La natura giuridica della D.I.A.

CONSIGLIO DI
STATO, SEZ. IV – sentenza 22 luglio 2005 n. 3916 – Pres. Salvatore, Est. Patroni Griffi
– Andreaggi (Avv.ti Bassani e Paoletti) c. Comune di Milano (Avv.ti Ridondi, Surano e Izzo), Brachetti ed altro (Avv.ti Restivo,
Torrani e Mocci), Garfin Holding
s.r.l. ed altro (Avv.ti Perego, Scoca e Decio) – (annulla
T.A.R. Lombardia – Milano, sent. 7 luglio 2004 n.
3086).

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso principale e
quattro atti di motivi aggiunti i signori Bracchetti,
Locatelli e Risari hanno
impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia i silenzi serbati dal Comune di Milano su cinque denunzie
di inizio attività, presentate dalla società Garfin
Holding, concernenti opere di restauro e risanamento conservativo nonché
il recupero abitativo di sottotetti di un edificio sito in Milano, alla via
Bixio 31. L’impugnazione concerne altresì alcuni atti
dell’Amministrazione comunale, qualificati di assenso
esplicito, a sanatoria o integrativi delle d.i.a.,
alla realizzazione degli interventi edilizi in questione.

Il Tribunale amministrativo, con
la sentenza in epigrafe, in parziale accoglimento del ricorso
:

a) ha annullato « gli
effetti delle procedure DIA…dichiarando illegittimi i silenzi serbati dal
Comune di Milano » e, comunque, ha annullato
« gli atti espliciti che hanno preteso di definire le due DIA,
trattandosi di interventi, in realtà, soggetti a concessione edilizia
» ;

b) ha ordinato al Comune di
Milano di applicare alla società una sanzione edilizia pari al doppio
del valore del sottotetto ;

c) ha negato il compenso
integrativo al c.t.u. in considerazione del
comportamento tenuto nell’espletamento dell’incarico e delle
conclusioni cui è pervenuta la consulenza, non condivise dal primo
giudice ;

d) ha condannato la
società controinteressata, e non il Comune di
Milano, al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica o,
in subordine, per equivalente, quest’ultimo da
liquidare « in autonoma sede nei termini propri dell’actio iudicati » ;

e) ha lasciato « aperta la
facoltà della parte ricorrente in questa sede di trasmettere copia della
presente sentenza alla Procura della Repubblica di Milano ;

f) ha parzialmente condannato le
parti resistenti al pagamento delle spese del giudizio.

1.1 Avverso la sentenza sono stati proposti gravami, in via principale e
incidentale, sia dagli originari ricorrenti, sia dal Comune di Milano, sia
dall’originaria controinteressata Garfin Holding s.r.l., sia dal
consulente tecnico di ufficio.

Le originarie resistenti, in
particolare, contestano l’ammissibilità del ricorso di primo
grado, tra l’altro, sul rilievo della mancata formalizzazione del
silenzio impugnato per il tramite della diffida e deducono il vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorsa la sentenza del
Tribunale amministrativo nella qualificazione della domanda originaria.

Il consulente tecnico di ufficio limita il gravame al capo di sentenza concernente
il diniego alla corresponsione del compenso integrativo e, soprattutto, alle
motivazioni che lo sorreggono espresse in sentenza.

All’udienza del 22 marzo
2005, la causa è stata riservata per la decisione.

2. I ricorsi in appello, sia in
via principale sia in via incidentale, vanno riuniti perché proposti
tutti avverso la medesima sentenza.

La sentenza del Tribunale
amministrativo va riformata, perché il gravame proposto in primo grado,
con ricorso principale e atti di motivi aggiunti, è inammissibile.

2.1 L’appello del
consulente tecnico di ufficio avverso la sentenza
è inammissibile, sotto un duplice profilo (il secondo dei quali meglio
si qualifica in termini di improcedibilità).

In primo luogo, il consulente
tecnico di ufficio non riveste la qualità di
parte e non è quindi legittimato ad appellare la sentenza.

