Il punto della Cassazione sulla
ricusazione del giudice.

Cassazione – Sezioni unite penali
(cc) – senenza 27 settembre-15 novembre 2005, n. 41263

Presidente Fattori – Relatore
Gironi

Ricorrente Falzone ed altri

Svolgimento del processo

1. Con ordinanza in data 29
gennaio 2004 la Corte di appello di Palermo ha
dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione del giudice
monocratico del Tribunale di Termini Imerese dott.ssa Sammartino effettuata da
Falzone William Savio, Ficarra Giuseppe e Faso Francesco nel procedimento
pendente a loro carico per il reato di lesioni colpose, sul rilievo che le
valutazioni espresse dal giudicante nel rigettare, per ritenuta superfluità
delle prove, un’istanza volta all’ammissione di un teste ed all’espletamento di
una perizia rientravano «nei compiti propri del giudice del dibattimento» e non
potevano, pertanto, essere interpretate «come una “indebita” manifestazione di
giudizio prima della decisione sui fatti del processo».

2. Avverso la predetta ordinanza hanno proposto ricorso il Falzone ed il Faso per asserita
carenza e, comunque, per illogicità della motivazione del provvedimento
impugnato, sull’assunto che il giudice ricusato «non ha per niente esplicato le
ragioni per le quali il tecnico verificatore della gru della Asl 6 di Palermo
non dovesse essere escusso ex articolo 507 Cpp, pur avendo la difesa degli
imputali rilevato che si trattasse dell’unico soggetto esistente che potesse
sapere in quale stato si trovava il dispositivo di sicurezza della gru,
elemento sul quale poggia l’intero esito del processo in parola».

I ricorrenti assumono, altresì,
che la corte territoriale avrebbe deciso senza disporre dei
necessari elementi di valutazione, non essendo ancora stata effettuata la
trascrizione della registrazione relativa all’udienza del 15 gennaio 2004 e,
segnatamente, della deposizione testimoniale su cui, in una con il contenuto
dell’ordinanza emessa sull’istanza istruttoria proposta ex articolo 507 Cpp, la
dichiarazione di ricusazione era stata fondata.

3. La quarta sezione penale,
investita della decisione del ricorso, ha rimesso lo stesso a queste Su,
rilevando l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in
ordine alla possibile rilevanza quale causa di ricusazione, fatta salva
la sua valutazione nel merito, dell’anticipata manifestazione di’ convincimenti
sulla res iudicanda compiuta dal giudice all’interno del medesimo processo, non
senza, peraltro, lasciare trasparire la propria opzione per una soluzione
affermativa della questione.

Il contrasto, secondo quanto
evidenziato nell’ordinanza di rimessione, si incentrerebbe
sulla contrapposizione tra un filone giurisprudenziale risalente nel tempo, che
escluderebbe ogni rilevanza a manifestazioni compiute all’interno dello stesso
procedimento, ritenendo che le indebite espressioni di convincimenti previste
come causa di ricusazione debbano estrinsecarsi al di fuori della sede
processuale e dei compiti istituzionali propri dell’organo giudicante (si
citano, in tal senso, Cassazione, Sezione quarta, 11 ottobre 1993, Rizzi, in
Ced Cassazione rv. 195.350, Sezione quinta, 1 giugno 1995, Ferretti, id., rv. 202.21.3 e Sezione sesta, 22 gennaio 2002, Barsi, id., rv. 122032), ed altro più recente
indirizzo, rappresentato dalla sentenza della Sezione quinta 26.gennaio 1999, Iacopini, id., rv. 213537, che, facendo leva
sulla nuova formulazione dell’articolo 111 Cost. in tema di “giusto processo”
(imponente la netta distinzione fra il momento di acquisizione
e quello di valutazione della prova) ed anticipando quanto espresso dalla Corte
costituzionale nella sentenza 283/00 (in Giur. It.,
2000, 1890), assegnerebbe rilevanza anche alle manifestazioni di opinioni
compiute nella medesima sede processuale, mediante anticipazione di
convincimenti anteriormente al completamento dell’istruzione probatoria e prima
della fase deliberativa della decisione.

