Imprese ed Aziende

Friday 20 June 2003

La controversia in ordine alla nomina, decadenza, revoca di amministratori di fondazioni è devoluta al giudice ordinario.

La controversia in ordine alla nomina, decadenza, revoca di amministratori di fondazioni è devoluta al giudice ordinario.

Consiglio di Stato – Sezione quarta – decisione 29 aprile-17 giugno 2003, n. 3405

Presidente Salvatore – estensore Corsetti

Ricorrente Lancellotti

Fatto

1. L’Avvocato Bussolera  ha destinato per testamento il suo patrimonio, stimabile intorno ai 200 miliardi di lire ad una costituenda fondazione, scegliendo nominativamente i cinque amministratori e designando uno di loro, il professor Lancellotti, come esecutore testamentario e Presidente della Fondazione ed un altro, il signor Cernetti, direttore dell’azienda agricola di Mairano. Gli altri tre erano Carlo Sarchi, cugino del defunto; Fabio Pierotti Cei, collegato al defunto nell’amministrazione del Gruppo Branca; il dottor Barigozzi, già commercialista del gruppo Branca.

Gli amministratori designati fin dall’inizio non trovarono un accordo: in particolare si sviluppò una forte contrapposizione tra il Pierotti Cei e il Lancellotti, in relazione alla vendita di 100 miliardi di azioni  Branca e al compenso percepito dal Pierotti Cei e tra il Lancellotti e il sarchi in relazione dell’opposizione svolta da quest’ultimo alla costituzione della fondazione. Il Lancellotti chiese alla Regione di intervenire e sostituire il Sarchi per conflitto di interesssi.

La Regione dichiarò inammissibile l’istanza. Successivamente, in data 15/17 dicembre 1998 il Pierotti Cei, il Sarchi e il Barigozzi formularono una richiesta motivata comportante la decadenza del Lancellotti, in seguito alla quale elessero presidente il Barigozzi e cooptarono quale nuovo amministratore in sostituzione del Lancelloti i Rettore dell’Università di Pavia, secondo quanto concordato con la Regione. Il Lancellotti si rivolse allora alla Regione perché nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo sospendesse e poi annullasse la sua decadenza o quanto meno affidasse l’amministrazione della Fondazione ad un commissario. La Regione dichiarò inammissibile la prima istanza e respinse la seconda.

Successivamente, estromesso il Barigozzi, il Consiglio della fondazione propose la modifica dello Statuto con l’inserimento di due ulteriori membri da designarsi dalla Regione, l’abbandono di ogni pretesa nei confronti del Pierotti Cei e una transazione col Sarchi per l’abbandono di ogni pretesa ereditaria. Il 16 luglio 1999 la Regione approvava la modifica dello Statuto. Nello stesso giorno era approvata la Transazione col sarchi che si dimetteva. Venivano quindi nominati nuovi amministratori il Boscagli e il Querci.

2) Con ricorso 2279/99 il professor Lancellotti ha chiesto l’annullamento della deliberazione 42395/99, con la quale la Giunta Regionale della Lombardia ha dichiarato la inammissibilità dell’istanza da lui presentata «volta ad ottenere la sostituzione per conflitto di interesse del consigliere Carlo Sarchi»; della deliberazione 42396/99 con la quale la medesima Giunta ha dichiarato l’inammissibilità dell’istanza presentata dal professor Lancellotti per la sospensione delle deliberazioni con le quali il Consiglio direttivo della Fondazione aveva dichiarato la sua decadenza dalla carica; della deliberazione 42558/99 con la quale la Giunta regionale ha rigettato l’esposto del professor Lancellotti per l’annullamento delle deliberazioni del 15-17 dicembre 1998 relative alla declaratoria di decadenza pronunciata a suo danno dal Consiglio direttivo della Fondazione; nonché di tutti gli atti comunque collegati o connessi, ivi incluso, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, Lo Statuto della “Fondazione Fernando Bussolera e Lina Branca Bussolera” approvato con Dgr 35088/98 di riconoscimento della personalità giuridica della Fondazione medesima.

