Possibile attribuire ai figli il
cognome materno

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE I
CIVILE

Ordinanza 10 marzo – 22 settembre
2008, n. 23934

(Presidente
Luccioli – Relatore Salmè)

Svolgimento del processo

Con decreto del 25 ottobre 2006
il tribunale di Milano ha respinto il ricorso proposto da A. C. e G. F., in
proprio e quali esercenti la potestà sul figlio G., nato a omissis il omissis,
diretto a ottenere la rettificazione dell’atto di nascita nella parte in cui ha
attribuito al figlio stesso il cognome paterno invece che quello materno, come
richiesto dal padre al momento della denuncia di nascita.

La corte
d’appello di Milano, con decreto del 19 febbraio 2007, ha confermato la
pronuncia di primo grado richiamando, innanzi tutto, quanto osservato in altra
occasione in relazione a identica questione sollevata dagli stessi ricorrenti,
e in particolare sottolineando che: a) in occasione della riforma del diritto
di famiglia (legge n. 151 del 1975), pur avendo il legislatore dettato norme
dirette a dare più efficace attuazione al principio costituzionale di
eguaglianza dei coniugi, non è stata affrontata la questione relativa al
cognome dei figli legittimi, con ciò riconoscendo persistente validità alla
norma consuetudinaria che impone al figlio legittimo il cognome paterno; b) che
in sede di modificazioni dell’ordinamento di stato civile (d.p.r. 396/2000),
pur affrontando talune problematiche afferenti il cognome, il legislatore non è
intervenuto a disciplinare il tema di cui si discute; c) dopo avere previsto
che il figlio legittimato assume il cognome paterno (art. 33 d.p.r. 396/2000),
la nuova legge di stato civile ha espressamente attribuito al figlio che sia
legittimato dopo il conseguimento della maggiore età la possibilità, da
esercitare entro un determinato lasso di tempo, di aggiungere o anteporre al
cognome in precedenza usato quello del genitore che lo ha legittimato; d) che
tali recenti opzioni legislative dimostrerebbero l’inesistenza di una lacuna e
la necessità di un intervento esplicito, anche se è stata stimata rispondente
ai principi essenziali del nostro assetto sociale la regola dell’imposizione al
figlio legittimato del cognome paterno con intento di equipararne lo status a
quello del figlio legittimo.

La corte territoriale ha inoltre
affermato che ogni ulteriore considerazione in diritto sarebbe stata superflua
alla stregua delle motivazioni espresse dalla sentenza della corte
costituzionale n. 61 del 2006, che ha dichiarato inammissibile la questione di
costituzionalità delle norme che prevedono che il figlio nato nel matrimonio
acquisti automaticamente il cognome paterno, in quanto la soluzione richiesta
avrebbe comportato un’operazione manipolativa esorbitante dai propri poteri. A
identica conclusione è giunta la sentenza di questa corte n. 16093 del 2006 che
ha ritenuto insormontabile la norma di sistema che attribuisce al figlio
legittimo il cognome paterno, spettando al legislatore ridisegnare la materia
in senso costituzionalmente adeguato. D’altra parte la commissione giustizia
del Senato, dopo avere esaminato diversi disegni di legge, ha redatto un testo
unificato, comunicato alla presidenza il 22 gennaio 2007, che prevede la
possibilità per i genitori di scegliere se attribuire al figlio il cognome
paterno o quello materno e tale iniziativa legislativa,
sollecitata dalla corte costituzionale, conferma la persistente vigenza del
sistema contestato dai reclamanti, rispetto alla quale il giudice non ha spazio
per adottare soluzioni difformi.

Avverso il decreto della corte
d’appello di Milano C. A. e L. F. hanno proposto ricorso per cassazione
articolato in tre motivi.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, deducendo
il vizio di violazione di legge, nel senso di erronea affermazione
dell’esistenza di una norma, i ricorrenti censurano l’affermazione della corte
territoriale secondo la quale (conformemente a quanto ritenuto con la sentenza
di questa corte n. 16093/2006) esisterebbe una norma di sistema che attribuisce
al figlio legittimo il cognome paterno, dovendo invece ritenersi che la
disciplina applicabile sia dettata da una norma
consuetudinaria.

