Penale

martedì 11 gennaio 2005

Viva la “smart card” truccata! La Corte Costituzionale dichiara l’ incostituzionalità per manifesta irragionevolezza del reato di cui all’ art. 171 octies l. 633/41 ma solo per i fatti commessi prima della legge 22/2003.

>Viva la “smart card” truccata! La Corte Costituzionale
dichiara l’incostituzionalità per manifesta irragionevolezza del reato di cui
all’art. 171 octies l. 633/41 ma solo per i fatti
commessi prima della legge 22/2003.

Corte costituzionale – sentenza – 16
dicembre – 29 dicembre 2004, 426

Presidente Onida
– relatore Maddalena

Ritenuto in fatto

1. Con due ordinanze di analogo contenuto, il Tribunale di Modica ha sollevato
questione di legittimità costituzionale: a) dell’articolo 171octies della legge
633/41 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo
esercizio), introdotto dall’articolo 17 della legge 248/00 (Nuove norme di
tutela del diritto d’autore), nella parte in cui prevede tra le condotte
punibili con la sanzione penale, quella di utilizzazione per uso privato di
apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via
cavo, in forma sia analogica sia digitale, limitatamente ai fatti commessi
dall’entrata in vigore della legge 248/00 fino all’entrata in vigore della
legge 22/2003 (Modifica al D.Lgs 373/00, in tema di
tutela del diritto d’autore), per violazione dell’articolo 3 della
Costituzione, a causa dell’irragionevole disparità di trattamento rispetto alle
più gravi condotte depenalizzate dagli articoli 4 e 6 del D.Lgs
373/00 (Attuazione della direttiva 98/84/CE sulla tutela dei servizi ad accesso
condizionato e dei servizi di accesso condizionato); b) dell’articolo 4 del D.Lgs 373/00, nella parte in cui non include tra le
attività illecite vietate anche l’utilizzazione per uso privato dei predetti
dispositivi illeciti di cui all’articolo 1, comma 1, lettera g), e
dell’articolo 6 dello stesso D.Lgs 373/00, nella
parte in cui non punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria anche la
utilizzazione per uso privato dei dispositivi illeciti, per la violazione
dell’articolo 3 della Costituzione, a causa dell’irragionevole disparità di
trattamento rispetto alle più gravi condotte “vietate e quindi depenalizzate”
dall’articolo 4 del D.Lgs 373/00.

1.1. In punto di fatto il remittente espone che nei processi penali a quo si procede
per il reato di cui all’articolo 171octies della legge 633/41, concernente
l’utilizzazione ad uso privato di parti di apparati
idonei alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso
condizionato.

1.2. Ciò premesso il remittente ricostruisce il quadro normativo della materia,
osservando che l’articolo 171octies della legge 633/41, inserito dall’articolo
17 della legge 248/00, punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni e con
la multa da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni chiunque a fini
fraudolenti produce, pone in vendita, importa, promuove, installa, modifica,
utilizza per uso pubblico e privato apparati o parti
di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso
condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia
analogica sia digitale. La norma specifica, inoltre, che si intendono
ad accesso condizionato tutti i segnali audiovisivi trasmessi da emittenti
italiane o estere in forma tale da rendere gli stessi visibili esclusivamente a
gruppi chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l’emissione del
segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la fruizione di
tale servizio.

L’articolo 6 del successivo D.Lgs 373/00, emanato in adempimento della legge 526/99
(Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti
dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – legge comunitaria 1999), attuativa della direttiva europea 98/84/Ce del 20 novembre
1998, in tema di tutela dei servizi ad accesso condizionato, punisce invece con
sanzione amministrativa pecuniaria “chiunque pone in essere una delle attività
illecite di cui all’articolo 4”, il quale, a sua volta, vieta: a) la
fabbricazione, l’importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio ovvero
il possesso a fini commerciali di dispositivi illeciti di cui all’articolo 1,
comma 1, lettera g); b) l’installazione, la manutenzione o la sostituzione a
fini commerciali dei predetti dispositivi illeciti; c) la diffusione con ogni
mezzo di comunicazioni commerciali per promuovere la distribuzione e l’uso
degli stessi dispositivi.