3) Con successivo ricorso 4262/99 lo stesso Ezio Lancellotti ha impugnato la deliberazione di Giunta regionale della Lombardia 44186/99 di approvazione delle modifiche statutarie della Fondazione deliberate dal Consiglio direttivo in data 24 giugno 1999 e di tutti gli atti connessi.

Si costituivano in ambedue i giudizi per resistere la Regione Lombardia, la “Fondazione Bussolera” e Fabio Pierotti Cei; spiegava intervento ad adiuvandum Francesco Cernetti.

Il Tar adito ha riunito i ricorsi.

Quanto al ricorso n. 2279/99:

a) ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse, essendo sopravvenuto il provvedimento di diniego di annullamento della decadenza, l’impugnazione della delibera 42396/99, con la quale la Giunta della Lombardia ha dichiarato inammissibile l’istanza per la sospensione del provvedimento di decadenza stesso.

b) Ha quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle deliberazioni del 15-17 dicembre 1998, con le quali è stato dichiarato decaduto dal Consiglio direttivo della Fondazione, argomentando che la questione attiene a posizioni di diritto soggettivo, suscettibili di cognizione solo da parte dell’Ago. La mediazione dell’atto adottato dall’Amministrazione su sua sollecitazione non è sufficiente a modificare la natura delle posizioni giuridiche coinvolte, la cui asserita lesione è riconducibile unicamente agli atti privatistici lesivi. La Regione non ha infatti esercitato poteri discrezionali, ma si è limitata a verificare se, ai fini di un annullamento ex articolo 25 Cc, le determinazioni assunte dal Consiglio Direttivo della Fondazione fossero contrarie all’atto di fondazione: l’esito negativo di tale verifica nulla ha aggiunto rispetto ala lesione già prodotta dal Consiglio direttivo sullo status del professor Lancellotti.

c) Ha infine dichiarato il difetto di interesse del Lancellotti in ordine alla delibera di Giunta regionale n. 42395, concernente la declaratoria di inammissibilità della richiesta di sostituzione del Consigliere Sarchi affermando: 1) che il Lancellotti non è legittimato ad agire né come esecutore testamentario di Fernando Bussolera, avendo esaurito il suo incarico con la costituzione della fondazione, il suo riconoscimento e l’attribuzione ad essa del patrimonio del fondatore; 2) che il Lancellotti non è legittimato ad agire in qualità di soggetto che ha sollecitato l’esercizio del potere di controllo da parte della Regione perché simili iniziative non determinano l’insorgere di posizioni legittimanti

Quanto al ricorso 4262/99, rivolto contro le modifiche statutarie approvate con decreto della giunta regionale 44186/99, ha ritenuto il difetto di interesse del Lancellotti che, come sopra detto, ha esaurito il suo compito di esecutore testamentario, non è, in base al testamento, titolare del potere-dovere di proporre o accettare modifiche o integrazioni dello Statuto; non risulta essere in base allo Statuto, che prevede la possibilità di decadenza dei componenti del Consiglio direttivo, titolare a vita dell’incarico di Presidente della fondazione; non può vantare, visto l’esito negativo, alcun interesse correlato con la proposizione del precedente ricorso.

Il Tar ha infine condannato il Lancellotti al pagamento delle spese di giudizio nel limite del 50% in favore della Regione Lombardia, della Fondazione e del signor Fabio Pierotti Cei. Ha compensato le spese nei confronti del signor Cervetti.

5) Il professor Lancellotti impugna la illustrata sentenza rappresentando che sull’identica questione proposta dal Barigozzi in relazione alla sua estromissione il Tribunale di Voghera, con sentenza argomentata, ha ritenuto il difetto di giurisdizione del giudice ordinario argomentando che l’attribuzione di poteri di vigilanza alla pubblica amministrazione comporta l’esistenza di un interesse pubblico che fa perdere alla controversia la sua caratteristica di lite tra privati per assumere rilevanza sul piano organizzativo. Quanto al difetto di interesse riscontrato dal Tar, il Lancellotti sottolinea che i provvedimenti impugnati gli furono notificati personalmente; che egli aveva comunque interesse, in quanto esecutore testamentario, al buon andamento della fondazione; che il Tar non ha considerato che egli agiva come presidente ed amministratore della fondazione e che, pertanto, il suo interesse era innegabile. Ciò premesso, riproduce i motivi dei ricorsi introduttivi non esaminati dal Tar.