A tal fine si afferma che i dati
testuali dai quali è stata desunta la norma implicita sarebbero
quantitativamente e qualitativamente insufficienti per giustificare la
conclusione raggiunta, sia perché le disposizioni di legge indicate (articoli
237, 262 e 299 c.c. e articoli 33 e 34 d.p.r. n. 396/2000) sarebbero
eterogenee, sia perché, comunque, non sarebbero univoche nell’autorizzare
l’opinione secondo la quale le norme stesse presuppongono una norma implicita
sull’automatica attribuzione al figlio legittimo del cognome paterno, potendo
intendersi come semplici prese d’atto di una consuetudine sociale nel senso
indicato.

Con il secondo motivo,
prospettando un altro profilo di violazione o in subordine di falsa
applicazione di legge, i ricorrenti affermano che, anche ad ammettere che la
materia sia regolata non da una consuetudine ma da una
norma di legge implicita, la corte territoriale avrebbe errato nell’attribuire
a tale norma la portata di vietare l’attribuzione del cognome materno anche in
caso di concorde volontà dei coniugi, non avendo tenuto presente che
l’automatica attribuzione del cognome paterno incontra il duplice limite del
principio della libertà di scelta del cognome dei figli, desumibile dagli
articoli 262 c. c. e 33, n. 1 d.p.r. n. 396/2000 e
dell’esigenza di garantire l’eguaglianza dei coniugi di cui agli articoli 2, 3
e 29 Cost., 143 e 144 c.c., 8 e 14 della convenzione
europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4
novembre 1950, 3, 137 e 141 del trattato istitutivo Ce e alla dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo adottata in sede ONU il 10 dicembre 1948 e
alla convenzione europea sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei
confronti della donna, adottata nella stessa sede il 18 dicembre 1979.

Con il terzo motivo, per il caso
di mancato accoglimento dei precedenti motivi, i ricorrenti sollecitano una
nuova rimessione della questione alla corte costituzionale, prendendo atto che
la stessa corte con la sentenza n. 61 del 2006 ha riconosciuto che
l’attuale sistema di attribuzione del cognome “non è più coerente con i
principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra
uomo e donna” e ritenendo, in conformità con la dottrina, che l’eventuale
accoglimento della questione non creerebbe un vuoto legislativo, perché al di
fuori dell’ipotesi di attribuzione del cognome materno in caso di concorde volontà
espressa dai coniugi continuerebbe ad operare l’attuale sistema di automatica
attribuzione del cognome paterno.

2. Con sentenza n. 16093 del 2006
questa corte, decidendo su ricorso dei coniugi C.-F. proposto nei confronti di
provvedimento negativo della corte d’appello di Milano su richiesta, analoga a
quella di cui è causa, relativa ad altro figlio, preso atto che, con sentenza
n. 61 del 16 febbraio 2006, la corte costituzionale ha dichiarato inammissibile
la questione di legittimità degli artt. 143 bis c.c.;
artt. 236 c.c.; art. 237 c.c.,
comma 2, art. 262 c.c.; art. 299 c.c., comma 3, D.P.R.
n. 396 del 2000, artt. 33 e 34, nella parte in cui prevedono che tale
attribuzione debba avvenire automaticamente anche quando vi sia una diversa
volontà dei genitori, in riferimento agli articoli 2,
3 e 29, 2° comma cost. – sollevata con ordinanza n. 13298/2004 – sul rilievo
che, anche in relazione al circoscritto petitum della predetta ordinanza
(limitato alla richiesta di esclusione dell’automatismo della attribuzione al
figlio del cognome paterno nella sola ipotesi di manifesta concorde volontà dei
coniugi in tal senso) resterebbe aperta tutta una serie di opzioni e, quindi,
che “l’intervento che si invoca richiede un’operazione manipolativa esorbitante
dai poteri della Corte”, ha ritenuto che all’accoglimento del ricorso si oppone
la sussistenza della norma attributiva del cognome paterno al figlio legittimo
– sia pure “retaggio di una concezione patriarcale della famiglia” e sia pure
non in sintonia con le fonti sopranazionali (che impongono agli Stati membri
l’adozione di misure adeguiate ad eliminare discriminazioni di trattamento nei
confronti della donna) che spetta comunque al legislatore ridisegnare in senso
costituzionalmente adeguato -.

Ritiene il collegio che la
soluzione alla quale la corte è in precedenza pervenuta meriti di essere
riesaminata alla luce di alcune circostanze sopravvenute e a tal fine sia opportuno rimettere gli atti al primo presidente per
l’eventuale assegnazione alle sezioni unite.