In secondo luogo,
l’integrale riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, disposta
all’esito del presente giudizio di appello, fa
venir meno l’interesse morale e professionale dedotto dal consulente in
relazione alle motivazioni poste in sentenza alla base dell’impugnato
diniego. Ai fini della liquidazione del compenso integrativo, invece, tenuto
anche conto del fatto che la sentenza può prendere in considerazione le
spettanze dell’ausiliare del giudice sotto il limitato profilo del
regolamento sulle spese (Cass. 29 luglio 1975 n. 2935),
il consulente dovrà attivare la speciale procedura all’uopo
delineata dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, recante il testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (artt. 83 ss.).

3. L’inammissibilità
del ricorso originario deve prendere le mosse da un breve richiamo delle tesi che, in dottrina come in giurisprudenza, sono
state avanzate in tema di denuncia di inizio attività in materia
edilizia, con particolare riferimento alla tutela concessa ai terzi rispetto a
interventi edilizi assentiti con lo strumento della DIA.

Va peraltro precisato che,
dovendo i fatti di causa essere valutati con riferimento alla normativa in
vigore al momento del loro accadere, nessuna rilevanza può essere
attribuita alle modificazioni legislative introdotte, anche con riguardo alla DIA, dall’articolo 3, D.L. 14 marzo 2005, n. 35,
convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80, che ha sostituito l’articolo
19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (nel testo introdotto dalla legge n. 537
del 1993).

Va comunque
ricordato che la DIA
in materia edilizia, oltre che dalla legislazione regionale, tra cui quella
della Lombardia, è specificamente disciplinata dal testo unico in
materia edilizia, emanato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, cui ha apportato
significative modificazioni il d.lg. 27 dicembre
2002, n. 301, che ha delineato il meccanismo della DIA alternativa al permesso
di costruire.

3.2 Le tesi
che sono state sostenute in tema di natura giuridica della DIA, nella dottrina
e nella giurisprudenza soprattutto dei Tribunali amministrativi, oscillano tra
due poli opposti : si sostiene, da un lato, che la denuncia di inizio
attività sia un mero atto di iniziativa privata che consente solo un
intervento di tipo inibitorio, in difetto dei presupposti, della pubblica
amministrazione ; dall’altro, che la denuncia di inizio attività,
per effetto del decorso del tempo assegnato all’amministrazione per
esercitare il potere inibitorio, dia luogo sostanzialmente a una fattispecie,
da taluni definita anche complessa o a formazione successiva, configurabile
come titolo abilitativo tacito.

Le due tesi, che si presentano
variamente articolate al loro interno, comportano rilevanti conseguenze sul
piano delle tutele, sia del denunciante nei confronti
dell’amministrazione, sia dei terzi contrari all’intervento
edilizio, ammettendosi, in via alternativa: l’immediata impugnativa della
denuncia di parte ; l’impugnazione del silenzio
serbato dall’amministrazione sull’istanza e quindi il mancato
esercizio del potere inibitorio ; l’impugnazione del provvedimento tacito
che si forma per effetto combinato della denuncia del privato e del mancato
esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione. Si
è giunti anche a ipotizzare, pur dinanzi al
giudice amministrativo, un’azione di accertamento con la quale il privato
controinteressato contesti al denunciante la
realizzabilità dell’intervento edilizio o, quanto meno, la sua assentibilità mediante la procedura della DIA.

La prevalente giurisprudenza
sembra, invece, sostanzialmente d’accordo sulla necessità, ai fini
dell’adozione dei provvedimenti repressivi, di distinguere tra potere
inibitorio e potere sanzionatorio: il primo, esercitabile nel termine previsto dalla legge a pena di
decadenza ; il secondo, sovente ricondotto per la DIA in materia edilizia
all’articolo 4 della legge n. 47 del 1985 e, comunque, al più
generale potere di ordinare la cessazione dell’attività « in
tutti i casi di mancanza originaria o sopravvenuta dei requisiti » (IV, 26
luglio 2004, n. 5323), potere generalmente tenuto distinto dal generale potere
di autotutela (da chi nega la formazione di un
provvedimento tacito, per mancanza del provvedimento su cui intervenire ; in
ogni caso, per il carattere discrezionale dell’annullamento in autotutela).