6) Motivi già posti a fondamento del ricorso 2279/99:

I) Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Contraddittorietà. Errore nei presupposti. Violazione degli articoli 3 e 10 della legge 241/90.

La Regione ha disatteso, senza motivare, i pareri chiesti al professor Galagano sia in ordine alla sostituzione del Sarchi, sia in ordine alla decadenza del Lancellotti.

La Regione ha anche chiesto parere al professor Ferrari e al professor Tavormina. Il parere del primo, favorevole all’annullamento della delibera di decadenza del Lancellotti, non è menzionato nella deliberazione relativa al Sarchi; è invece erroneamente menzionato come contrario a quello del professor Galgano nella delibera relativa alla decadenza del Lancellotti. Lo stesso parere del professor Tavormina richiedeva che vi fosse una concreta verifica sugli addebiti mossi al professor Lancellotti, mentre ciò non è stato. La regione non si è inoltre pronunciata sulla richiesta di commissariamento della Fondazione avanzata dal Lancellotti, sulla quale pure aveva chiesto il parere dei giuristi consultati. Inoltre la Regione non ha considerato la memoria depositata dal Cons. Cernetti in data 1-21 gennaio 1999, con la quale egli dichiarava che la decadenza del Lancelotti non era stata posta all’ordine del giorno, così come non erano stati posti all’ordine del giorno la cooptazione di un quinto consigliere e la nomina di un nuovo presidente. La Regione, sia nella deliberazione concernente il sarchi che in quella relativa al Lancellotti, non fa menzione delle memorie depositate dalle parti.

Nella deliberazione 42558 la regione dà atto di aver sentito i membri del Consiglio direttivo ed i Revisori, ma non riferisce il contenuto del parere di questi ultimi, che è stato sempre nel senso dell’esistenza di un conflitto di interessi del sarchi e del Cei nei confronti della Fondazione. Revisori si sono comunque dimessi prima della adozione delle deliberazioni con le quali la Regione ha approvato la transazione col Sarchi.

II) Violazione dei principi generali in tema di attività di controllo e di vigilanza degli organi amministrativi. Difetto di motivazione. Violazione dell’articolo 3 e dell’articolo 10 della legge 241/90. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

La Regione, abdicando alle sue funzioni di vigilanza e controllo, ha immotivatamente omesso di valutare: a) la questione del conflitto di interessi tra il Cei e la Fondazione; b) la questione degli insanabili contrasti in seno al Consiglio direttivo; c) che nella riunione del 15 dicembre 1998 l’ordine del giorno dei lavori del Consiglio direttivo non contemplava l’eventuale assunzione di deliberazioni di decadenza dalla Carica del professor Lancellotti, né la cooptazione di altri consiglieri, né la nomina di un uovo presidente.

III) Violazione dell’articolo 25 Cc Violazione dell’articolo 6 e 7 dello Statuto della Fondazione. Violazione dei principi generali in materia.

Il dotto Sarchi, con due distinte azioni civili, ha impugnato il testamento e chiesto l’accertamento della decadenza della Fondazione dal diritto di chiedere il riconoscimento, allo scopo di far devolvere i beni ereditari ai successibili, tra i quali egli stesso. E’ evidente che egli non poteva, in tale situazione, mantenere la carica di amministratore e che la sua permanenza ha influito sulla validità delle delibere collegiali, non potendo considerarsi l’organo costituito nella sua integrità.

IV) Violazione dei principi generali in tema di deliberazioni collegiali.

Il Sarchi versava poi in situazione di incompatibilità specifica nel caso della delibera relativa al Lancellotii, che aveva promosso nei suoi confronti l’azione di sostituzione e aveva contrastato le iniziative sue e del Cei.

