Il punto della Cassazione penale sulle antenne per telefonia mobile.

Cassazione Sezione terza penale sentenza 8 luglio-16 settembre 2005, n. 33735

Presidente Vitalone relatore Fiale

Fatto e diritto

La Vodafone Omnitel N.V., dopo avere individuato, nel territorio di Marcianise, una porzione di terreno ritenuta idonea allinstallazione di un impianto radio base di telefonia mobile, trasmetteva a quel Comune, in data 12 maggio 2004, il relativo progetto e la denuncia di inizio dellattività prevista dallarticolo 87, comma 3 – ultima parte, del D.Lgs 259/03 per la realizzazione di impianti con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt.

Il Comune di Marcianise, con nota del 24 maggio 2004, dichiarava sospesa la richiesta, comunicando che era stata predisposta una proposta di regolamento comunale per la disciplina delle installazioni e la modifica degli impianti radioelettrici da sottoporre allesame del Consiglio comunale.

Il Tar della Campania, frattanto, accogliendo unimpugnazione proposta dalla società Vodafone per altro sito ma con identico oggetto, argomentava che anche se la pianificazione del territorio spetta agli enti locali, non si può far dipendere la realizzazione degli impianti da un espresso intervento pianificatorio dei Comuni, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della rete, considerato anche che le imprese prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare lazione avverso linerzia della Pa in assenza di una norma che imponga tale pianificazione entro termini precisi.

In  seguito a tale pronuncia la società Vodafone comunicava al Comune di Marcianise la ripresa dei lavori.

In data 18 febbraio 2005 ufficiali della polizia  municipale sottoponevano limpianto a sequestro, ai sensi dellarticolo 321, comma 3, Cpp, ipotizzando la violazione degli articoli 31 e del Dpr 380/01.

Il Gip del Tribunale di S. Maria Capua Vetere, con provvedimento del 23.2.2005, convalidava latto di polizia giudiziaria ed emetteva autonomo decreto di sequestro preventivo.

La società Vodafone proponeva istanza di riesame, deducendo la legittimità della installazione della stazione radio base per essere state rispettate le norme regolanti la materia come rinvenibili nel D.Lgs 259/03.

Prospettava, in  particolare, la società che la realizzazione di torri, di tralicci, di impianti radio trasmittenti, di ripetitori di servizi di comunicazione elettronica e di stazioni radio base, essendo disciplinata dal D.Lgs 259/03 (Codice delle comunicazioni elettroniche), deve ritenersi sottratta alla disciplina posta dal TV. delledilizia  (380/01), ponendosi il Codice delle comunicazioni elettroniche in rapporto di specialità con detto testo unico.

Il tribunale di S. Maria Capua Vetere, con ordinanza del 24 marzo 2005, respingeva listanza di riesame, disconoscendo il prospettato rapporto di specialità per essere diversi i campi di applicazione dei due testi normativi, in quanto il T.U. delledilizia attiene al controllo di compatibilità delle nuove costruzioni con il territorio ed il  D.Lgs. sulle comunicazioni elettroniche, invece, al controllo dellinquinamento elettromagnetico e del rispetto dei limiti di emissione.

Il tribunale ‑premesso che limpianto in oggetto si identifica in unantenna di altezza di circa 30 metri che consta di un pilone in ferro saldamente ancorato al suolo su una piattaforma in cemento armato con una cabina per alloggio strumenti ‑ evidenziava, in particolare, che:

manca nel testo del D.Lgs  259/03 una deroga espressa al Tu 3801/01;

sarebbe irragionevole considerare che la realizzazione di antenne aventi altezze superiori a 20 o 30  metri possa essere sottratta al controllo dellente territoriale attraverso il rilascio di un titolo abilitativo finalizzato alla verifica della compatibilità delle nuove costruzioni con il territorio;

‑lautorizzazione prevista dallarticolo 87 del D.Lgs. non ha efficacia, sostitutiva rispetto al permesso di costruire, in considerazione dei diversi ambiti di tutela;

‑ quando il legislatore del 2003 ha voluto interferire, sulla disciplina edilizia lo ha chiaramente espresso. E il caso della realizzazione di impianti di potenza inferiore ai 20 Watt, per la cui realizzazione è prevista la mera dichiarazione di inizio attività che, solo in questo caso specifico, si sovrappone al permesso di costruire, escludendolo dalliter procedimentale.