La giurisprudenza di questo
Consiglio di Stato ha avuto modo di affrontare le varie questioni
inevitabilmente in relazione ai casi specifici
pervenuti e da angolazioni diverse: IV, 26 luglio 2004 n. 5323, resa in
relazione all’apertura di un « centro di trasmissione dati »
e con riferimento al problema dell’avvio del procedimento, afferma che in
materia di DIA si « prescinde dall’emanazione di un provvedimento
amministrativo » ; nei casi di realizzazione di impianti di telefonia
cellulare si rinviene un orientamento che qualifica la denuncia di inizio
attività corroborata dal decorso del tempo in termini di provvedimento
amministrativo tacito (implicitamente, VI, 10 giugno 2003 n. 3265 e,
espressamente, VI, n. 6910 del 2004, con considerazioni anche di ordine generale
sulla DIA edilizia), mentre, sempre con riferimento agli impianti di telefonia
cellulare, VI, 4 settembre 2002 n. 4453 esclude che la DIA abbia valore di
provvedimento amministrativo e che il potere repressivo, pur ricondotto allo
schema generale dell’autotutela, costituisca
attività di secondo grado (tale ricostruzione è sostanzialmente
conforme al parere dell’Adunanza generale 6 febbraio 1992 n. 27, sul
regolamento di attuazione dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990
nel testo originario). Ancora, V, 20 gennaio 2003 n. 172 ricollega, senza ulteriori precisazioni, alla DIA, questa volta in materia
edilizia, la « formazione di un implicito assenso », mentre, in
maniera più articolata e mossa soprattutto da considerazioni attinenti
alla tutela dei terzi, VI, 16 marzo 2005 n. 1093 ritiene sufficiente che gli
interessati contestino la realizzabilità dell’intervento,
confermando peraltro una sentenza di primo grado che –si badi- aveva
dichiarato l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune e il suo
obbligo di attivare il procedimento repressivo delle opere edilizie.

Nessun argomento, per converso,
sembra sia possibile ricavare da V, 29 gennaio 2004 n. 308 e 4 febbraio 2004 n.
376, per la peculiarità delle fattispecie ivi considerate e
dell’oggetto del decisum.

3.3 Non è possibile,
né conferente, in questa sede ripercorrere in dettaglio le varie tesi,
molte delle quali tendenti a enucleare, dal regime
giuridico della denuncia di inizio attività, un peculiare regime della
DIA edilizia. Probabilmente le incertezze regnanti in materia, che
inevitabilmente si ripercuotono sul piano delle tutele, discendono anche da una
progressiva trasfigurazione dell’istituto in parola, sorto e naturalmente
allocato tra gli strumenti di liberalizzazione delle attività private
(che, cioè, presuppongono
un’attività non soggetta al regime autorizzatorio),
e poi utilizzato come strumento di semplificazione procedimentale
inerente, paradossalmente, a procedimenti di natura autorizzatoria
: il che ha inevitabilmente portato l’istituto in parola a confondersi
con lo strumento del silenzio-assenso o, quanto meno, a frantumarsi in una
pluralità di istituti diversi, ciascuno dei quali assoggettato a un
regime più o meno peculiare.

Ad avviso della Sezione, la
soluzione della questione, nei termini rilevanti ai fini di cui è causa,
deve tendere, sul piano dell’ermeneusi, a privilegiare ipotesi che possano semplificare, in termini di
chiarezza, il quadro normativo, assicurando, al contempo, una facile e quindi
efficace tutela ai privati, siano essi gli interessati all’intervento
edilizio, siano essi i controinteressati allo stesso.