4. Il Pg requirente presso questa
corte ha concluso per l’inammissibilità del ricorso,
non ravvisando nella fattispecie alcuna concreta anticipazione di un giudizio
di mento in ordine al fatto-reato contestato agli imputati ricusanti ed alla
responsabilità o meno dei medesimi.

Motivi della decisione

5. La questione sottoposta
all’esame di queste sezioni unite, nei termini prospettati nell’ordinanza di
rimessione, non consente, in realtà, di registrare un effettivo contrasto nella
giurisprudenza di legittimità, non rinvenendosi affermazioni di principio volte
ad escludere dall’ambito di applicabilità
dell’articolo 37 Cpp, e, segnatamente, dalla previsione di cui alla lettera b)
del primo comma, l’indebita anticipazione del proprio convincimento sulla res
iudicanda compiuta dall’organo giudicante all’interno del medesimo
procedimento.

La sentenza della Sezione sesta,
11 ottobre 1993, Rizz., citata come esempio dell’orientamento
che circoscriverebbe la rilevanza dell’indebita anticipazione di convincimenti
ai comportamenti tenuti al di fuori della sede processuale e dei compiti
istituzionali del giudice, nell’esaminare una fattispecie di ricusazione di un
Gip da parte del Pm in cui l’attività asseritamente pregiudicata consisteva
nella decisione da assumere su di una richiesta di archiviazione e quella
pregiudicante nella precedente declaratoria di
inammissibilità di una richiesta di incidente probatorio per l’espletamento di
una perizia medico-legale, ha, invero, incentrato la propria valutazione sulla
possibilità di qualificare o meno come “indebita” la pronuncia sull’istanza di
incidente probatorio e, pur assumendo che l’avverbio «indebitamente»
significherebbe «fuori della sede processuale, fuori dai compiti e dai ruoli»
del giudice, ha annullato senza rinvio l’ordinanza che aveva accolto la
dichiarazione di ricusazione, rilevando che la precedente decisione del Gip
costituiva un intervento «inevitabile» e non connotabile come indebito in
quanto previsto dalla legge.

Al di là della
locuzione sopra riportata, che presenta una valenza essenzialmente
esemplificativa ma non esclusiva di altre possibili situazioni e la cui lettura
non può prescindere dal contesto motivazionale né dalla specificità del caso
esaminato, la Corte di legittimità ha, dunque, negato rilevanza alla pretesa
causa pregiudicante, essendo questa costituita da un atto necessariamente e
doverosamente compiuto dal giudice secondo l’iter procedimentale disegnato
dalla legge e, pertanto, in nessun modo definibile come indebita anticipazione
di giudizio, pur concedendo che «il rifiuto di una prova richiesta dalle parti,
per essere ritenuta ininfluente o superata da altre prove valutate come
prevalenti od inoppugnabili, getti una luce sull’intimo convincimento del
giudice».

Non diversamente vanno
interpretate le statuizioni di cui a Cassazione Sezione quinta, 1 giugno 1995,
Ferretti, Ced. Cassazione, rv. 202213, che ha tralaticiamente recepito dalla precedente sentenza la formula secondo cui
“indebita” sarebbe solo la manifestazione compiuta «fuori dalla sede
processuale e fuori dei compiti e dai ruoli del giudice», ed a Cassazione
Sezione sesta, 22 gennaio 2002, Barsi, id., rv. 220032, che, nell’esaminare un
caso di preteso pregiudizio per la decisione su di un’opposizione ex articolo 263, comma 5, Cpp avverso‑provvedimento del Pm in tema
restituzione di cose sequestrate derivante dalla precedente adozione, nel
medesimo procedimento, di misura cautelare personale, ha escluso ogni valenza
pregiudicante della pregressa attività, rilevando che la nuova pronuncia
riguardava una decisione non attinente al merito della causa né in alcun modo
coordinata alla sua decisione finale: ancora una volta, dunque, l’attenzione si
è accentrata essenzialmente sul carattere doveroso od antidoveroso
dell’attività compiuta in precedenza dal giudice, ovvero sulla natura “debita”
od “indebita” dell’esternazione, piuttosto che sulla circostanza che essa sia
avvenuta all’interno od all’esterno del procedimento dato.