IV bis) Violazione dell’articolo 25 Cc. Violazione dell’articolo 6 e 7 Statuto Fondazione. Violazione dei principi generali in materia di deliberazioni collegiali.

Il Cei versava anch’egli in situazione di incompatibilità in quanto, avvalendosi di una procura rilasciatagli dal Bussolera quando già era gravemente malato, ha alienato beni che avrebbero fatto parte del compendio ereditario e quindi del patrimonio della Fondazione; ha trattenuto a titolo di provvigione una somma di oltre 10 miliardi e ha sollecitato transazioni che pregiudicherebbero il patrimonio della Fondazione.

V) Violazione dello statuto della Fondazione. Violazione dell’articolo 25 Cc. Violazione dell’articolo 6 dello Statuto. Eccesso di potere. Violazione dei principi generali in materia di deliberazioni collegiali afflittive. Illegittimità derivata.

Il diniego della Regione di sostituire il Sarchi si riverbera sulla legittimità della deliberazione di decadenza del Lancellotti in quanto la situazione di incompatibilità del Sarchi si riverbera sulla validità del quorum deliberativo (tre consiglieri) stabilito dall’articolo 6 dello Statuto. La stessa illegittimità affligge la delibera di cooptazione di un altro amministratore. L’ordine del giorno della riunione nella quale fu adottata la delibera di decadenza non recava all’ordine del giorno gli argomenti che vi furono trattati; inoltre la deliberazione di cooptazione di un nuovo membro è indeterminata.

Risulta inoltre dagli atti (professor Galgano e professor Belvedere) che la deliberazione di destituzione del Lancellotti è stata prima effettuata in maniera informale e solo successivamente si è avuta una deliberazione. In tal modo si è eluso il principio della segretezza delle deliberazioni sfavorevoli alle singole persone. Inoltre la decadenza del Lancellotti è stata deliberata senza che gli addebiti sui quali è stata fondata gli fossero stati contestati e la Regione non ha esaminato le precise confutazioni che egli ha presentato. La deliberazione della Giunta è inoltre illegittima perchè in base alle disposizioni testamentarie il Lancellotti è presidente della Fondazione a vita e tale carica può cessare solo con la sua mote o con la sua rinuncia. Tali previsioni prevalgono sulle previsioni statutarie, che peraltro non prevedono espressamente alcuna ipotesi di decadenza del presidente.

VI) Illegittimità dello Statuto della Fondazione (approvato con della Giunta regionale 35088/98) è per contrasto con le disposizioni di ultima volontà dell’avv. Bussolera, di cui ai testamenti olografi. Eccesso di potere.

In via subordinata, ove si ritenesse che le disposizioni stautarie non contemplino l’inamovibilità del presidente della Fondazione, lo Statuto sarebbe illegittimo per radicale contrasto con la volontà del defunto

VII) Violazione dell’articolo 25 Cc e del Dpr 616/77. Violazione dei principi generali in  tema di esercizio dei poteri di controllo e vigilanza. Eccesso di potere.

Per non avere comunque la Regione disposto il commissariamento della Fondazione.

VIII) Sviamento.

La Regione non opera in favore, ma contro la fondazione.

7) Motivi già posti a fondamento del ricorso 4262/1999

I°) Violazione articolo 16 Cc. Eccesso di potere sotto forma di sviamento

Le modifiche statutarie stravolgono la volontà del fondatore, che aveva intenzione di fondare un organismo del tutto privato, senza interferenze pubbliche; sono inoltre stati estromessi dal collegio dei revisori i rappresentati degli ordini professionali

II°) Violazione dell’articolo 10 dello Statuto

L’articolo 10 prevede che le modifiche debbano essere approvate dal Presidente del Tribunale di Voghera, che si è pronunciato lo stesso giorno della Giunta.

III°) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e sotto forma di sviamento. Violazione art. 7-8 legge 241/90.

