Sui rapporti tra il nuovo falso in bilancio e la bancarotta decideranno le Sezioni Unite della Cassazione.

Cassazione Sezione quinta penale (up) ordinanza 3 dicembre 2002-16 gennaio 2003, n. 1817

Presidente Cognetti relatore Amato

Pg Martusciello ricorrente Giordano ed altri

Motivi della decisione

Giordano Antonio, Minicozzi M. Grazia e Onofrio Antonio erano condannati con rito abbreviato alle pene di giustizia dal tribunale di Benevento: il primo per bancarotta fraudolenta patrimoniale in relazione al fallimento personale ed a quello della società di fatto Celif, per falso in bilancio quale amministratore della Celif 2 srl e per il delitto di cui allarticolo 220 legge fallimentare; la seconda, in concorso col Giordano, per il reato ex articolo 216, comma 1, numero 1, legge fallimentare; il terzo per concorso in bancarotta fraudolenta nonché per bancarotta da reato societario, poiché quale amministratore della Cosan srl (dichiarata fallita nel giugno 93) iscriveva in bilancio nel 91 il debito di lire 300.000.000 corrispettivo dellacquisto simulato dellimpresa individuale del Giordano.

– La Corte di appello di Napoli confermava.

– Ricorrono gli imputati, deducendo:

a) che il Tribunale di Benevento, con sentenza 753/01 ha revocato la sentenza di fallimento, onde vengono meno i reati di bancarotta contestati;

b) che la sentenza è inficiata sotto il profilo motivazionale, non essendo state prese in considerazione le censure mosse coi motivi dappello.

Analoga doglianza formula il Giordano in ordine allimputazione di falso in bilancio.

– LOnofrio censura la sentenza laddove assume il carattere fittizio dellacquisto della ditta del Giordano, nega le generiche e ritiene la continuazione fra i reati ascrittigli, mentre la Suprema Corte ha sempre affermato che il reato di cui allarticolo 223, comma 2, numero 1, legge fallimentare costituisce titolo autonomo di reato e non ipotesi aggravata dei reati societari.

– Sono pervenuti motivi nuovi da parte del Giordano, con i quali si sottolinea, tra laltro, la modifica della fattispecie di falso in bilancio, con le conseguenze implicate.

– È stata acquisita, tramite la cancelleria, la copia della sentenza 753/01 del Tribunale di Benevento, con la quale, in accoglimento dellopposizione a suo tempo proposta, è stato revocato il fallimento della sdf tra la ditta Celif di Minicuzzi M. Grazia e la ditta Giordano Antonio, e con esso il fallimento dei singoli soci.

– Occorre, in via prioritaria, affrontare la questione di diritto intertemporale in tema di falso in bilancio e di bancarotta da reato societario, sorta a seguito dellentrata in vigore del decreto legislativo 61/2002.

Tutte le pronunce sin qui rese riconoscono la continuità normativa tra le vecchie e le nuove disposizioni in tema di false comunicazioni sociali, in ragione della innegabile affinità di bene giuridico tutelato e delle modalità di attuazione delloffesa. Si tratterebbe, dunque, di una successione modificativa e non di unabolitio criminis, avuto riguardo ai parametri strutturali che connotano il disvalore cristallizzato nelle fattispecie interessate.

Lopzione tra le due alternative resta affidata allanalisi strutturale delle fattispecie astratte, al fine di accertare se gli elementi che concorrono a disegnare la tipicità siano, secondo le regole proprie del concorso apparente di norme, omogenei oppure eterogenei: nel primo caso si avrà successione, nel secondo abrogatio.

Orbene, lanalisi degli elementi innovativi, e dunque specializzanti, introdotti con larticolo 2622 Cc, induce la Corte a ritenere che la nuova formulazione normativa si pone in rapporto di continuità e di sostanziale omogeneità rispetto alla precedente, anche se ha ridotto larea di punibilità della disposizione abrogata.

In questo senso si sono espresse anche le decisioni che si sono occupate specificamente della bancarotta impropria in relazione al falso in bilancio.

Vanno, pertanto, ricordate: sezione quinta, 36859/02, Trebbi; 38768/02, Brambilla; sezione prima, 31828/02, Mazzei; sezione quinta, 21532/02, Torrenti; 21535/02, Kunz; 23449/02, Fabbri; 26641/02, Saronne; 34615/02, Rossi; 34621/02, Battacchi; 36329/02, Orrico; 36347/02, De Massa; 36633/02 (cc), Esposito, che afferma la continuità sia rispetto allipotesi contravvenzionale, sia rispetto a quella delittuosa (articolo 2621 e 2622 Cc di cui al decreto legislativo 61/2002).