Avverso lanzidetta ordinanza ha proposto ricorso la società Vodafone Omnitel N.V., in persona del direttore affari pubblici e legali dott.ssa Bianca Maria Martinelli, quale procuratore speciale dellamministratore delegato.

Con i motivi di gravame viene eccepito:

– lerronea applicazione del D.Lgs 259/03 e del Tu 380/01;

– vizio di motivazione su un punto decisivo della questione, avendo il tribunale omesso di considerare che lantenna radio base installata nel territorio del comune di Marcianise è di potenza inferiore ai 20 watt;

– carenza assoluta di motivazione del provvedimento di sequestro preventivo emesso dal Gip, che non consentirebbe il corretto esercizio del potere-dovere di controllo da parte del tribunale, il quale non potrebbe colmare la lacuna adottando proprie ed originarie motivazioni.

I difensori della società ricorrente hanno depositato poi, in data 1 luglio 2005, ampia memoria, con annessa documentazione.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

1. La fondamentale questione di diritto sottoposta allesame del collegio attiene al rapporto tra le discipline poste:

a) dal D.Lgs 259/03 (codice delle comunicazioni elettroniche), che:

– allarticolo 87, subordina linstallazione di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili Gsm/Umts al rilascio di apposita autorizzazione dellente locale territorialmente interessato;

– allarticolo 86, comma 3, assimila le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione di cui agli articoli 87 e 88 & ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria,prevedendo che ad esse si applica la normativa vigente in materia.

b) dal Dpr 380/01 (testo unico delledilizia), che, allarticolo 3, lett. e), ricomprende espressamente tra gli interventi di nuova costruzione, come tali assoggettati a permesso di costruire ai sensi del successivo articolo 10, gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal Comune (e2), nonché linstallazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione (e4).

Deve valutarsi, in particolare, se lautorizzazione prescritta dal codice delle comunicazioni sia sufficiente a consentire, anche sotto il profilo urbanistico-edilizio, linstallazione di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili, ovvero sussista la necessità di autonomo titolo abilitativi, secondo le procedure previste e disciplinate dal Tu 380/01.

2. Sulla questione che coinvolge problematiche che attengono sia allassetto ed allo sviluppo del territorio sia a fattori di inquinamento ambientale riflettentisi sulla salvaguardia della salute e dellintegrità fisica dei cittadini sono state formulate, in giurisprudenza ed in dottrina, tesi contrapposte.

La materia è stata in precedenza disciplinata dal D.Lgs 198/02 (cd decreto Gasparri), il cui articolo 3 conteneva una clausola di esclusività, laddove stabiliva, al comma primo ì, che le categorie di infrastrutture di comunicazioni & sono opere & realizzabili esclusivamente sulla base delle procedure definite dal presente decreto.

La stessa norma, del resto, stabiliva (al comma 2) che le installazioni in questione dovessero ritenersi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica (sicchè non si poneva la necessità di alcuna verifica in concreto della compatibilità) e fossero realizzabili anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni disposizione regolamentare, con eccezione prevista solo per alcuni manufatti di particolare consistenza, quali torri e tralicci, relativi alle reti di televisione digitale terrestre.

Questa Corte Suprema, pertanto, aveva affermato che, dopo lentrata in vigore del D.Lgs 198/02, linstallazione di impianti per telefonia cellulare non necessitava  più della preventiva concessione edilizia (così Cassazione, Sezione terza, 19795/03, Pm in proc. Minervini; 20218/03, Cassisa).

La Corte Costituzionale, però, con la sentenza 303/03, ha dichiarato lincostituzionalità del D.Lgs 198/02, per eccesso di delega in rapporto alla legge 443/01.

