L’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria può concorrere con la truffa.

Cassazione – Sezione quinta penale (cc) – sentenza 2 aprile-21 maggio 2003, n. 22419

Presidente Marrone – relatore Providenti

Pg Febbraro – ricorrente Pm in proc. Castelli

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Torino, sezione del riesame, con ordinanza del 5.8.2002 annullava l’ordinanza applicativa della misura cautelare in carcere emessa dal Gip presso il Tribunale di Torino il 5.8.2002, nei confronti di Castelli Ugo. Sosteneva il Tribunale che avendo il Castelli effettuato una attività di raccolta di ingenti somme, da vari risparmiatori, con promessa di investimento, con interessi o profitti di rilevante entità, ma non avendo poi effettuato attività rientranti nei “servizi di investimento” o di gestione collettiva del risparmio, non avrebbe violato la norma contenuta nell’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, bensì quella di truffa aggravata. Ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica di Torino censurando l’ordinanza impugnata sostenendo che l’esercizio di servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio si attua con il conferimento da parte del cliente al promotore finanziario dello specifico potere di effettuare operazioni movimentando direttamente il proprio patrimonio mobiliare, indipendentemente dalle attività effettivamente svolte. Ha aggiunto che il reato di abusivismo è un reato di pericolo e si attua a prescindere da un effettivo danno subito dal fiduciante. Soggetti tutelati sarebbero oltre ai fiducianti, lo stesso mercato mobiliare. Esso può concorrere con il reato, di truffa nel caso in cui il promotore abusivo abbia agito con la volontà e la consapevolezza di frodare i risparmiatori.

La tesi sostenuta dal Procuratore della Repubblica è giuridicamente corretta e conseguentemente va accolto il ricorso.

È opportuno premettere che Castelli Ugo era un promotore finanziario, regolarmente iscritto all’albo istituito presso la Consob a norma dell’articolo 31 del decreto legislativo 58/1998, che aveva operato, quale Team Manager e District Manager, di “Finanza & Futuro spa” (società del gruppo Deutsche Bank), per molti anni in maniera corretta ed abile, guadagnandosi la stima e la fiducia di un gran numero di clienti.

Dall’anno 2001, o poco prima, il Castelli ha iniziato progressivamente, ad operare in proprio, prospettando ai clienti investitori operazioni particolarmente vantaggiose, non rientranti nelle tradizionali proposte di “Finanza & Futuro”. Si trattava di nuove offerte da lui denominate con termini indicativi della tipologia di investimento promesso (“Bond Europa”, “Raddoppio”, “Index Raddoppio”, “Index Bond”, “Index Obbligazioni”, Bond Rend Gar. 15%, Pot. Europa”), presentate come particolarmente vantaggiose perché avrebbero consentito ai risparmiatori di ottenere interessi elevatissimi in breve tempo, nonostante l’incerto andamento del mercato. Gli investitori convinti dalle ottime promesse, hanno consegnato al promotore finanziario ingenti somme di denaro in contanti o tramite assegni bancari privi dell’indicazione del beneficiario, hanno firmato un contratto su appositi moduli, sui quali era indicato il tipo di gestione promesso ed il Castelli a garanzia della serietà dell’operazione, ha consegnato ai risparmiatori, assegni tratti sui suoi conti personali di importo pari al capitale investito maggiorato degli interessi promessi. Per quanto concerne le modalità degli investimenti in alcuni casi, contratto stipulato lasciava intendere che sarebbero stati gestiti nell’ambito del circuito F&F, ma più spesso al di fuori di F&F, presso altri operatori, come la Banca del Gottardo di Lugano; in qualche caso il risparmiatore era stato indotto a liquidare l’investimento in precedenza attuato presso F&F ed ad impiegare il denaro in una operazione da attuarsi presso la Gesfid di Lugano.

Nel corso dell’anno 2002, gli investitori, preoccupati per il fatto che il Castelli non aveva onorato gli impegni finanziari assunti, se non in minima parte, reclamavano il pagamento di quanto promesso, ma costui nel giugno dello stesso anno si dava alla fuga, facendo perdere le proprie tracce.