L’articolo 1 dello stesso D.Lgs precisa poi, al comma 1, lettera g), che per
dispositivo illecito deve intendersi ogni apparecchiatura o programma per
elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di rendere possibile,
senza l’autorizzazione del fornitore, l’accesso ad un servizio protetto, e cioè ad un servizio ad accesso condizionato o di accesso
condizionato.

Il medesimo articolo 1 stabilisce
poi, al comma 1, lettera b), che per servizio ad accesso condizionato, va
inteso uno dei seguenti servizi se forniti a pagamento e mediante un sistema di accesso condizionato:

1) trasmissioni televisive, cioè le trasmissioni via cavo o via radio anche via
satellite di programmi televisivi destinati al pubblico;

2) trasmissioni sonore, cioè le trasmissioni via cavo o via radio, anche via
satellite, di programmi sonori destinati al pubblico;

3) servizi della società
dell’informazione, ovvero qualsiasi servizio fornito a
distanza per via elettronica ed a richiesta individuale di un destinatario di
servizi.

Per servizio di accesso
condizionato, deve intendersi (comma 1, lettera c) il servizio di fornitura di
un accesso condizionato ai predetti servizi elencati alla lettera b), e,
infine, per accesso condizionato (comma 1, lettera d), ogni misura e sistema
tecnico in base ai quali l’accesso in forma intelligibile al servizio protetto
sia subordinato a preventiva ed individuale autorizzazione da parte del
fornitore del servizio.

L’articolo 1 della legge 22/2003 ha
infine previsto che alle attività vietate dall’articolo 4 del D.Lgs 373/00, e sanzionate amministrativamente dall’articolo 6, si applichino le
sanzioni penali e le altre misure accessorie previste per le attività illecite
di cui agli articoli 171bis e 171octies della legge 633/41.

1.3. Così ricostruito il quadro
normativo, il remittente osserva che secondo
l’interpretazione della Cassazione (Cass., Su 8545/03), il rapporto tra la fattispecie penalmente
sanzionata di cui all’articolo 171octies e quella sanzionata in via
amministrativa in base al combinato disposto degli articoli 4 e 6 del D.Lgs 373/00 va ricostruito nel senso che: a) limitatamente
alle condotte tipiche sostanzialmente assimilabili o sovrapponibili, la
fattispecie punita con sanzione amministrativa deve ritenersi speciale rispetto
a quella punita con sanzione penale, contemplando quali elementi specializzanti
il fine di commercio nonché la fornitura a pagamento del servizio ad accesso
condizionato e deve pertanto applicarsi in via esclusiva, ex articolo 9 della
legge 689/81 (Modifiche al sistema penale); b) continua ad essere penalmente sanzionata,
ai sensi dell’articolo 171octies, la condotta di utilizzazione per uso privato
di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato, non assimilabile ad alcuna tra quelle amministrativamente sanzionate.

1.4. La Cassazione ha poi precisato,
nella stessa sentenza sopra indicata, che la nuova legge 22/2003,
la quale ha disposto l’applicazione delle sanzioni penali di cui all’articolo
171octies anche alle condotte sanzionate in via amministrativa dal combinato
disposto degli articoli 4 e 6 del D.Lgs 373/00, non
ha carattere meramente interpretativo ed ha semplicemente introdotto le
sanzioni penali per le predette fattispecie in aggiunta alle sanzioni
amministrative.

1.5. Quanto alla non manifesta
infondatezza, il remittente osserva che l’articolo
171octies della legge 633/41 determina una irragionevole
disparità di trattamento nella parte in cui continua a punire con sanzione
penale comportamenti confinati nella sfera privata del soggetto agente o
comunque non sorretti da fini di arricchimento patrimoniale (quali
l’utilizzazione per uso privato di apparati o parti di apparati atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate
via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale),
mentre condotte di evidente maggior disvalore
giuridico e sociale, perché lesive anche degli interessi patrimoniali degli
erogatori dei servizi protetti ed attuate essenzialmente a scopo di lucro,
vengono sanzionate come illecito amministrativo. Per la medesima ragione il remittente ritiene che gli articoli 4 e 6 del D.Lgs 373/00, nella parte in cui non prevedono tra le
attività illecite vietate e sanzionate in via
amministrativa anche la utilizzazione per uso privato dei predetti dispositivi
illeciti violino l’articolo 3 della Costituzione, a causa dell’irragionevole
disparità di trattamento di tale condotta, penalmente sanzionata, rispetto alle
più gravi condotte punite solo in via amministrativa dall’articolo 4 del predetto
D.Lgs 373/00.