Lo stesso giudice delle leggi, inoltre, con la sentenza 307/03, ha ribadito i parametri del riparto delle competenze operanti nella disciplina del settore, rilevando che rientra nella competenza esclusiva dello Stato la determinazione degli standards di protezione dallinquinamento elettromagnetico, sotto il profilo della determinazione di valori-soglia non derogabili dalle Regioni, mentre è materia di legislazione concorrente  il trasporto dellenergia e lordinamento della comunicazione. E rimessa, infine, alle Regioni ed agli enti territoriali minori la localizzazione degli impianti, come questione attinente alla disciplina duso del territorio, purchè le relative previsioni di pianificazione non siano tali da impedire o da ostacolare ingiustamente linsediamento degli impianti stessi.

Deve altresì ricordarsi, in proposito, che la legge 36/2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) affida agli enti locali minori la determinazione di criteri di localizzazione ottimale degli impianti in oggetto, con finalità di massima restrizione dellinquinamento elettromagnetico ma anche di corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti stessi.

E intervenuto, quindi, il D.Lgs 259/03 (codice delle comunicazioni elettroniche), che allarticolo 87 prevede il rilascio di unautorizzazione unitaria da parte dellente comunale con lintervento, però, anche delle amministrazioni portatrici degli altri interessi pubblici coinvolti.

2.1 Secondo un orientamento interpretativo (condiviso dal Tar Veneto, Sezione seconda, 1/2004), anche a fronte delle disposizioni introdotte dal Codice delle comunicazioni elettroniche,  la necessità di un distinto ed autonomo titolo abilitativo edilizio e ciò essenzialmente perché:

larticolo 86 del D.Lgs 259/03 assimila espressamente (come si è detto dianzi) le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui ai successivi articoli 87 e 88, alle opere di urbanizzazione primaria, alle quali deve applicarsi la normativa vigente in materia e, quindi, anche larticolo 3 del Tu 380/01;

lo stesso D.Lgs 259/03 (a differenza del D.Lgs 198/02) non contiene una clausola di esclusività,rivolta a consentire la realizzabilità delle infrastrutture in esso contemplate sulla sola base delle procedure definite dallo stesso codice; esso non contiene, inoltre, previsioni modificatrici del Tu delledilizia.

2.2. Esclusa la teoria più radicale, secondo la quale la verifica edilizia dovrebbe considerarsi superflua, stante la mancata menzione dei profili edilizi nel codice delle comunicazioni, un altro orientamento, assolutamente prevalente nella giurisprudenza amministrativa,riconosce invece (sia pure con argomentazioni non sempre coincidenti) carattere omnicomprensivo allautorizzazione prevista dal D.lgs 259/03, esteso a tutti i profili connessi alla realizzazione ed allattivazione degli impianti di telefonia cellulare, inclusi quelli urbanistici ed edilizi (vedi, ad esempio, Ta Puglia, Bari, Sezione terza, 2143/05; Tar Veneto,Sezione seconda, 3295/04; Tar Veneto, Sezione seconda, 2579/04; Tar Puglia, Bari, Sezione terza, 3217/04; Tar Piemonte, Sezione prima, 1176/04; Tar Lazio, Roma, Sezione seconda bis, 2794/04; Tar Lombardia, Milano, SEzione prima, 1353/04; Tar Campania, Napoli, Sezione prima, 4043/04; Tar Lombardia, Brescia, Sezione prima, 169/04).

3. Tale orientamento fatto proprio dal CdS, Sezione sesta, con le recenti decisioni 100/05 e 6910/04 (dopo le contrarie decisioni 5502/03 e 3193/04) viene condiviso da questo Collegio sulla base delle seguenti considerazioni (in senso contrario vedi Cassazione, Sezione terza, 46172/03, Gro, ove si omette, però, di valutare la normativa introdotta dal D.lgs 259/03).

3.1 Il procedimento di autorizzazione disciplinato dal D.Lgs 259/03 risulta finalizzato allesigenza di semplificazione e concentrazione dei procedimenti amministrativi, per la salvaguardia della tempestività degli stessi, in attuazione dei principi comunitari imposti dalle direttive 2002/19/Ce, 2002/20/Ce, 2002/21/Ce e 2002/22/Ce, recepite e ribadite nellordinamento italiano dallarticolo 41 della legge 166/02, che è la legge delega in base alla quale è stato emanato il D.Lgs 259/03.