La locuzione «fuori
dalla sede processuale e fuori dai compiti e dai ruoli del giudice»
deve, dunque, interpretarsi come un’endiadi i cui termini concorrono ad
individuare manifestazioni di opinioni non necessariamente e fisiologicamente
connesse o non funzionali al corretto adempimento delle attribuzioni
istituzionali dell’organo giudicante.

6. La formulazione della lettera
b), comma 1, dell’articolo Cpp non fa, del resto, alcuna distinzione tra
indebite anticipazioni di convincimento intervenute nell’ambito dello stesso
procedimento od in un procedimento diverso, come
esplicitamente riconosciuto da Cassazione, Sezione, sesta, 19 maggio 2004,
Giaccone, Ced Cassazione, rv. 230461, limitandosi a prevedere come cause di
ricusazione quelle esternazioni che, pur compiute nell’esercizio delle
funzioni, costituiscano indebita anticipazione di giudizio sui fatti oggetto
dell’imputazione, con ciò non escludendo che tali evenienze possano darsi anche
in sede endoprocessuale, sempre che, tuttavia, esse possano considerarsi
“indebite” nel senso anzidetto e riguardino, come ben chiarito dalla succitata
sentenza Barsi, «valutazione di merito sullo stesso fatto e in
ordine al medesimo soggetto, collegata alla decisione finale del
processo».

La disposizione in esame concerne
dunque, all’evidenza, quelle situazioni di potenziale pregiudizio per la
funzione giudicante non tipizzate (a differenza delle cause di
incompatibilità ‑ costituenti anche cause di astensione e di
ricusazione ‑
previste dall’articolo 34 Cpp, come integrato dagli innesti derivanti dalle
numerose pronunce additive della corte costituzionale sin qui succedutesi) né
preventivamente tipizzabili e compendiate, pertanto, in una clausola generale
di sintesi la cui applicabilltà, come puntualizzato da Cassazione, Sezione
sesta, 11 aprile 2002, Arnone, Giust. Pen. 2004, III, 366,va
verificata in concreto dal prudente apprezzamento dell’interprete, con riguardo
alle peculiarità di ogni singola fattispecie.

Concetti analoghi si rinvengono nella sentenza 283/00, Giur. It.,
2000, 1890, con cui la Corte costituzionale, chiamata a scrutinare la
legittimità dell’articolo 37, comma 1, Cpp in riferimento agli articoli 3 e 24
Cost. «nella parte

