Penale

martedì 11 ottobre 2005

Non è automatica l’ estinzione del reato edilizio in caso di rilascio di permesso di costruire in sanatoria Cassazione – Sezione terza penale (up) – sentenza 10 maggio-27 settembre 2005, n. 34376

Non è automatica lestinzione del reato edilizio in caso di rilascio di permesso di costruire in sanatoria

Cassazione Sezione terza penale (up) sentenza 10 maggio-27 settembre 2005, n. 34376

Presidente Papadia relatore Fiale – Ricorrente Scimone ed altri

Svolgimento del processo

Con sentenza del 10 giugno 2003 il tribunale monocratico di Messina affermava la responsabilità penale di Sciamone Carmela, Sciamone Pietro Tindaro, Campo Filippo e Denaro Giovanni in ordine al reato di cui agli articoli 110 Cp e 20, lett. a),legge 47/1985 (per avere realizzato, in concorso tra loro i due Sciamone quali committenti, il Campo quale direttore dei lavori ed il Denaro quale titolare dell impresa costruttrice ‑ un intervento edilizio parzialmente difforme, limitatamente al piano sottotetto, dal permesso di costruire ‑acc. in Venetico, contrada Croce, il 22 ottobre 2001)

e, riconosciute a tutti circostanze attenuanti generiche, condannava ciascuno alla pena di euro 5.000,00 dì ammenda.

Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso gli imputati.

Gli Scimone ed il Denaro hanno eccepito:

violazione di legge e vizio della motivazione, in quanto il ritenuto aumento di cubatura sarebbe stato valutato con erroneo criterio di calcolo, assumendo come base di riferimento esclusivamente la struttura e la consulenza del sottotetto, e non tenendo conto che, ai sensi dellarticolo 7 della legge 37/1985 della Regione Siciliana, laumento inferiore al 3% dei parametri delledificio (tolleranza di cantiere) non comporta alcun adempimento, amministrativo e meno che mai la necessità di ottenere la concessione edilizia.

Il Campo ha eccepito, a sua volta:

violazione di legge, poiché sarebbe stata erroneamente ritenuta inefficace la concessione in sanatoria rilasciata ai sensi degli articoli 13 e 22 della legge 47/1985;

- lincongrua affermazione della propria responsabilità avendo egli esercitato unattenta vigilanza sullesecuzione dellopera edilizia e non potendo farsi carico al direttore dei lavori di piantonare il cantiere, garantendo la propria presenza senza soluzione dì continuità per tutta la durata dei lavori;

‑ limmotivata mancata concessione dei benefici della sospensione condizionale della pena della non menzione della condanna.

Con memorie depositate il 2 maggio 2005, il difensore del Campo ha depositato copie delle istanze di condono edilizio presentate ‑ ai sensi dellarticolo 32, comma 25, del Dl 269/03, convertito nella legge 326/03 ‑ dai due Scimone al Comune di Venefico, in data 10 dicembre 2004, e di quietanze di versamenti effettuati a titolo di oblazione. Ha chiesto, quindi, lestensione degli effetti dei condono al proprio assistito.

Motivi della decisione

1. Nei confronti di Scimone Carmela e Scimone Pietro Tindaro ‑ tenuto conto della documentazione di condono come sopra acquisita ‑ il procedimento penale deve essere sospeso a norma dellarticolo 38 della legge  47/1985, demandandosi al momento della decisione il compiuto accertamento di tutti i presupposti di operatività della causa estintiva.

Detta sospensione non può disporsi, invece, nei confronti dei coimputati Campo e Denaro (rispettivamente direttore ed esecutore dei lavori), i quali non sono comproprietari dellimmobile in questione e non hanno proposto autonoma domanda dì oblazione (articolo 38, comma 1, della legge 47/1985, come modificato dal D.Lgs  2/1988, convertito nella legge  68/1988).

La posizione dei ricorrenti Scimone, pertanto, deve essere stralciata e, relativamente ai medesimi deve disporsi la sospensione del procedimento ex articolo 38 della legge 47/1985.

2. I gravami proposti dal Campo e dal Denaro, invece, devono essere dichiarati inammissibili, poiché manifestamente infondati.

3. Quanto al ricorso del Denaro va rilevato che, nella specie, era stata assentita la costruzione di un fabbricato a due elevazioni fuori terra, oltre cantinato e sottotetto, utilizzabile questultimo come deposito occasionale, con copertura a falda inclinata coincidente con la linea di gronda nel punto di massima inclinazione, Di fatto, invece, laltezza alla gronda è stata portata a circa un metro, con conseguente modifica dellinclinazione della falda ed aumento della cubatura.

Ciò appare finalizzato ad un probabile mutamento della destinazione duso del sottotetto, reso abitabile, e comporta, comunque, modifiche della sagoma e del prospetto delledificio.

Irnpropriamente, dunque, il Tribunale ha ricondotto la vicenda alla nozione di difformità parziale, poiché i lavori abusivi dianzi descritti hanno portato alla realizzazione di un piano abitabile ulteriore rispetto a quelli consentiti, suscettibile di utilizzazione autonoma, caratterizzato da autonomia e novità, oltre che sul profilo costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale. Si verte, pertanto, in ipotesi di difformità totale, ai sensi dellarticolo 7 della legge 47/1985 e dellarticolo 31, comma 1, del Tu 380/01, norme in cui lespressione organismo edilizio indica sia una sola unità sia una pluralità di porzioni volumetriche autonomamente utilizzabili.

Incongruo deve ritenersi, conseguentemente, il riferimento difensivo alla cd. tolleranza di cantiere ammessa dalla legislazione regionale.

4. Con riferimento, poi, al ricorso proposto dal Campo, va evidenziato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema, gli articoli 22 e 13 della legge 47/1985 (attualmente trasfusi negli articoli  45, comma 3 e 36 del Tu 380/01) vanno interpretati in stretta connessione ai fini della declaratoria di estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti e il giudice penale, pertanto, ha il potere-dovere di verificare la legittimità della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) rilasciata in sanatoria e di accertare che lopera realizzata sia conforme ah normativa urbanistica.

In mancanza di tale conformità, infatti, la concessione non estingue i reati ed il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della Pa, cui consegua la disapplicazione dello stesso ex articolo 5 della legge 20.3.1865, n, 2248, all. E), bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dellestinzione del reato in sede di esercizio del doveroso sindacato della legittimità del fatto estintivo incidente sulla fattispecie tipica penale (vedi Cassazione, Sezione terza, 2256/97, ric. Tessari e altro; 24 maggio 1996, ric. Buratti e altro).

Ai fini dei corretto esercizio di tale controllo deve ricordarsi che si pone quale presupposto indispensabile, per il rilascio  della concessione in sanatoria ex articolo 13 della legge 47/1985 (permesso di costruire ex articolo 36 del Tu  380/01), la necessità che lopera sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati, sia al momento della realizzazione dellopera, sia al momento della presentazione della domanda; ovvero, secondo la formulazione introdotta dal Tu 380/01, che lintervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.

Nella fattispecie in esame, con la concessione edilizia rilasciata, ex articolo 13 della legge 47/1985, si imponeva agli imputati di arretrare la parete perimetrale esterna, con conseguente riduzione della superficie e della volumetria. La cd. sanatoria si fondava, dunque, sulla futura e potenziale modificazione dello stato dei luoghi attraverso il prescritto intervento demolitorio, sicché – in sostanza ‑ lefficacia del provvedimento sanante veniva rimessa alleventuale attivazione dei suoi destinatari.

Nella prassi è dato riscontrare, talvolta, provvedimenti siffatti, che subordinano la sanatoria allesecuzione nellimmobile abusivo (non sanabile nella sua completezza) di specifici interventi finalizzati a fare acquisire allo stesso la conformità agli strumenti urbanistici. Non può riconoscersi, però, la legittimità dì simili provvedimenti allorché si consideri che larticolo 13 della legge 47/1985 e larticolo 36 del Tu  380/01 ammettono al beneficio lopera eseguita (il che significa già realizzata) e soltanto, come si è detto, quando venga verificata la cd doppia conformità agli strumenti urbanistici, sia al momento della realizzazione dellopera sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.

Il rilascio del provvedimento sanante, inoltre, consegue ad unattività vincolata della Pa, consistente nellapplicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano allAmministrazione medesima – per valutazioni di ordine discrezionale (vedi Cassazione, Sezione terza, 10601/00, Marinaro).

Nel caso che ci riguarda ‑ in conclusione ‑ (ove larretramento imposto non risulta eseguito) esattamente il giudice di mento ha affermato che la pretesa concessione edilizia sanante non comporta lestinzione del reato urbanistico, poiché non sono applicabili gli articoli 22 della legge 47/1985 e 45, comma 1, del Tu 390/01 (difettandone i presupposti).

4.1 Il direttore dei lavori è penalmente responsabile per lattività edificatoria non conforme alle prescrizioni della concessione edilizia.

Larticolo 6, comma 2, della legge 47/1985 ed attualmente larticolo 29,  comma 2, del Tu 380/01 esonerano lo stesso professionista da tale responsabilità qualora egli: abbia contestato al titolare del permesso di costruire, al committente ed al costruttore la violazione delle prescrizioni del provvedimento amministrativo, abbia fornito contemporaneamente allAmministrazione comunale motivata comunicazione della violazione stessa, e, nelle ipotesi di totale difformità o di variazione essenziale, abbia altresì rinunziato contestualmente allincarico.

Il recesso tempestivo dalla direzione dei lavori, in ogni caso, devo ritenersi pienamente scriminante per il professionista e la tempestività ricorre quando il recesso intervenga non appena lillecito edilizio obiettivamente si profili, ovvero appena il direttore dei lavori abbia avuto conoscenza che le corrette direttive da lui impartite siano state disatteso o violate.

Il direttore dei lavori è responsabile, invece, nei casi di irregolare vigilanza sullesecuzione delle opere edilizie,  avendo egli lobbligo di sovrintendere con necessaria continuità a quelle opere della cui esecuzione ha assunto la responsabilità tecnica.

Nella specie, lentità dei lavori difformi eseguiti si riconnette alla stessa struttura del sottotetto (elevazione di un metro dellaltezza alla gronda e modificazione dellinclinazione dellaltezza della falda) e non risulta dimostrato che labuso sia stato realizzato senza che il Campo ne fosse a conoscenza ed in un tempo così esiguo da vanificare la sua doverosa attività di vigilanza. Limputato, inoltre, non ha ottemperato agli obblighi di contestazione e di comunicazione impostigli dalla legge, né risulta essersi dimesso dallincarico ricevuto.

4.2  I benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna (correlati m concreto allinflizione di una pena già edittalmente limitata alla sola ammenda) non sono stati concessi al Campo, perché non richiesti.

5. La inammissibilità dei ricorsi (oltre che la esatta qualificazione giuridica del fatto da ricondursi allarticolo 44, lett. b, del Tu 380/01) non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione, per cui non può tenersi conto della prescrizione del reato, scaduta in epoca successiva (22 ottobre 2004) alla pronuncia della sentenza impugnata ed alla presentazione degli atti di gravame (vedi Cassazione, Su, 32/2000, ric, De Luca).

6. Tenuto conto della sentenza 186/00 della Corte Costituzionale e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che il Campo ed il Denaro abbiano proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, alla declaratoria della inammissibilità medesima consegue, a norma dellarticolo 616 Cpp, lonere solidale delle spese del procedimento nonchè, per ciascuno dei due ricorrenti, quello del versamento di una somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di euro 500,00.

PQM

la Corte Suprema di Cassazione, visti gli articoli 607, 615 e 616 Cpp, dichiara inammissibili i ricorsi proposti da Campo Filippo e Denaro Giovanni, che condanna, in solido, al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di euro 500,00 (cinquecento/00) in favore della Cassa delle ammende. Dispone lo stralcio nei confronti di Scimone Carmela e Scimone Pietro Tindaro, ordinando ‑ per i predetti ‑ la sospensione del procedimento a norma dellarticolo 38 della legge 47/1985