1.6. E’ intervenuto il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello
Stato, che ha concluso per l’inammissibilità o
l’infondatezza della questione.

2. Anche il Tribunale di Agrigento ha sollevato, in relazione all’articolo 3 della
Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 171octies
della legge 633/41, nella parte in cui punisce con sanzione penale
l’utilizzazione per uso privato, ed a fini fraudolenti, di apparati o parti di
apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso
condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia
analogica che digitale.

2.1. In punto di fatto, il remittente espone che all’imputato nel processo penale a
quo è stato contestato il reato di cui al predetto articolo 171octies, “perché
utilizzava per uso privato apparati atti alla decodificazione di trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato ( c.d. smart card
idonee a decodificare programmi di Tele +)”.

2.2. Ciò premesso, il giudice a quo,
ricostruito il quadro normativo in materia (in modo sostanzialmente coincidente
con quello delle citate ordinanze del Tribunale di Modica), osserva che,
secondo le Su della Cassazione, la fattispecie punita con sanzione
amministrativa di cui al D.Lgs 373/00 deve ritenersi
speciale rispetto alla fattispecie di cui all’articolo 171octies della legge
633/41, contemplando quali elementi specializzanti il fine di commercio nonché la fornitura a pagamento del servizio ad accesso
condizionato e deve pertanto applicarsi in via esclusiva ai sensi dell’articolo
9 della legge 689/81.

Di conseguenza l’ambito di applicabilità dell’articolo 171octies della legge 633/41
deve ritenersi ormai circoscritto alle ipotesi residuali di condotte tipiche
non sovrapponibili od assimilabili a quelle previste dal D.Lgs,
ovvero alle ipotesi di condotte tipiche che non siano qualificate dal fine di
commercio o dal pagamento di una somma per l’accesso al servizio.

Ciò stante, la norma censurata
sarebbe, ad avviso del remittente, lesiva del
principio di uguaglianza in quanto del tutto
irragionevolmente sanziona penalmente la condotta di utilizzazione per uso
privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato, laddove gli articoli 1 e 4
del D.Lgs 373/00 puniscono ormai con mera sanzione
amministrativa le ben più gravi condotte di fabbricazione, importazione,
promozione, vendita, noleggio dei medesimi apparati.

2.3. E’ intervenuto il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello
Stato, che ha concluso per l’inammissibilità o
l’infondatezza della questione.

Considerato in diritto

1. Il Tribunale di Modica e il
Tribunale di Agrigento censurano l’articolo 171octies
della legge 633/41 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi
al suo esercizio), introdotto dall’articolo 17 della legge 248/00 (Nuove norme
di tutela del diritto d’autore), nella parte in cui, secondo il diritto
vivente, prevede tra le condotte punibili con la sanzione penale, quella di
utilizzazione per uso privato di apparati o parti di apparati atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate
via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale.

I remittenti
assumono la violazione dell’articolo 3 della Costituzione, a causa
dell’irragionevole disparità di trattamento tra la condotta punita con sanzione
penale e le più gravi condotte depenalizzate dagli articoli 4 e 6 del D.Lgs 373/00 (Attuazione della direttiva 98/84/Ce sulla
tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso
condizionato), riguardanti la vendita, l’importazione, la promozione e
l’installazione dei dispositivi illeciti di cui all’articolo 1, comma 1,
lettera g), ovvero ogni apparecchiatura o programma per elaboratori elettronici
concepiti o adattati al fine di rendere possibile, senza l’autorizzazione del
fornitore, l’accesso ad un servizio protetto. La censura di costituzionalità
riguarda i soli fatti commessi dall’entrata in vigore della
legge 248/00 fino all’entrata in vigore della legge 22/2003 (Modifica al
D.Lgs 373/00, in tema di tutela del diritto
d’autore), che ha esteso le sanzioni penali previste dall’articolo 171octies
alle condotte di cui all’articolo 4 del D.Lgs 373/00.