in cui
la norma non prevede, tra le ipotesi di ricusazione, anche quella di situazioni
pregiudicanti riferite a rapporti processuali che non investono lo stesso
procedimento», ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma,
adottando anche in tal caso una pronuncia di natura additiva e ravvisando
ragioni di incostituzionalità nella mancata previsione della ricusabilità del
giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia
espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito
sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto (situazione già ritenuta
dalla stessa Corte costituzionale riconducibile alla previsione dell’articolo
36, lettera h), Cpp quale possibile causa di astensione con sentenza 113/00, in
Foro it., 2000, 1, 1743). Come, peraltro, emerge da un passaggio del paragrafo
3 della motivazione “in diritto”, ciò non significa che l’ambito della norma debba ritenersi circoscritto alle sole esternazioni compiute
in un diverso procedimento; è stato, infatti, nello stesso contesto precisato
che, attraverso gli istituti dell’incompatibilità, dell’astensione e della
ricusazione, il legislatore ha inteso apprestare «la necessaria tutela del
principio del giusto processo in tutti i casi in cui può risultare compromessa l’imparzialità
del giudice: le ragioni del pregiudizio sono infatti oggettivamente identiche
sia quando il giudice ha manifestato il proprio convincimento all’interno del
medesimo procedimento mediante un atto o l’esercizio di una funzione a cui il
legislatore attribuisce astrattamente e preventivamente effetti pregiudicanti,
sia quando la valutazione di merito è stata espressa in un diverso procedimento
(ovvero nel medesimo procedimento, ma mediante un atto che non presuppone una
tale valutazione) e gli effétti pregiudicanti debbano quindi essere accertati
in concreto, grazie agli istituti dell’astensione e della ricusazione», dove la
locuzione riportata in neretto sta chiaramente a significare che anche
valutazioni di merito espresse all’interno del medesimo procedimento possono
rilevare come cause di ricusazione, purché indebite, ovvero tali da non
“presupporre” (ossia tali da non implicare, non comportare, non richiedere, non
rendere necessarie secondo la fisiologia dell’atto) valutazioni di siffatto
genere. Mentre, infatti, come pure posto in rilievo dalla Consulta, le cause di incompatibilità di cui all’articolo 34 si riferiscono
tutte a situazioni verificatesi all’interno del medesimo procedimento, ivi
compresa l’ipotesi presa in esame dalla sentenza 371/96 (alla diversità formate
del procedimento facendo riscontro la sostanziale unitarietà della vicenda
processuale), l’articolo 37, comma 1, lettera b) non opera alcuna distinzione
in relazione alla sede in cui l’indebita anticipazione di giudizio si sia manifestata,
limitandosi a prevedere che l’attività pregiudicante sia stata compiuta
nell’esercizio delle funzioni e con anticipo rispetto alla pronuncia della
sentenza. Nel caso esaminato dalla citata sentenza 283/00 la necessità di
ricorrere ad una sentenza additiva di declaratoria
di illegittimità costituzionale anziché ad una mera
sentenza interpretativa di rigetto è derivata al giudice delle leggi dal fatto
che l’attività stigmatizzata come pregiudicante consisteva in valutazioni di
merito sulla res iudicanda legittimamente e doverosamente, compiute in un
diverso procedimento e, come tali, non rientranti nella previsione
dell’articolo 37, comma 1, lettera b) non già perché espresse in sede extra‑processuale
ma perché tutt’altro che indebite.

7. La soluzione della questione,
come individuata nel termini posti dalla sezione
rimettente, non può, in conclusione, che essere decisamente affermativa, non
potendosi dubitare che anche l’anticipata manifestazione di convincimenti sul
merito, della res iudicanda compiuta all’interno del medesimo processo possa
dar luogo ad una causa di ricusazione del giudice,

L’analisi deve, tuttavia, essere a questo punto estesa ai presupposti necessari perché ciò
possa, in concreto, verificarsi ed essere, pertanto, focalizzata sul carattere
indebito o meno dell’anticipazione.

Per quanto già sin qui n’levato in ordine agli orientamenti della giurisprudenza
costituzionale e di quella di legittimità, tale connotato potrà ravvisarsi solo
ove il giudice esprima valutazioni anticipate sui fatti oggetto
dell’imputazione (ovvero sul thema decidendum, identificato dalla duplice
identità sia dell’accusato che dell’accusa) in modo del tutto avulso dal propri
compiti istituzionali ed al di fuori di ogni necessità funzionale o di
collegamento con l’iter del procedimento prefigurato dalla legge.

Restano, pertanto, fuori del
raggio d’azione dell’articolo 37, comma 1, lettera b) cit. le attività
endoprocessuali, non costituenti cause di incompatibilità
ex articolo 34 Cpp, che il giudice compie secondo le scansioni o sequenze
procedimentali normativamente previste e costituenti passaggi obbligati e
necessari del percorso che il giudice deve seguire per pervenire alla decisione
finale in quanto momenti prodromici e strumentali rispetto ad essa, sempre che
le esternazioni si mantengano nel limiti funzionali allo scopo tipico dell’atto
e non invadano senza necessità e senza giustificazione lo spazio riservato alla
deliberazione conclusiva sul merito della res iudicanda, anticipandone
arbitrariamente gli esiti.