4. Nella ricostruzione del
sistema cui dà luogo l’istituto della denuncia di
inizio attività –con riferimento particolare alla materia
edilizia e alla normativa vigente anteriormente alle richiamate modifiche
legislative dell’istituto in generale, la cui portata innovativa sulla
DIA edilizia non rileva nel presente giudizio- è necessario distinguere
tra due distinti rapporti : quello tra denunciante e amministrazione e quello
che riguarda i controinteressati
all’intervento. Tali rapporti, pur attenendo a
una medesima vicenda sostanziale, possono essere tenuti distinti sul piano
delle tutele, anche in considerazione della diversità dei poteri di cui
dispone l’amministrazione. Vero è, invece, che, proprio
perché trattasi di situazioni direttamente collegate all’esercizio
di un potere pubblicistico dell’amministrazione cui possono
contrapporsi interesse legittimi dei vari interessati, le relative controversie
rientrano comunque nella giurisdizione del giudice amministrativo (salve le
ipotesi di concorrenti azioni tra privati sulla base delle norme del codice
civile sui rapporti di vicinato).

Nei rapporti tra denunciante e
amministrazione, la denuncia di inizio attività
si pone come atto di parte, che, pur in assenza di un quadro normativo di vera
e propria liberalizzazione dell’attività, consente al privato di
intraprendere un’attività in correlazione all’inutile decorso
di un termine, cui è legato, a pena di decadenza, il potere
dell’amministrazione, correttamente definito inibitorio
dell’attività. Sul piano pratico, rileva poco se, in forza di
un’inversione procedimentale, la fattispecie dia luogo, con la scadenza del termine, a un titolo abilitativo tacito o al consolidarsi, per volontà
legislativa, degli effetti di un atto di iniziativa di parte.
L’interessato potrà contestare l’esercizio
del potere inibitorio, tale qualificato dall’amministrazione, vuoi
per motivi formali (decadenza dal termine), vuoi sul piano sostanziale
(sussistenza dei requisiti). A tale potere resta estraneo,
sul piano normativo della qualificazione degli interessi, colui che si oppone
all’intervento, perché la norma sulla denuncia di inizio
attività non prende (ancora) formalmente in considerazione la sua
posizione, per qualificarla in senso legittimante, ed egli, in definitiva, non
può opporsi, in sede di giurisdizione amministrativa,
all’attività del privato.

Una volta
decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, e nella
persistenza, generalmente ritenuta, del generale potere repressivo degli abusi
edilizi, colui che si oppone all’intervento, essendosi consolidata la
fattispecie complessa che abilita, ex lege o ex actu non rileva, il privato a costruire, sarà
legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia,
alla procedura del silenzio, che pertanto non avrà, né potrebbe
avere, come riferimento il potere inibitorio dell’amministrazione
–essendo decorso, a tacer d’altro, il relativo termine, con la
conseguenza, sottolineata in dottrina, che il giudice non potrà
costringere l’amministrazione a esercitare un potere da cui è
decaduta- bensì il generale potere sanzionatorio,
salvo poi a stabilire se tale potere abbia carattere vincolato (come ritengono
i più) o sia comunque esercitabile alla
stregua dei princìpi dell’autotutela (come mostra ritenere VI, n. 4453/02, citata).

La tesi esposta, da un lato,
consente di attenuare i profili critici di ordine
generale cui conduce l’utilizzazione normativa della denuncia di inizio
attività in termini di semplificazione procedimentale
anzi che di supporto ad attività liberalizzate ; dall’altro,
consente di assicurare la tutela dei terzi in termini ragionevoli con lo
strumento del silenzio, secondo uno schema più lineare e quindi
semplice, rispetto alle variegate ipotesi cui in pratica possono condurre le
altre tesi sin qui prospettate, tutte accomunate dal non irrilevante problema
della precisa individuazione dell’oggetto del giudizio, come si evince
dalla stessa formulazione dei ricorsi in primo grado.

Qualche inconveniente può
forse derivare dallo slittamento del tempo in cui il terzo può agire
alla scadenza del termine previsto per l’esercizio del potere inibitorio,
ma, se anche tale conclusione fosse imposta dalla tesi
esposta, essa avrebbe scarsa rilevanza pratica sul piano
dell’effettività, sia per la generale esiguità del termine
(entro il quale è difficile completare l’intervento), sia
perché comunque l’avvio dell’attività resterebbe a
rischio del soggetto procedente.