Il Tribunale di Modica censura
inoltre l’articolo 4 del D.Lgs 373/00, nella parte in
cui non include, tra le attività illecite vietate, anche la utilizzazione
per uso privato dei dispositivi illeciti di cui all’articolo 1, comma 1,
lettera g), e l’articolo 6 del predetto D.Lgs 373/00,
nella parte in cui non punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria anche
l’utilizzazione per uso privato degli stessi dispositivi illeciti. Anche in questo caso, il Tribunale di Modica ritiene violato
l’articolo 3 della Costituzione, a causa dell’irragionevole disparità di
trattamento tra la condotta punita con sanzione penale e le più gravi condotte
“vietate e quindi depenalizzate” dall’articolo 4 del D.Lgs
373/00.

1.1. In ordine alla
questione riguardante l’articolo 171octies, va preliminarmente rigettata
l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato,
per la quale i remittenti avrebbero dovuto accertare
il fatto contestato prima di sollevare la questione di legittimità
costituzionale. Infatti non è dubbio che i giudici a
quo procedono per l’applicazione dell’articolo 171octies della legge 633/41 e
che i dubbi di costituzionalità sulla norma da applicare possono dar luogo ad
una questione di legittimità costituzionale in un qualsiasi momento dello
svolgimento del processo.

1.2. Quanto al merito della
questione, occorre innanzitutto ricordare che l’uso di
dispositivi illeciti per fruire di servizi audiovisivi ad accesso condizionato
è stato regolato nella sua interezza dall’articolo 17 della legge 248/00, il
quale ha aggiunto alla legge 633/41 l’articolo 171octies. Tale articolo punisce
con sanzione penale la condotta di chi, a fini fraudolenti, produce, pone in
vendita, importa, promuove, installa, modifica, utilizza per uso pubblico e privato apparati o parti di apparati atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato, effettuate
via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale. Si
tratta di una norma che colpisce sia l’aspetto della commercializzazione
dei dispositivi illeciti, sia l’aspetto del loro utilizzo.

In attuazione della
direttiva comunitaria 98/84/Ce, del 20 novembre 1998, in tema di tutela dei
servizi ad accesso condizionato, è intervenuto poi il D.Lgs
373/00, il quale ha previsto l’irrogazione di una sanzione amministrativa
(articolo 6) a carico di chiunque (articolo 4) ponga in essere una delle
seguenti attività: a) la fabbricazione, l’importazione, la distribuzione, la
vendita, il noleggio ovvero il possesso a fini commerciali di dispositivi
illeciti di decodificazione; b) l’installazione, la manutenzione o la
sostituzione a fini commerciali dei predetti dispositivi; c) la diffusione con
ogni mezzo di comunicazioni commerciali per promuovere la distribuzione e l’uso
degli stessi dispositivi.

La disposizione, come risulta evidente, si occupa dell’aspetto commerciale del
fenomeno ed ignora l’aspetto dell’utilizzo dei decodificatori.

1.3. Dalla sovrapposizione delle due
citate disposizioni è derivata un’alterazione del sistema. Infatti, mentre
l’articolo 171octies introdotto dalla legge 248/00 ha posto sullo stesso piano
i vari comportamenti dallo stesso articolo contemplati, prevedendo per tutti la medesima sanzione penale, il successivo D.Lgs 373/00, emesso in attuazione della direttiva
comunitaria sopra citata, si è occupato soltanto dei comportamenti che
attengono alla commercializzazione dei dispositivi illeciti, prevedendo per
questi, non più la sanzione penale, ma la sanzione amministrativa, e non ha
considerato l’aspetto dell’utilizzazione dei dispositivi, di modo che per quest’ultima ipotesi è rimasta applicabile la sanzione
penale originariamente prevista per tutti i comportamenti in questione.