3.1. Com’era stato già segnalato
con l’ordinanza 17 luglio 2004, n. 13298 ed è stato ribadito con la sentenza
della corte costituzionale n. 61 del 2006, la norma sull’automatica
attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, anche in
presenza di una diversa contraria volontà dei genitori, desumibile dal
sistema normativo, in quanto presupposta dagli articoli 237, 262 e 299 c.c.
nonché dall’art. 72, 1° comma del r.d. n. 1238/1939 e, ora, dagli articoli 33 e
34 d.p.r. n. 396 del 2000, oltre a non essere più coerente con i principi
dell’ordinamento, che ha abbandonato la concezione patriarcale della famiglia,
e con il valore costituzionale dell’eguaglianza tra uomo e donna, si pone in
contrasto con alcune norme di origine sopranazionale.

A parte, infatti
la risoluzione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa 27 settembre
1978 n. 37 (che invita gli Stati membri a eliminare ogni discriminazione
fondata sul sesso nella scelta del nome della famiglia e nella trasmissione dei
nomi dai genitori ai figli) e le raccomandazioni del Consiglio d’Europa del 28
aprile 1995 n. 1271 (che chiede agli Stati membri di adottare misure
appropriate per garantire una rigorosa eguaglianza tra i coniugi nella scelta
del nome della famiglia) e 18 marzo 1998, n. 1362 (che, nel reiterare gli
inviti precedentemente formulati, chiede agli Stati membri di indicare entro
quale termine adotteranno le misure antidiscriminatorie), la norma di cui si
discute appare contrastante con l’art. 16, 1° comma lettera g) della
convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti
della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa
esecutiva con legge 14 marzo 1958, n. 132, che impegna gli Stati contraenti ad
adottare tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione nei
confronti della donna in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei
rapporti familiari e, in particolare, ad assicurare “gli stessi diritti
personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome”.

Della violazione degli articoli 8
e 14 della convenzione europea sui diritti dell’uomo la Corte di Strasburgo ha
discusso in alcuni casi aventi ad oggetto vicende relative
al nome patronimico. In particolare nei casi Unal Teseli c. Turchia (sentenza
16 febbraio 2005, che ha dichiarato priva di qualsiasi giustificazione
oggettiva e ragionevole, in quanto non necessaria per soddisfare esigenze di
salvaguardia dell’unità familiare, la norma che imponeva alla donna la perdita
del cognome d’origine, in caso di matrimonio, o che, a seguito di recenti
modifiche della legislazione turca, consente solo l’aggiunta di tale cognome a
quello del marito), Stjerna c. Finlandia (sentenza 24 ottobre 1994, che, pur
ammettendo che decisioni degli Stati membri in ordine al nome possono violare
le disposizioni citate, ha in concreto negato la sussistenza di tale violazione
nel rifiuto di consentire il cambiamento del nome usato da oltre duecento anni
dalla famiglia del richiedente), Bourgertz c. Svizzera (sentenza 24 gennaio
1994, che ha dichiarato costituire violazione degli articoli 8 e 14 il rifiuto
dell’autorità svizzera di consentire al marito di aggiungere al nome della
moglie, scelto dai coniugi come nome della famiglia, anche il proprio cognome
d’origine). Non va tralasciato, inoltre, che l’art. 5 del settimo protocollo
addizionale della convenzione, firmato a Strasburgo il 22 novembre 1984
stabilisce che i coniugi godono dell’uguaglianza di diritti e di responsabilità
di carattere civile tra di essi e nelle loro relazioni
con i loro figli riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e in caso di suo
scioglimento.

In una fattispecie particolare
(si trattava di figli di padre spagnolo e madre belga, con doppia cittadinanza
spagnola e belga, ai quali il Belgio, stato di residenza, aveva attribuito il
cognome paterno che il padre voleva correggere nel doppio cognome) anche la Corte di giustizia CE
(sentenza 2 ottobre 2003, n. C-148/02) è intervenuta ad affermare che il
comportamento dello Stato di residenza che rifiutava la correzione costituisce
discriminazione in base alla nazionalità vietata dagli articoli 12 e 17 del
Trattato.

Gli articoli 3 e 23, 4° comma del
Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato
dall’assemblea generale dell’ONU il 19 dicembre 1966, ratificato e reso
esecutivo con legge n. 881 del 25 ottobre 1977, prevedono, rispettivamente,
l’impegno degli Stati a garantire l’eguale diritto degli uomini e delle donne a
godere dei diritti civili e politici previsti dal Patto e ad adottare le misure
per garantire ai coniugi l’eguaglianza nel rapporto matrimoniale e al momento
dello scioglimento di tale rapporto.