8. La ricca casistica
giurisprudenziale sin qui formatasi in materia costituisce valido ausilio per
le soluzioni da dare ai casi concreti: Cassazione 25 giugno 1996, Giocondo, Ced
Cassazione rv 205.495, ha, ad esempio, stabilito che non può dar luogo a causa
di ricusazione l’opinione espressa dal giudice quale autore di provvedimento
cautelare di natura interinale previsto dalla legge e sottoposto a successiva
convalida del giudice collegiale (nella specie sequestro provvisorio di beni in
vista dell’applicazione di misura di prevenzione patrimoniale applicato dal
presidente del collegio ex articolo 2bis, comma 4, legge 575/65), trattandosi di attribuzione espressamente prevista dalla legge che
impone, all’uopo, l’adozione di decreto motivato; Cassazione Sezione prima, 6
ottobre 1993, Favia, id., rv. 196.216, ha escluso che possa
ritenersi indebita manifestazione del proprio convincimento al fini della
ricusazione la delibazione incidentale e strumentale di una questione
procedurale da parte dei componenti di un organo collegiale, non potendo
l’imparzialità del giudice considerarsi pregiudicata da una qualsivoglia
valutazione compiuta nello stesso procedimento, a meno di non negare in radice
lo stesso concetto di “procedimento” come serie preordinata di atti; ed ancora
Cassazione, Sezione sesta, 27 novembre 2002, Melandri, id., rv. 223.921, sia
pure nella diversa ottica dell’articolo 34 Cpp, ha negato che la sancita
incompatibilità tra le funzioni di Gip e quelle di Gup possa intendersi in modo
rigido, ritenendo che, anche alla luce delle deroghe espresse introdotte
mediante l’inserimento nel predetto articolo dei commi 2ter e 2quater,
comprensive dell’assunzione di incidente probatorio,
essa vada circoscritta alle ipotesi in cui lo stesso giudice persona fisica
abbia adottato un provvedimento implicante l’esame del merito dell’imputazione
(fattispecie di rigetto, da parte del Gip, di istanza di acquisizione
probatoria al sensi dell’articolo 368 Cpp, ritenuta non pregiudicante delle
successive funzioni di Gup in quanto non implicante alcuna funzione decisoria
di merito); Cassazione, Sezione sesta, 3 febbraio 1998 Menini. id. rv. 210825. sia pur esaminando
il caso sotto il profilo della previsione di cui all’articolo 36, comma 1,
lettera e), Cpp ha escluso che possa costituire causa di astensione (e, quindi,
di ricusazione ex articolo 37, comma 1, lettera a) l’invito, rivolto dal
presidente di un organo collegiale, nell’ambito di un giudizio direttissimo, ad
una parte a precisare le circostanze su cui doveva vertere l’esame di un
testimone, rientrando tale iniziativa nelle prerogative presidenziali di
direzione del dibattimento ed accordandosi essa con il ruolo attivo assegnato
al giudice dall’ordinamento, ed ha stabilito il principio che non ricorre causa
di astensione o ricusazione ove la prospettazione offerta dal giudice si
collochi nell’ambito delle sue funzioni e ne costituisca legittima espressione;
nello stesso solco Cassazione Sezione prima, 16 dicembre 1998, Albanese id.,
rv. 212.451 ha stabilito che l’adozione di provvedimenti sulla libertà
personale di un imputato nei cui confronti è in corso
il dibattimento non costituisce motivo di ricusazione dei giudici del collegio
(fattispecie di ricusazione di presidente di Corte d’assise che aveva
partecipato, in sede dibattimentale, alla decisione relativa ad un’istanza di
revoca di misura cautelare); analogamente Cassazione, Sezione sesta 2.5ottobre
20.00Beheluli, id. rv. 218.174, ha negato che costituisca indebita
manifestazione del convincimento del giudice l’adozione di decreto motivato che
decida in ordine alla richiesta di giudizio immediato
formulata dal Pm, potendosi tale connotazione ritenere esistente solo in
presenza di una evitabile (ovvero non necessaria) anticipazione di giudizio e
non anche quando il giudice indichi doverosamente in motivazione le ragioni
poste a base della decisione assunta.

Per altro
verso, ma in coerenza con le decisioni sin qui citate, Cassazione Sezione
seconda, 2 dicembre 1993, Montagner, Ced Cassazione, rv. 195.184, ha
escluso che il comportamento tenuto nel corso del dibattimento dal giudice,
anche ove si adduca animosità nell’esercizio della funzione od i provvedimenti
adottati integrino violazione di legge, valga a costituire causa di
ricusazione, potendo ciò avvenire solo qualora il giudicante, anche
nell’esercizio delle sue funzioni, manifesti indebitamente il proprio pensiero
sui fatti oggetto del procedimento, ovvero esprima opinioni sulla colpevolezza
od innocenza dell’imputato senza alcuna necessità e fuori di ogni
collegamento o legame con l’attività giurisdizionale; da ultimo Cassazione,
Sezione 1,6 gprile 200‑5, Pagano, id., rv. 231566, richiamandosi alla
statuizione della, sentenza Montagner, ha ribadito che
l’avverbio “indebitamente” di cui all’articolo 37, comma 1, lettera b) va
inteso nel senso che «la manifestazione del convincimento deve consistere
nell’anticipazione dell’opinione sulla colpevolezza o sull’innocenza
dell’imputato senza che ne esista necessità ai fini della decisione adottata e,
in definitiva, fuori da ogni collegamento o legame con l’esercizio delle
funzioni giurisdizionali inerenti al fatto esaminato» (fattispecie in cui è
stata negata valenza di causa di ricusazione alla valutazione istruttoria
espressa dal tribunale nel rigettare istanza per l’espletamento di una perizia
medico-legale).

9. Al termine della disamina che
precede può, conclusivamente, formularsi il seguente principio di diritto:

«costituisce indebita
manifestazione del proprio convincimento da parte del giudice, prevista come
causa di ricusazione dall’articolo 37, comma 1, lettera b) Cpp, l’anticipazione
di valutazioni sul merito della «res iudicanda», ovvero sulla colpevolezza od
innocenza dell’imputato in ordine ai fatti oggetto del
processo, compiuta sia all’interno del medesimo procedimento che in un
procedimento diverso senza che tali valutazioni siano imposte o giustificate
dalle sequenze procedimentali previste dalla legge od allorché esse invadano
senza necessità e senza nesso funzionale con l’atto da compiere l’ambito della
decisione finale di merito, anticipandone in tutto od in parte gli esiti».

10. Alla stregua di quanto
precede, evidente appare l’infondatezza del
ricorso in esame, essendosi la Corte territoriale attenuta ai criteri
sostanzialmente univoci stabiliti, nonostante talune sfasature lessicali, dalla
giurisprudenza di legittimità in materia ed avendo essa correttamente ritenuto
che il giudice ricusato si era, nella specie, mantenuto nell’ambito delle
proprie attribuzioni e dei limiti funzionali strettamente connessi alla
decisione da assumere nel giudicare la richiesta di ammissione
di nuove prove formulata dalla difesa ai sensi dell’articolo 507 Cpp,
inevitabilmente implicante, ai fini dell’esercizio dei sollecitati poteri
ufficiali, la valutazione in ordine alla “assoluta necessità” o meno delle
prove stesse alla luce di quelle già acquisite.

Del tutto irrilevante è, poi, che
la Corte di appello abbia deciso senza disporre della
trascrizione della riproduzione fonografica dell’udienza, dovendosi l’esame
della dichiarazione di ricusazione basare sul contenuto del provvedimento del
giudice di cui si assumeva la valenza pregiudicante, nel quale unicamente
sarebbero state espresse le valutazioni ritenute indebite, mentre il rimedio
previsto dalla legge per denunciare pretese lacune motivazionali dell’ordinanza
reiettiva della richiesta di supplemento istruttorio, all’evidenza non
integranti alcuna anticipazione di giudizio, non può che consistere
nell’impugnazione della stessa ordinanza dibattimentale ex articolo 586 Cpp.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna i
ricorrenti in solido al pagamento delle spese del procedimento.