Nel raffronto tra le fattispecie si è precisato che un evento di danno, sia pure in funzione di aggravante e circoscritto al danno allimpresa, era previsto dallarticolo 2640 Cc e che per il danno ai soci o ai creditori potevano sovvenire gli articoli 61, numero 7 e 62, numero 4 Cp (sezione quinta, 38768/02, Brambilla).

A favore della continuità militerebbe pure larticolo 5 decreto legislativo 61/2002, norma transitoria, che postula come già risolto il problema della rilevanza sostanziale dei fatti commessi in data antecedente lentrata in vigore del decreto stesso (sezione quinta, sentenza ultima citata).

– Da questa pronunce, che sono ispirate al criterio della continuità del tipo di illecito (omogeneità del bene giuridico e delle modalità di aggressione, nonché raffronto tra le figure criminose sulla base del fatto concreto), si discosta sezione quinta, 34622/02, Tosetti, secondo cui è dal rapporto di specialità tra le norme interessate che occorre desumere il discrimine tra abrogazione e modificazione delle disposizioni preesistenti. Orbene, tra la nuova e la vecchia formulazione del falso in comunicazioni sociali, sussiste specialità per specificazione, a causa della presenza nella prima di una soglia di rilevanza penale non prevista in precedenza. Sussiste, dunque, in linea astratta, continuità normativa. Tuttavia, se si passa alla valutazione in concreto, per verificare se il fatto sia riconducibile o meno alla nuova previsione, il risultato può essere diverso: se il fatto concreto rientra in entrambe le fattispecie, quella generale abrogata e quella speciale sostitutiva, sarà applicabile la fattispecie più favorevole, alla stregua dellarticolo 2, comma 3 Cp; se, per contro, esso rientra solo nella norma generale abrogata, si avrà abolitio criminis perché il fatto stesso non è più previsto dalla legge come reato, con la conseguente revoca anche delle sentenze definitive, ai sensi dellarticolo 2, comma 2 Cp.

– Il contrasto si è delineato invece con riguardo alla figura della bancarotta impropria da reato societario, con riferimento alla nuova formulazione dellarticolo 223, comma 2, numero 1 legge fallimentare.

Numerose decisioni affermano la continuità normativa, malgrado la presenza nel nuovo testo di legge del nesso di causalità tra il reato societario e il dissesto.

Le ragioni della continuità normativa assunta a proposito del falso in bilancio, vengono ribadite con riguardo allarticolo 223 della legge fallimentare, dal momento che la vicenda del reato societario non può che riverberarsi sulla norma fallimentare, che richiama la condotta di falsificazione. Né lelemento eziologico specializzante surrichiamato può indurre linterprete a ravvisare labolitio criminis, come fattore di lacerazione del tessuto normativo.

In questo senso si sono pronunciate: sezione quinta, 36859/02, Trebbi; 34615/02, Bossi; sezione prima, 31828/02, Mazzei; 38768/02, Brambilla; 34621/02, Battacchi.

– Di opposto avviso è sezione quinta 21535, Kunz, rv 222070, secondo cui il collegamento causale tra la falsità in bilancio e lo stato di decozione, assente nel precedente dettato della norma in questione, costituisce il punto di rottura della continuità normativa, poiché il reato societario viene a rappresentare la causa del dissesto, che diventa lelemento sostanziale.

Di qui lannullamento senza rinvio, non essendo il fatto previsto dalla legge come reato di bancarotta impropria.

Alla medesima conclusione perviene sezione quinta, 34622/02, Borsetti, la quale ritiene che la specialità per aggiunta che connota il nuovo articolo 223, comma 2, numero 1, legge fallimentare, comporti la totale abolizione della fattispecie abrogata, dal momento che il nesso eziologico tra la condotta di falsificazione e il dissesto abbia un peso tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo affatto diverso da quello che caratterizzava la precedente formulazione.

In sostanza, sembra di cogliere il carattere dirompente di un elemento della fattispecie, a prescindere dalla valutazione del bene giuridico.

Non si ignora che parte della dottrina assume che lapplicazione dellelemento specializzante ai fatti commessi nel vigore della legge precedente non può avvenire, se non a costo di violare surrettiziamente il divieto di retroattività della norma penale.

Ma è stato osservato pure che quellelemento è già incluso nella precedente fattispecie generica, quale variabile dei propri elementi costitutivi.