3.2. Con le sentenze n. 348 e 349
del 24 ottobre 2007 la corte costituzionale ha affermato che il nuovo testo
dell’art. 117, 1° comma cost., colmando la lacuna
esistente nella disciplina previgente, in conseguenza della quale “la
violazione di obblighi internazionali derivanti da norme di natura
convenzionale non contemplate dall’art. 10 e dall’art. 11 cost. da parte di
leggi interne comportava l’incostituzionalità delle medesime solo con
riferimento alla violazione diretta di norme costituzionali” (così la sent.
348/2007), ha previsto l’obbligo del legislatore ordinario di rispettare dette
norme con la conseguenza che la norma nazionale con le stesse
incompatibile viola per ciò stesso l’art. 117, 1° comma cost., perché la
norma convenzionale, alla quale la norma costituzionale fa rinvio “mobile”, dà
vita e contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati e, con
essi, al parametro, tanto da essere comunemente qualificata “norma interposta”
(sent. 348/07).

Ora, poiché nessuna delle norme
convenzionali indicate al precedente paragrafo rientra nella sfera di
applicazione degli articoli 10 e 11 cost. (che il Patto internazionale sui
diritti civili e politici, benché approvato dall’assemblea dell’ONU, non abbia
natura di norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta, in quanto
di formazione convenzionale e non consuetudinaria, è stato affermato da corte
cost. n. 15 del 1996, con considerazioni immediatamente applicabili anche alla
convenzione di New York del 18 dicembre 1979, mentre, per l’esclusione delle
norme CEDU dalle fattispecie di cui agli articoli 10 e 11 cost., cfr. le citate sentenze nn. 348
e 349/2007), ne deriva che la possibilità di utilizzarle come norme interposte
e quindi come parametri del giudizio di costituzionalità delle norme interne
(non presa in considerazione dalla sentenza n. 61 del 2006) è sorta soltanto a
seguito dell’approvazione del nuovo art. 117, 1° comma cost.,
come interpretato con le sentenze nn. 348 e 349/2007. Quindi solo attualmente
il giudice ha la possibilità di percorrere la duplice alternativa strada
dell’interpretazione della norma sull’applicazione automatica del cognome
paterno al figlio legittimo, anche in caso di concorde difforme volontà dei
genitori, in senso costituzionalmente orientato al rispetto dei parametri
desumibili dalle norme convenzionali indicate al paragrafo precedente ovvero,
nel caso in cui ritenga che il testo della norma
(nella specie, come rilevato, si tratta tuttavia di norma implicita nel
sistema) non consenta questa operazione ermeneutica, di valutare se non sia
manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale della norma
stessa.

4. Il 13 dicembre 2007 i capi di
Stato e di governo dei ventisette membri dell’Unione europea hanno sottoscritto
a Lisbona il trattato che modifica il trattato sull’Unione e quello istitutivo
della Comunità europea.

Oltre a modifiche formali ai
testi dei trattati indicati (la parità tra donne e uomini è oggetto dell’art. 1
bis e la lotta alla discriminazione e la promozione della parità è oggetto
dell’art. 2, 3° comma, secondo periodo del trattato
sull’Unione), l’art. 6 del nuovo trattato riconosce i diritti, le libertà e i
principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’unione, sottoscritta
a Nizza il 7 dicembre 2000 dai presidenti del parlamento europeo, del consiglio
e della commissione e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (l’art. 7
afferma il diritto al rispetto della vita privata e familiare, l’art. 21 vieta
ogni discriminazione fondata sul sesso, l’art. 23 assicura la parità tra uomini
e donne) e prevede l’adesione alla convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo, stabilendo, comunque, che i diritti fondamentali garantiti
da detta convenzione e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli
Stati membri costituiscono principi generali del diritto dell’Unione.

Con la ratifica del trattato di
Lisbona di cui alla L. 2 agosto 2008, n. 130, si dovrebbe quindi aprire la
strada all’applicazione diretta delle norme del trattato stesso e di quelle
alle quali il trattato fa rinvio e, comunque, al controllo di costituzionalità
che, anche nei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, non può
essere escluso: a) quando la legge interna è diretta ad impedire o pregiudicare
la perdurante osservanza dei trattati della comunità in relazione al sistema o
al nucleo essenziale dei suoi principi, b) quando venga in rilievo il limite
del rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e dei
diritti inalienabili della persona, c) quando si ravvisa un contrasto fra norma
interna e direttiva comunitaria non dotata di efficacia diretta (corte cost., 13 luglio 2007, n. 284).