Così ricostruiti i fatti oggetto della controversia, secondo quanto indicato nelle decisioni di merito e non contestato dalle parti, deve valutarsi in diritto se gli stessi possano integrare la fattispecie di reato prevista dall’articolo 166 comma 1 lettera a) e c) decreto legislativo 58/1998, oltre a quella di truffa e se i due reati possano coesistere.

Deve osservarsi inizialmente. che il Castelli nella sua qualità di promotore finanziario di F&F era abilitato, a norma dell’articolo 31 comma 2 e 3, decreto legislativo 58/1998, esclusivamente ad effettuare l’offerta fuori sede, soltanto in nome e per conto di tale società, pertanto a norma del secondo comma dell’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, tutta l’attività di promozione svolta al di fuori o indipendentemente dal suo rapporto con F&F, deve essere considerata abusiva.

Il promotore finanziario è indicato dalla legge come la persona fisica che in qualità di dipendente, agente o mandatario esercita professionalmente l’offerta fuori sede, esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto abilitato ad effettuare investimenti (banca o Sim), con la conseguenza che non può agire da operatore indipendente, e, che, eventuali attività di promozione finanziaria da lui effettuate nell’interesse di altri soggetti, devono essere considerate provenienti da, persona non iscritta nell’albo istituito presso la Consob, previsto dall’articolo 31.

L’ordinanza impugnata ha ritenuto però, che la condotta del Castelli, non possa essere inquadrata all’interno dei parametri previsti dall’articolo 166 legge citata, non potendosi ritenere che egli abbia “svolto” effettivamente attività di intermediazione finanziaria. Si tratterebbe soltanto di attività truffaldina nei confronti dei malcapitati aspiranti investitori, inidonea a coinvolgere soggetti abilitati a svolgere servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio. Secondo la tesi sostenuta dai giudici di merito l’articolo 166 legge citata, punisce l’abusivismo consistente nell’effettivo svolgimento di servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio, non già l’attività di acquisizione dei capitali senza alcun atto di gestione presso i soggetti a ciò deputati. In altri termini, il Castelli non avrebbe svolto atti di gestione, ma soltanto di appropriazione delle ingenti somme versatigli dai clienti.

La tesi formulata dai giudici di merito è infondata sotto vari profili.

L’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, ha previsto un reato che difende il mercato mobiliare ed i suoi operatori dal pericolo di intromissioni di soggetti non abilitati. che svolgendo operazioni di gestione del risparmio o di esercizio dei servizi di investimento, possano inquinare il sistema di competenze rigidamente determinato dalla legge citata..

Per meglio comprendere il significato dell’indicata fattispecie è opportuno distinguere, l’attività di promozione e collocamento fuori sede da quella di gestione. La prima è affidata ai promotori finanziari, operanti per conto di un intermediario abilitato all’offerta fuori sede, e comprende, in linea generale, oltre alla promozione vera e propria e allo svolgimento delle attività materiali necessarie alla conclusione i del contratto tra cliente e intermediario, anche lo svolgimento di una l’imitata attività di consulenza, consistente nella fornitura al potenziale investitore di indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e di consigli sulle operazioni più adeguate in relazione alla situazione economica ed agli obiettivi del cliente stesso. Caratteristica della descritta attività è che il promotore finanziario non assume mai la posizione di parte del contratto d’investimento, ma esaurisce il suo compito con il suddetto svolgimento di promozione, collocamento e consulenza, lasciando ai soggetti abilitati (Banche e Sim) la conclusione delle operazioni eventualmente conseguenti all’esercizio della propria opera.

Il servizio di gestione dei valori mobiliari, affidato per legge alle banche ed alle Sim (v. articolo 18, comma 1, decreto legislativo 58/1998), comporta invece la possibilità di effettuare discrezionalmente valutazioni professionali circa le opportunità di investimento, e quella di predisporre strumenti idonei per realizzare operazioni di mercato. Ciò avviene con un contatto diretto fra il cliente e la banca o la Sim, che si conclude con un mandato, nel quale il primo conferisce l’ordine all’operatore di gestire il patrimonio o i beni affidati, secondo le scelte proposte dall’ente gestore ed accettate dal cliente. Il contratto concluso, come le scelte d’investimento operate, possono coincidere con i suggerimenti indicati in precedenza dal promotore, ma non sono ad essi vincolati da alcun obbligo contrattuale.