5. Facendo applicazione degli
esposti princìpi alla controversia in esame,
deve ritenersi che l’impugnazione originariamente proposta dinanzi al
Tribunale amministrativo, con il ricorso principale e con i
vari atti per motivi aggiunti, sia inammissibile.

Ed invero :

– dovendosi correttamente
qualificare la domanda dei ricorrenti originari in termini di
azione volta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio,
la stessa non è stata preceduta dalla formale diffida
all’amministrazione, come imposto dalla normativa all’epoca vigente
(non potendosi evidentemente accogliere la tesi del primo giudice secondo cui i
silenzi sarebbero stati comunque procedimentalizzati,
in forza di un’equiparazione tra ricorso e diffida) ;

– non possono essere condivise,
per quanto dianzi argomentato, né la tesi per
cui oggetto dell’impugnativa e quindi dell’annullamento siano gli
effetti della DIA (tesi, sia pure non con assoluta linearità, sostenuta
dal primo giudice), né la tesi che configura la DIA come un provvedimento
tacito (tesi riproposta nell’appello incidentale dagli originari
ricorrenti e invero non coerente con l’impostazione degli originari
ricorsi che sembrano volti a contestare l’illegittimità dei
silenzi) ;

– la qualificazione della domanda
come volta all’accertamento dell’illegittimità del silenzio non è scalfita dall’impugnazione
espressa di alcuni atti, volti, nell’assunto degli originari ricorrenti
e, a quel che sembra, anche del primo giudice, ad assentire espressamente gli
interventi in parola con ricorso alla DIA : la ricostruzione del sistema nei
termini prospettati esclude in radice che tali atti possano assumere valore provvedimentale, in quanto il principio di legalità
e di conseguente tipicità dei provvedimenti amministrativi esclude che
possano essere inseriti nella sequenza procedimentale
provvedimenti non espressione di poteri tipici previsti dalla legge ;

-ai fini delle modalità di
contestazione della realizzabilità dell’intervento da parte del
terzo non rileva che l’intervento medesimo sia escluso
in radice dalla normativa urbanistica o che lo stesso non potesse ritualmente essere avviato tramite DIA : in entrambe le
ipotesi, occorre che il terzo stimoli il potere repressivo
dell’amministrazione, diverse potendo essere solo le conseguenze che
derivino dall’accoglimento dell’asserito motivo di
illegittimità.

In definitiva, nel caso in esame,
l’impugnazione originaria è da considerare inammissibile
perché l’azione volta a far dichiarare l’accertamento
dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Milano in ordine alla realizzazione dell’intervento edilizio
non è stata preceduta da rituale diffida che mirasse a stimolare i
poteri repressivi dell’amministrazione.

In conclusione, pronunciando
sugli appelli riuniti, la
Sezione, in riforma della sentenza del Tribunale
amministrativo, ritiene debba dichiararsi l’inammissibilità del
ricorso originario.

Va, altresì, dichiarato
inammissibile, per quanto si è detto, l’appello proposto dal
consulente tecnico di ufficio, che diviene comunque improcedibile per effetto della caducazione
integrale della sentenza di primo grado.

In considerazione della
complessità e della parziale novità delle questioni trattate nonché della peculiarità della vicenda in
esame, ricorrono giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese del
doppio grado di giudizio.

P. Q.
M.

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, riunisce gli appelli,
proposti in via principale e incidentale, e, pronunciando sugli stessi,
dichiara inammissibile l’impugnazione originariamente proposta, in
riforma della sentenza del Tribunale amministrativo.

Dichiara inammissibile
l’appello proposto dal consulente tecnico di ufficio
nominato in primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione
sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 22 marzo 2005, dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio
con l’intervento dei Signori:

Paolo Salvatore Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Filippo Patroni Griffi Consigliere estensore

Pierluigi Lodi Consigliere

Dedi
Rulli Consigliere

L’ESTENSORE           
IL PRESIDENTE

Filippo PatroniGriffi     Paolo
Salvatore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 22
luglio 2005