Il testamento del 5 giugno 1990 deferiva all’esecutore testamentario il potere di accettare modifiche o integrazioni dello Statuto e anche se tale disposizione non è stata trasfusa nello Statuto, non per questo perde efficacia

IV°) Violazione dello Statuto approvato con decreto della giunta regionale 20 marzo 1998, n. IV/35008.

Il consiglio nella seduta del 24 giugno 1999 ha deliberato in composizione irregolare. In particolare non era presieduto dal professor Lancellotti, illegittimamente estromesso.

V°) Violazione dell’articolo 5 regio decreto 361/1896. Violazione dell’articolo 2 legge regionale Lombardia 33/1985. Violazione dei principi generali in tema di pubblicazione ed efficacia degli atti amministrativi. Eccesso di potere.

La delibera consiliare del 24 giugno 1999 e quella regionale del 16 luglio 1999 sono inidonee produrre qualsiasi effetto in quanto la proposta deliberata dal Consiglio di Amministrazione non ha ricevuto l’approvazione da parte del Presidente del Tribunale di Voghera.

VI°) Illegittimità derivata.

Si riflettono sul provvedimento tutti i vizi delle deliberazioni impugnate col precedente ricorso.

8) Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello la Regione Lombardia, la fondazione e Fausto Pierotti Cei. Tutti i resistenti insistono per la conferma della sentenza impugnata e, in subordine, per la reiezione dei ricorsi introduttivi.

9) Si è costituito in giudizio a fianco dell’appellante l’interventore Francesco Cernetti, che condivide tutte le ragioni esposte nell’appello e conclude per l’annullamento della sentenza impugnata.

Diritto

1) La sentenza del Tar va confermata nella parte in cui dichiara inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto dal Lancellotti avverso la delibera regionale con la quale è stata respinta l’istanza di sospensione della delibera con cui egli è stato dichiarato decaduto dalla Fondazione. L’avvenuta reiezione della domanda di annullamento della delibera stessa priva infatti il Lancellotti dell’interesse ad una decisione sul diniego di sospensione.

2) La sentenza ha affermato che il giudice amministrativo, pronunciandosi sul ricorso 2279, difetta di giurisdizione sulla deliberazione regionale 42558/99 con la quale la Giunta regionale ha rigettato l’esposto del professor Lancellotti per l’annullamento delle deliberazioni del 15-17 dicembre 1998 relative alla declaratoria di decadenza pronunciata a suo danno dal Consiglio direttivo della Fondazione.

Tale conclusione deve essere condivisa.

L’articolo 25 del Cc dispone che «l’autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni; provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell’atto di fondazione non possono attuarsi; annulla, sentiti gli amministratori, con provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume; può sciogliere l’amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto o dello scopo della fondazione o della legge».

Non esiste alcuna disposizione che imponga all’amministrazione di esercitare il controllo su sollecitazione di parte, né una simile sollecitazione di per sé determina nell’amministrazione un obbligo di provvedere.

La vigilanza e il controllo sono funzioni pubbliche destinate alla tutela delle fondazioni e sono esercitate dall’Amministrazione d’ufficio, nell’esercizio dei suoi poteri, esclusivamente in favore delle fondazioni stesse, restando escluso qualsiasi intervento a tutela dell’interesse dei singoli.

Il provvedimento con il quale è stato comunicato al Lancellotti il rigetto del suo esposto-ricorso non è equiparabile al rigetto di un ricorso gerarchico, in quanto l’autorità vigilante non è si pone rispetto alla fondazione in termini di supremazia gerarchica. In effetti l’autorità vigilante, come affermato dalla prevalente giurisprudenza e dottrina non ha alcun potere di indirizzo delle fondazioni, né può imporre ad esse modalità organizzative diverse da quelle liberamente prescelte (Consiglio di Stato, sezione quinta, 291/74), ma può solo intervenire a normalizzarne  la situazione laddove si verifichi una delle ipotesi di cui all’articolo 25 (Consiglio di Stato, sezione quinta, 291/74). Il cosiddetto provvedimento di rigetto è pertanto solo la comunicazione dell’ente vigilante di non voler esercitare i suoi poteri di controllo. Comunicazione che l’Amministrazione avrebbe anche potuto omettere in quanto non esisteva alcun obbligo di rispondere all’esposto, e che di per sé non lede in alcun modo la posizione del Lancellotti,  che resta immutata. Diversa la situazione in cui l’amministrazione, usando del suo potere, adotti un provvedimento positivo di vigilanza: in tal caso l’intervento amministrativo si ripercuote direttamente sui destinatari dei provvedimenti che possono rivolgersi al giudice amministrativo perché valuti la legittimità dell’intervento.