In sostanza, la successiva legge speciale non svolge una funzione incriminatrice, poiché larea di tipicità che essa circoscrive non può superare, per definizione, quella delineabile mediante il riferimento alla norma generica. La successiva norma speciale può svolgere, al più, una funzione abrogatrice, restringendo la illiceità precedentemente configurata.

La vicenda normativa di cui allarticolo 2, comma 3 Cp consente di innestare per ragioni di favore il successivo trattamento meno rigoroso sullarea di illiceità disegnata dalla norma vigente al m omento del fatto.

Daltro canto, ci si deve chiedere se lelemento eziologico di cui si è fatto cenno innanzi rappresenti quel quid noyum atto a conferire alla fattispecie criminosa un significato lesivo affatto diverso (e non semplicemente diverso), tale cioè da rimarcare la voluntas abolendi criminis.

Sotto tale profilo non si può non evidenziare che il legislatore si è limitato a dare il crisma a quella corrente dottrinaria, minoritaria ma autorevole, che esigeva, ai fini della punibilità della fattispecie contenuta nelloriginaria formulazione dellarticolo 223, comma 2, numero 1 legge fallimentare, il nesso causale tra il reato societario e il fallimento della società.

Vè di più: larticolo 223, comma 2, numero 2, legge fallimentare codifica giù quel nesso («hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società») con una formulazione rispetto alla quale il novellato articolo 223, comma 2, numero 1, si pone come speciale.

Onde il preteso carattere di novità, che dovrebbe indurre lalterazione morfologica della fattispecie, pare non agevolmente percepibile.

Non vè dubbio che si tratti di questione delicata, che ripropone il dilemma se alla abrogatio si accompagni o meno labolitio criminis, sulla quale le Sezioni unite di questa Corte si sono più volte pronunciate (20 giugno 1990, Monaco, rv 185020; 25 ottobre 2000, Di Mauro, rv 217031; 13 dicembre 2000, Sagone, rv 21734; 9 maggio 2001, Donatelli, rv 219530; 21 dicembre 2001, Turina, 220556).

– Mette conto rilevare che le pronunce che propendono per la tesi dellabrogazione concordano nellaffermare che, una volta abolito il precedente reato di bancarotta impropria, possa residuare quello di falso in bilancio, con le conseguenti statuizioni, a seconda che sussistano o meno i presupposti richiesti dalla nuova normativa (salvo a prendere atto che sono ormai decorsi i termini di prescrizione o che la querela richiesta dallarticolo 2622, comma 1, Cc non è stata proposta).

– Va pure evidenziato che nellambito dellorientamento favorevole alla tesi della continuità normativa si riscontra divergenza in ordine alla possibilità di rinviare al giudice di merito la verifica in concreto degli elementi specializzanti richiesti dalla nuova disciplina, non essendo consentito apprezzamento alcuno di fatto in sede di legittimità.

Il vero nodo è costituito dal dubbio se possa effettuarsi, davanti al giudice di rinvio, la contestazione degli elementi specializzanti, senza il rispetto del doppio grado di giurisdizione in riferimento allo intero thema probandum.

Sezione quinta, 38768/02, Brambilla, ha stabilito che si deve far luogo allannullamento con rinvio, affinché il giudice di merito provveda ex articolo 603, comma 3 Cpp a rendere possibile, sulla scorta degli atti, la contestazione da parte del Pm.

In tal senso si sono espresse pure sezione quinta, 24621/02, Battacchi; 26641/02, Saronne; 34615/02, Bossi).

Altre pronunce hanno ritenuto che il giudice di legittimità possa e debba provvedere direttamente sulla base della ricostruzione del fatto risultante dal capo dimputazione e dalla sentenza di secondo grado (integrata per quanto occorra da quella di primo grado), posto che nella relativa sede non è dato integrare limputazione (sezione quinta, 21532/02, Torrenti; 36859/02, Trebbi. In entrambi i casi la Suprema Corte ha proceduto allannullamento senza rinvio della sentenza impugnata).

– Il contrasto giurisprudenziale, rilevato innanzi con le sue articolazioni, è suscettibile di ulteriori approfondimenti. La sua soluzione rileva anche ai fini della definizione della posizione del ricorrente Onofrio.

Gli atti vanno, dunque, rimessi al più autorevole consenso di questa Corte ai sensi dellarticolo 618 Cpp.

PQM

Rimette il ricorso alle Sezioni unite ai sensi dellarticolo 618 Cpp.