1.4. La situazione verificatasi è
stata posta in evidenza dalle sezioni unite della Cassazione, le quali, con
sentenza 8545/03, hanno ritenuto che il rapporto tra le fattispecie penalmente
sanzionate di cui all’articolo 171octies e quelle sanzionate in via amministrativa
in base al combinato disposto degli articoli 4 e 6 del D.Lgs
373/00 vada ricostruito nel senso che: a)
limitatamente alle condotte tipiche sostanzialmente assimilabili o
sovrapponibili, la fattispecie punita con sanzione amministrativa deve
ritenersi speciale rispetto a quella punita con sanzione penale, contemplando
quali elementi specializzanti il fine di commercio nonché la fornitura a
pagamento del servizio ad accesso condizionato e ad essa deve pertanto
applicarsi in via esclusiva, ex articolo 9 della legge 689/81 (Modifiche al
sistema penale), la sanzione amministrativa; b) la condotta di utilizzazione
per uso privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato, non assimilabile ad alcuna
tra quelle amministrativamente sanzionate, continua
ad essere penalmente sanzionata ai sensi dell’articolo 171octies.

1.5. Questa situazione di distonia
del sistema è stata poi eliminata dalla legge 22/2003,
la quale ha previsto che ai comportamenti illeciti di cui all’articolo 6 del D.Lgs 373/00 “si applicano altresì le sanzioni penali e le
altre misure accessorie previste per le attività illecite di cui agli articoli
171bis e 171octies della legge 633/41, e successive modificazioni”.

1.6. E’ da sottolineare
a questo punto che il legislatore del 2000, nell’emanare l’articolo 171octies,
ha considerato di pari gravità i comportamenti riguardanti la
commercializzazione e l’utilizzo dei dispositivi illeciti atti alla
decodificazione, prevedendo per tutti la sanzione penale, mentre il legislatore
del 2003, aggiungendo la sanzione penale a quella amministrativa per i soli
comportamenti riguardanti la commercializzazione di detti dispositivi illeciti,
previsti dall’articolo 4 del D.Lgs 373/00, ha
evidentemente considerato questi ultimi di maggiore gravità.

1.7. Resta tuttavia la situazione di
distonia, alla quale sopra si faceva cenno, per i fatti commessi sotto la
disciplina del D.Lgs 373/00 (che regola anche i fatti
anteriormente puniti dall’articolo 171octies della
legge 633/41, introdotto dalla legge 248/00, in quanto norma più favorevole ai
sensi dell’articolo 2 del codice penale) fino all’entrata in vigore della legge
22/2003. In questo periodo, infatti, l’attività di utilizzo
di dispositivi illeciti, considerata, come si è visto, di pari gravità rispetto
all’attività di commercializzazione degli stessi dall’articolo 171octies della
legge 633/41, e di minore gravità dalla legge 22/2003, è stata punita con una
pena più afflittiva (sanzione penale) di quella (sanzione amministrativa)
prevista per la predetta attività di commercializzazione dal D.Lgs 373/00.

La disciplina applicabile alle
condotte realizzatesi nel cennato periodo di tempo,
prevedendo una sanzione penale per comportamenti di pari o minore gravità
rispetto a quelli per i quali è prevista una sanzione
amministrativa, è manifestamente irragionevole.

Di conseguenza questa Corte non può
che dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo 171octies aggiunto
alla legge 633/41 dalla legge 248/00, nella parte in cui prevede la sanzione
penale, anziché la sanzione amministrativa prevista dall’articolo 6 del D.Lgs 373/00, per l’utilizzo privato di apparati
o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad
accesso condizionato (cfr. sentenze 287/01 e 52/96),
relativamente al periodo che va dall’entrata in vigore del citato articolo
171octies fino all’entrata in vigore della legge 22/2003. Tale intervento
sostitutivo assorbe la questione di legittimità costituzionale sollevata dal
Tribunale di Modica in ordine agli articoli 4 e 6 del D.Lgs 373/00.

PQM

La corte costituzionale riuniti i giudizi, dichiara l’illegittimità costituzionale
dell’articolo 171octies della legge 633/41 (Protezione del diritto d’autore e
di altri diritti connessi al suo esercizio), introdotto dalla legge 248/00,
nella parte in cui, limitatamente ai fatti commessi dall’entrata in vigore di
detto articolo 171octies fino all’entrata in vigore della legge 22/2003
(Modifica al D.Lgs 373/00, in tema di tutela del
diritto d’autore), punisce con sanzione penale, anziché con la sanzione
amministrativa prevista dall’articolo 6 del D.Lgs
373/00 (Attuazione della direttiva 98/84/Ce sulla tutela dei servizi ad accesso
condizionato e dei servizi di accesso condizionato), l’utilizzazione per uso
privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione
di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via
satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale.