La pena patteggiata non comporta
l’automatica esclusione da una gara di pubblico appalto.

N. 349/06 REG.DEC.

N. 2479 REG.RIC.

ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta

ha
pronunciato la seguente

DECISIONE

sul
ricorso nr. 2479/2005 R.G. proposto dal Comune di
Grumento Nova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato
e difeso dall’avv. Giuseppe Malta ed elettivamente domiciliato presso lo studio
dell’avv. Roberto Lombardi in Roma, Via Mazzini n. 145

CONTRO

La ditta Co.Proget.
di Summa Donato, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall’avv. Sandro Di Falco e ed elettivamente domiciliato
presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cornelio Celso n. 7;

e nei
confronti di

CEAT Consorzio
Artigiani Tolvesi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non
costituito in giudizio;

per
l’annullamento e la riforma

della
sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Basilicata, 6 ottobre
2004, n. 806;

Visto il ricorso in appello con i
relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio
della parte appellata;

Viste le memorie prodotte dalle
parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica
udienza del 21 giugno 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino;

Uditi, altresì, gli avvocati
Malta e Carbone per delega, quest’ultimo, dell’avv. Di Falco come da verbale
d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e
in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del TAR della
Basilicata n. 806/2004, veniva accolto il ricorso
(iscritto al nr. 233/2004 R.G.) proposto dalla ditta
Co.Proget. di Summa Donato per l’annullamento della mancata aggiudicazione
definitiva dei lavori di ristrutturazione e adeguamento del convento dei
Cappuccini; del verbale di riesame della gara, redatto dalla commissione in
data 23 aprile 2004, a mezzo del quale la commissione ha escluso la ricorrente
in primo grado, pervenendo all’aggiudicazione provvisoria dei lavori a favore di
una diversa impresa; di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o
consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso
il parere dell’avv. Malta (gravato altresì con ricorso per motivi aggiunti)
trasmesso all’Amministrazione con nota del 10
febbraio 2004 e meramente richiamato nel provvedimento che ha disposto la
mancata aggiudicazione definitiva dei lavori; del provvedimento (gravato con
ricorso per motivi aggiunti) di aggiudicazione definitiva dei lavori ad altra
impresa (CEAT); è stata, invece, respinta l’istanza per il risarcimento dei
danni subiti e subendi dalla ricorrente di primo grado.

La sentenza è stata appellata dal
Comune di Grumento Nova che contrasta le argomentazioni del giudice di primo
grado.

La ditta Co.Proget.
di Summa Donato si è costituita per resistere all’appello.

La CEAT
Consorzio Artigiani Tolvesi non si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 21
giugno 2005, il ricorso veniva trattenuto per la
decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato
e deve essere respinto.

1. La Co.Proget.
di Summa Donato ha partecipato alla gara, bandita dal Comune di Grumento Nova,
per i lavori di ristrutturazione e adeguamento del Convento dei Cappuccini. La
compagine sociale risultava aggiudicataria, in via
provvisoria, della gara con il ribasso del 18,18%. Tuttavia, con il
provvedimento gravato in primo grado l’Amministrazione
ha escluso di poter procedere alla definitiva aggiudicazione in suo favore
dell’appalto perché, in occasione della verifica dei requisiti relativi alla
moralità professionale di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999, ha ritenuto
che la condanna con sentenza patteggiata del rappresentante della capogruppo Co.Proget per il reato di cui all’art. 51, primo comma,
lett. a), D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 (per aver raccolto e trasportato rifiuti
di materiali inerti da demolizione edile su terreno di proprietà di soggetto
committente di lavori edilizi) fosse ostativa all’aggiudicazione della gara
(sentenza la cui esistenza era stata peraltro dichiarata dalla ricorrente). Ha
conseguentemente disposto l’esclusione dell’A.T.I. Co.Proget.
di Summa Donato dalla procedura e, sulla base della
nuova media delle offerte, ha aggiudicato la gara alla ditta CEAT Consorzio
Artigiani Tolvesi.

2. In primo luogo deve essere
chiarito che erra l’appellante allorché afferma che il Giudice di primo grado
non si è pronunciato sull’eccezione riguardante l’omessa impugnazione – da
parte della ditta Co.Proget. di Summa Donato – della
clausola (a dire dell’amministrazione comunale) immediatamente lesiva racchiusa
nel disciplinare di gara. Risulta, invece, che il Giudice di primo grado, con
percorso motivazionale immune da vizi e pienamente condivisibile, ha ritenuto
priva di pregio l’eccezione di inammissibilità atteso
che il disciplinare richiedeva di dichiarare, a pena di esclusione, di non
trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c),
d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554/1999. Con la dichiarazione resa in data 18
dicembre 2003 la ricorrente affermò di non trovarsi nelle condizioni previste
dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c), d), e),
f), g), h) D.P.R. n. 554/1999 pur avendo riportato una
condanna penale ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen.,
non ritenendo che il reato commesso avesse inciso sull’affidabilità morale e
professionale. La Co.Proget. non doveva quindi
impugnare in parte qua il bando non essendo questo, a suo avviso (e a causa
dell’indeterminatezza della clausola normativa in esame), ostativo alla
partecipazione alla gara, preclusa solo alle ditte che avessero commesso reati
incidenti sull’affidabilità morale e professionale.

3. E’ necessario, a questo punto,
richiamare l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato secondo il quale
(per una recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32)
in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la Pubblica Amministrazione la
stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole
inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero
le cause di esclusione dalla gara. Ed invero, solo la puntuale osservanza delle
prescrizioni del bando o della lettera di invito,
ancorchè le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di
settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da
perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti
i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la Pubblica Amministrazione.

Invero, il
formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara o di concorso
risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro,
e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione
amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Soltanto nel
varco aperto da un’equivoca formulazione della lettera di invito
o del bando di gara può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la
più ampia ammissione degli aspiranti. Pertanto, l’Amministrazione
è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata,
per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità
delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta
possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la
rigorosa previsione delle clausole in ordine al
possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è
controbilanciata dall’interesse della stessa Pubblica Amministrazione
a circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti
funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali.

Merita di essere ricordato,
quanto alla gara oggetto di impugnativa, che non viene
in rilievo il profilo della puntuale osservanza delle prescrizioni della lex
specialis nella prospettazione offerta dall’odierno appellante. Infatti, come
sarà fra breve precisato, anche la (doverosa) applicazione delle regole che
disciplinano le procedure comparative di offerenti o
di concorrenti richiede, a fronte di concetti giuridici indeterminati (quali
quelli che ci occupano), l’esternazione della motivazione (con particolare
riferimento all’iter logico – giuridico seguito dall’Amministrazione)
che sorregge la scelta compiuta.

4. Ciò premesso, merita di essere
ricordato che l’articolo 75 (Cause di esclusione dalle
gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici) del Decreto del Presidente
della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 – Regolamento di attuazione della
legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni – prevede che (comma 1) <<sono esclusi dalla partecipazione
alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono
stipulare i relativi contratti i soggetti: […] c) nei cui confronti è stata
pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione
della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura
penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il
divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del
direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del
direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita
semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore
tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il
divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel
triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di
gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa
dissociazione della condotta penalmente sanzionata […]>>.

Tale disposizione, come
correttamente osservato dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici
nella Determinazione n. 16/23 del 5 dicembre 2001, è molto più articolata e
complessa di quella utilizzata ai fini della
qualificazione delle imprese, che fa riferimento soltanto ad
<<inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato
ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.
444 del codice di procedura penale a carico del titolare, del legale
rappresentante, dell’amministratore o del direttore tecnico per reati che
incidono sulla moralità professionale>> (art. 17, comma 1, lett. c), del
D.P.R. 34/2000).

Questo Consesso ha di recente
chiarito (Consiglio di Stato, IV, 18 maggio 2004 n. 3185), con riferimento
all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al
disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, che la lett. b) di detto art. 12 –
secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui
confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero
sentenza di applicazione della pena su richiesta ai
sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi
reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari –
per il modo in cui è formulata, che collega l’esclusione alla generalità delle
trasgressioni che incidono sulla moralità professionale o ai delitti
finanziari, sta a significare che nella considerazione del Legislatore è
qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto
sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a
coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che,
nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare (cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 27/03/2000, n. 1770).

Orbene, la mancanza di parametri
fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla
stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa
al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con
considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla
fiducia contrattuale, quali, a titolo esemplificativo, l’elemento psicologico,
la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive
et similia.

E’ chiaro, infatti, che la norma
attribuisce, in mancanza di apposita specificazione
delle norme incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento
alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere
dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti
costituenti reato (anche di non rilevante entità, come dimostra il richiamo
all’istituto dell’applicazione della pena su richiesta) che siano da esse
ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere
condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità
professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a
manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici
della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez.
V, 25/11/2002, n. 6482; Cons. Stato, sez. V, 18/10/2001, n. 5517, che ha
ritenuto legittima la scelta dell’amministrazione appaltante di non escludere
da una gara d’appalto il concorrente condannato con decreto penale per un reato
contravvenzionale omissivo e di pericolo, a struttura normalmente colposa,
quale quello previsto dall’art. 677 c.p. – omissioni di lavori in edifici o
costruzioni che minacciano rovina – ove dalla condotta per la quale è stato
condannato non emergano elementi particolarmente sintomatici di una scarsa
moralità professionale).

Invero, la stessa
indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e
professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente
l’esercizio, da parte dell’Amministrazione
aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli
interessati. Ciò tanto più se si considera che, nell’ipotesi di cui all’art.
444 c.p.p., l’applicazione della pena su richiesta
delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione
della responsabilità del reo.

Nello stesso senso deve essere
interpretato l’art. 24, comma 1, lett. c) della Direttiva 93/37/CEE il quale fa
riferimento a “qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale”.

Da ciò consegue, altresì, che non
è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna
penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte
dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento
discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della
condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione
stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito
attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si
riferisce la condanna. Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la
moralità professionale di un soggetto non può
prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel
tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i margini di
insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale
dell’amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini
dell’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non consentono,
comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere
effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti
alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva (Cons. Stato, sez.
V, 28 aprile 2003, n. 2129).

E’, peraltro, corretto sostenere
che ciò debba avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un
determinato soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni
che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel
soggetto non debba essere costituito. Detto diversamente,
l’esercizio della predetta potestà dev’essere motivato e, siccome la
motivazione, ai sensi dell’art. 3 della Legge 7.8.1990, n. 241, è fondata
sulle risultanze dell’istruttoria, cioè su un
accertamento di fatto concreto, dette valutazioni non andranno espresse su
categorie astratte di reati, ma tenendo conto delle circostanze in cui un reato
è stato commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La
norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti del tipo “la commissione di
tale reato è (o non è) indice di inaffidabilità morale
o professionale”, ma un’accurata indagine sul singolo fatto, giudicato come
costituente reato, su cui si fonderà il giudizio, richiesto
all’amministrazione.

In tale senso già si era
pronunciata la giurisprudenza, sia pure con riferimento alla normativa
pregressa di analogo tenore (art. 13 l. 8 agosto 1977
n. 584, modificato dall’art. 27 l. 3 gennaio 1978 n. 1), affermando la
necessità, ai fini dell’esclusione da una gara di appalto, di una discrezionale
valutazione dell’Amministrazione,
insindacabile in sede giudiziale se non mediante la dimostrazione della
sussistenza di vizi logici ovvero dell’erronea rappresentazione dei fatti, in
ordine alla rilevanza di una condanna penale, subita dall’imprenditore
partecipante alla gara stessa (Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 1998, n. 125).

Ne consegue che, nel caso di
specie e come correttamente rilevato dal giudice di primo grado,
l’amministrazione appellante (alla quale era demandato il compito di apprezzare
se eventuali condanne potessero implicare un vulnus alla moralità professionale
del soggetto partecipante alla gara), oltre ad indicare la condanna subita dal
legale rappresentante della società ricorrente in primo grado, avrebbe dovuto, esercitando il ridetto potere discrezionale
conferitole dalla legge, espressamente valutare l’incidenza in concreto della
condanna medesima sul piano dell’affidamento morale e professionale
dell’impresa interessata (attraverso la disamina di alcuni rilevanti connotati
concreti della fattispecie penale chiamata in causa) e solo nel caso di un
esito negativo di tale esame, procedere all’esclusione della società.

In considerazione dei tratti
distintivi della fattispecie in esame, dunque, non risulta
legittima l’esclusione senza che sia stata data adeguata contezza di un (previo
prudente) apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano
l’eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente penale.

5. La sentenza gravata merita
conferma anche nella parte in cui ha rigettato l’istanza
risarcitoria proposta dalla ricorrente in primo grado e riproposta in sede
d’appello.

Il Giudice di primo grado osservò
correttamente che non era in quel momento prevedibile l’esito del riesame della
posizione della concorrente da parte della stazione
appaltante.

Inoltre, costituisce ius receptum
il principio secondo il quale la domanda risarcitoria non sostenuta dalle allegazioni
necessarie all’accertamento della responsabilità dell’amministrazione risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta;
grava, infatti, sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697
c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno
per fatto illecito (Cons. Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez.
V, 06/08/2001, n. 4239; Cons. Stato, Sez.V, 19 Aprile 2005, n. 1792). Invero,
il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale ma richiede la positiva verifica di tutti i
requisiti previsti dalla legge: oltre alla lesione della situazione soggettiva
d’interesse tutelata dall’ordinamento, è indispensabile che sia accertata la
colpa dell’amministrazione, e l’esistenza di un danno al patrimonio e che
sussista un nesso causale tra la condotta lesiva ed il danno subito.

Nel caso in esame, la richiesta
risarcitoria non è stata giustificata nè accompagnata da elementi probatori
dell’indicazione del danno asseritamente subito: la mancanza della necessaria
dimostrazione del danno non consente, dunque, di accogliere la domanda.

Per le ragioni esposte
il ricorso deve quindi essere respinto con la conseguente conferma della
sentenza impugnata.

Sussistono giusti motivi per
compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe e per l’effetto
conferma la sentenza impugnata.

Compensa le spese

Ordina che la presente decisione
sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di
consiglio del 21 giugno 2005, con l’intervento dei sigg.ri

Raffaele Iannotta presidente,

Giuseppe Farina consigliere,

Corrado Allegretta consigliere,

Claudio Marchitiello consigliere,

Michele Corradino consigliere
estensore,

L’ESTENSORE IL
PRESIDENTE

f.to
Michele Corradino f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

IL 31 GENNAIO 2006

(Art.
55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to
Antonio Natale