Ne deriva che il promotore supera i suoi compiti di promozione o consulenza svolgendo.vera e propria attività di gestione, anche con la semplice stipula con i clienti di contratti or mandati, che comportino il potere di gestire i beni a lui affidati, attuando le scelte in essi contenute consistenti nell’acquisto di strumenti finanziari o di investimento, rivolgendosi ad operatori abilitati.

Peraltro, a norma dell’articolo 1 comma 5 lettera e) decreto legislativo 58/1998, viene considerata attività costituente “servizio di investimento”, anche la stipula con i clienti di mandati in cui viene conferito alt’intermediario,il potere di ricezione e trasmissione a soggetti abilitati di ordini aventi per oggetto strumenti finanziari, ovvero l’attività consistente in mediazione relativa ai suddetti investimenti. Si ha quindi un servizio d’investimento abusivo sia se il promotore assume in proprio il compito di gestire sia se assume soltanto il compito di trasmettere in modo continuativo ordini d’investimento in strumenti finanziari.

L’attività abusiva si concretizza quindi, con la stipula del contratto, qualsiasi sia la forma prescelta (mandato, procura a vendere o acquistare, contratto con obbligazioni corrispettive etc.), poiché con esso viene conferito dal cliente all’intermediario abusivo un potere che, supera i limiti della semplice consulenza (o in ogni caso dell’attività consentita al promotore), ed integra comunque, una invasione nell’ambito dei compiti dei soggetti abilitati alla gestione del patrimonio finanziario o all’intermediazione finanziaria in genere. Ed, essendo il reato previsto dall’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, da ascrivere fra i reati di pericolo, è evidente che il semplice conferimento di poteri ad un soggetto non abilitato, comporta la lesione dell’interesse tutelato al rispetto delle regole che stabiliscono la possibilità di operare nel mercato finanziario, indipendentemente dalla legittimità del contenuto del mandato conferito, dalla concreta possibilità di realizzazione, e tanto meno dello svolgimento dell’attività successiva alla stipula dell’accordo contrattuale. È sufficiente per la consumazione del reato che siano stati conferiti all’intermediario abusivo, poteri astrattamente rientranti nell’ambito delle funzioni riservate dall’articolo 18, comma 1, decreto citato alle banche ed alle Sim.

Le riserve mentali in ordine all’adempimento delle obbligazioni assunte, o il successivo effettivo e sistematico inadempimento, esulano dallo schema del reato di abusivismo e concorrono ad integrare il diverso reato di truffa. I due reati (abusivismo e truffa), possono concorrere, per la notevole differenza fra le due fattispecie. Il primo, come già precisato è un reato di pericolo che tende a tutelare l’interesse degli investitori a trattare soltanto con soggetti affidabili, e quello del mercato mobiliare nel suo complesso e nei suoi singoli operatori,ad escludere la concorrenza, di intermediari non abilitati, che operino fuori dalle regole fissate dalla legge. Il secondo è un reato di danno, che per la sua esistenza comporta l’effettiva lesione del patrimonio del cliente, e richiede una condotta che si realizzi attraverso l’uso di artifizi e la preordinata volontà di gestire in modo infedele.

Il reato di abusivismo inoltre, ha carattere formale, nel senso che si esaurisce nella semplice violazione delle norme che regolano la competenza a gestire il mercato mobiliare, e l’elemento soggettivo consiste nella semplice volontà di inserirsi in competenze non proprie, indipendentemente dalla volontà di gestirle effettivamente, e tanto meno di produrre un danno ai clienti amministrati. Nella truffa è necessario valutare la condotta complessiva dell’agente per verificarne gli elementi costitutivi e la volontà di ledere il patrimonio altrui. I due reati sono quindi previsti per tutelare interessi fra di loro diversi, con condotte non necessariamente e totalmente coincidenti, ma che possono coesistere nel medesimo comportamento.

Poiché dalla ricostruzione in fatto effettuata dalle due ordinanze di merito si evidenziano validi elementi di prova in ordine all’esistenza del reato di cui all’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, in accoglimento del ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica di Torino, l’ordinanza impugnata va annullata con rinvio al Tribunale di Torino che provvederà al riesame nel merito, attenendosi ai principi di diritto affermati con questa sentenza.

PQM

La Corte Suprema di Cassazione, sezione quinta penale, annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Torino per nuovo esame.