5. Già con l’ordinanza n. 176 del
1988 la corte costituzionale ha affermato che “sarebbe possibile, e
probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la
regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri
della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più
rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concili i due principi sanciti
dall’art. 29 cost., anziché avvalersi
dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro”. Con la sentenza
n. 61 del 2006, inoltre, la corte ha ribadito, ancora più nettamente, che
“l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione
patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di
famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente
con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’eguaglianza
tra uomo e donna”. In entrambi i casi la corte ha implicitamente sollecitato un
intervento del legislatore che, pur avendo affrontato il tema da ormai quasi un
trentennio (proposta di legge n. 832 del 30 ottobre 1979), non è ancora
pervenuto a soluzioni concrete.

Nel panorama degli ordinamenti
contemporanei la soluzione al problema della attribuzione del cognome al figlio
legittimo data dalla normativa italiana appare quasi del
tutto isolata, anche se le opzioni alle quali sono ispirate le
discipline straniere sono diverse tra loro. Ma tale pluralità di opzioni
relative alla complessiva problematica dell’attribuzione del cognome al figlio
legittimo, la cui scelta indubbiamente compete al legislatore, non viene
necessariamente in considerazione rispetto alla fattispecie concreta, che
riguarda la sola ipotesi in cui i genitori siano concordi nell’attribuire al
figlio il cognome materno. La soluzione in tal caso appare “a rima obbligata”,
perché si tratta non di scegliere tra una pluralità di alternative, ma solo tra
l’ammettere o escludere la possibilità di deroga alla norma di sistema, in un
contesto in cui le altre fattispecie non resterebbero prive di regole dovendo
alle stesse comunque applicarsi la predetta norma implicita.

Peraltro una
scelta conforme alle richieste concordi dei genitori risulta compiuta da
alcuni giudici del merito. Il tribunale di Lucca, con sentenza del 1° ottobre 1984, ha ritenuto che
l’attribuzione automatica del cognome paterno al figlio legittimo, contrastando
con il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e con la tutela
della personalità, autorizza l’accoglimento della domanda
congiunta dei genitori diretta ad aggiungere a quello paterno il cognome della
madre e il tribunale di Bologna, con sentenza del 9 giugno 2004, ha accolto l’istanza
per la correzione di un atto di nascita di un minore di doppia cittadinanza
italiana e spagnola, nato in Spagna ed iscritto nei registri dello stato civile
spagnoli con il doppio cognome, a cui in sede di trascrizione dell’atto di
nascita l’ufficiale di stato civile italiano aveva attribuito il solo cognome
paterno, ravvisando nella decisione dell’ufficiale di stato civile la
violazione del combinato disposto degli art. 12 e 17 Ce, così come interpretati
dalla corte di giustizia con la citata sentenza 2 ottobre 2003.

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, con decisione del 25 gennaio 1999, n. 63 (sez. IV), ha
ritenuto illegittimo il rifiuto dell’autorità amministrativa di consentire
l’aggiunta del cognome materno a quello paterno, in caso di consenso di
entrambi i genitori e di uso di tale cognome nel contesto familiare, scolastico
e sociale, anche tenendo conto dell’evoluzione della coscienza sociale e del
contesto europeo, e, con parere del 17 marzo 2004, n. 515 (sez. I), reso
nell’ambito di un procedimento iniziato con ricorso straordinario al Capo dello
Stato, ha ritenuto fondata la richiesta al Ministro dell’interno, concordemente
formulata dai genitori, per il cambiamento del cognome del figlio legittimo con
l’attribuzione del cognome materno, motivata con ragioni di riconoscenza nei
confronti del nonno materno, ritenendo non irrinunciabile il diritto al cognome
paterno e non condivisibile la motivazione secondo la quale la sostituzione del
cognome comprometterebbe lo status di figlio legittimo e i valori della
famiglia fondata sul matrimonio.

Sulla base delle considerazioni
svolte appare opportuno trasmettere gli atti al Primo Presidente ai fini della
eventuale rimessione alle sezioni unite per valutare se ai fini della presente
controversia, alla luce della mutata situazione della giurisprudenza
costituzionale e del probabile mutamento delle norme comunitarie, possa essere adottata un’interpretazione della norma di
sistema costituzionalmente orientata ovvero, se tale soluzione sia ritenuta
esorbitante dai limiti dell’attività interpretativa, la questione possa essere
rimessa nuovamente alla corte costituzionale.

P.Q.M.

La corte rimette gli atti al
primo presidente per l’eventuale rimessione alle sezioni unite