La lesione del diritto del Lancellotti non può ricondursi  all’atto amministrativo impugnato, che non influisce minimamente sulla situazione negativa determinata dalla deliberazione di decadenza, né in alcun modo ne conferma la legittimità, ma ha solo il significato di esprimere il convincimento dell’Amministrazione che, nel caso specifico, non ricorrono le condizioni per l’attivazione del potere di vigilanza.

Giusta o sbagliata che sia tale determinazione, essa, in quanto esprime soltanto una decisione di “non esercizio” del potere, non modifica la posizione giuridica dell’appellante, che avrebbe sì potuto beneficiare di una diversa conclusione, ove l’amministrazione si fosse diversamente determinata, ma che non può pretendere dall’amministrazione l’esercizio di funzioni delle quali essa sola è titolare e responsabile e per le quali la legge non prevede che possano essere attivate su iniziativa privata.

Il Lancellotti avrebbe quindi dovuto rivolgersi al giudice ordinario, giudice naturale dei diritti soggettivi e delle controversie tra privati.

La sentenza va anche confermata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile inammissibile il ricorso 2279/99 ritenendo che il Lancellotti non avesse un interesse qualificato ad impugnare l’atto di giunta regionale 42395 col quale la Regione ha dichiarato inammissibile la sua richiesta di sostituzione del consigliere Sarchi.

La sua funzione di esecutore testamentario si era infatti esaurita con la costituzione della fondazione, il suo riconoscimento e l’attribuzione ad essa del patrimonio del fondatore.

Si è già ampiamente detto, inoltre, che egli, in quanto soggetto istante che ha sollecitato la Regione, non ha assunto una posizione  qualificata, che lo rende titolare di un interesse differenziato. Senza contare che alla data di notifica del ricorso egli non era più Presidente e componente del Consiglio direttivo della Fondazione.

  Conferma merita infine, per le ragioni sopra ampiamente illustrate, anche la dichiarazione di inammissibilità del ricorso 2279/99 nella parte in cui il Lancellotti, in via subordinata ha dedotto l’illegittimità dell’operato della Giunta Regionale per non aver disposto lo scioglimento del Consiglio Direttivo della fondazione e il commissariamento della stessa.

3) Pienamente condivisibili sono anche le conclusioni raggiunte dal primo giudice sul ricorso n. 4262/1999, col quale il Lancellotti ha impugnato la deliberazione di giunta regionale 44186 del 16 luglio 1999 di approvazione delle modifiche statutarie della Fondazione.

Il Lancellotti all’epoca di proposizione del ricorso non era infatti legittimato ad agire quale esecutore testamentario, avendo esaurito questo suo compito, come si è già detto, con la costituzione, il riconoscimento e la successiva attribuzione del patrimonio alla fondazione. Lo Statuto non gli attribuiva peraltro alcun potere speciale nei confronti di possibili modifiche statutarie ed egli non era più Presidente della fondazione, essendo stato dichiarato decaduto con deliberazione non impugnata innanzi al giudice competente. Si deve pertanto concludere che egli non era titolare di un interesse qualificato all’annullamento dell’atto impugnato.

4) Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello deve essere respinto, con integrale conferma della sentenza impugnata. La ricostruzione dell’intera vicenda, come rappresentata nella parte in fatto, e come emergente da tutti gli atti di causa, giustifica peraltro la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta:

Respinge l’appello e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.