Detto articolo 41 richiama espressamente, ove compatibili, anche i principi della legge 443/01, tra i quali è ricompressa la definizione delle procedure da seguire in sostituzione di quelle previste per il rilascio dei provvedimenti concessori o autorizzatori di ogni specie.

Tutti i principi anzidetti ed i criteri di delega fissati dalla legge 166/02 (previsione di procedure tempestive per la concessione del diritto di installazione, riduzione dei termini per la conclusione dei relativi procedimenti amministrativi; regolazione uniforme dei medesimi procedimenti) ribaditi dallarticolo 4 del D.Lgs 259/03 resterebbero vanificati qualora al procedimento di autorizzazione disciplinato dal D.Lgs 259/03 dovesse aggiungersi quello previsto dal Tu delledilizia, peraltro non coordinato sotto il profilo temporale.

3.2 La procedura delineata dallarticolo 87 del D.Lgs 259/03 ben si concilia con la valutazione anche della compatibilità urbanistico-edilizia dellintervento, in quanto:

può essere finalizzata ad approfondire tali aspetti la previsione del comma quinto, secondo la quale il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro 15 giorni dalla ricezione dellistanza, lintegrazione della documentazione prodotta;

i commi 6 e 7 prevedono il ricorso ad una conferenza di servizi, che deve essere convocata dal responsabile del procedimento in caso di motivato dissenso espresso da unamministrazione interessata e lapprovazione intervenuta allesito della conferenza, adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole amministrazioni e vale altresì come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.

Lindividuazione di unautorizzazione unitaria, rilasciata dal comune con lintervento delle amministrazioni portatrici degli altri interessi pubblici coinvolti, porta razionalmente a ritenere che nel procedimento di autorizzazione debbano confluire tutti i procedimenti, in precedenza autonomi, necessari per la compiuta valutazione degli interessi sottesi allatto che autorizza già la installazione, e non la sola attivazione, dellimpianto (una particolare disciplina è comunque prevista nelc aso di motivato dissenso espresso da unamministrazione preposta alla tutela ambientale,alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico).

Le singole valutazioni, che in precedenza erano autonome, non sono eliminate ma unificate sul piano procedimentale e di esse deve essere dato conto in sede di motivazione del provvedimento finale.

Giova evidenziare, inoltre, che il comma 10 dellarticolo 87 del D.Lgs 259/03 dispone che le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso ovvero dalla formazione del silenzio assenso.

Tale disposizione risulterebbe del tutto incompatibile con laffermazione della necessità del permesso di costruire, che potrebbe intervenire in un tempo successivo ed al quale la legge (articolo 15 del Tu 380/01) connette la previsione di un termine diverso per la conclusione dei lavori.

Deve ancora precisarsi che la denunzia di inizio dellattività, prevista dallarticolo 87, comma terzo ultima parte, del D.Lgs 259/03 per la realizzazione di impianti con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, non è quella disciplinata dagli articoli 22 e 23 del Tu 380/01, ma va ricondotta al modello generale di cui allarticolo 19 della legge 241/90, come modificato, da ultimo, dallarticolo 3, comma 1, del Dl 35/2005, convertito nella legge 80/2005.

Nel relativo procedimento, tuttavia, dovranno essere pur sempre valutati i profili urbanistico-edilizi del realizzando intervento.

3.3 In una situazione siffatta non può riconoscersi,allora, rilevanza assorbente alla mancata riproduzione, nel testo del D.Lgs 259/03, di una clausola di esclusività.

E vero, altresì, che larticolo 41, comma 2, lett. d) della legge delega 166/02 impone formalmente la abrogazione espressa di tutte le norme incompatibili.

Larticolo 87 del D.Lgs 259/03, però, non esclude che gli impianti in esso previsti debbano considerarsi nuova costruzione, ai sensi dellarticolo 3 (lettere e2 ed e4) del Tu 380/01 e pone una deroga esclusivamente procedimentale alle generali previsioni dellarticolo 10 dello stesso Tu, in quanto non mette in discussione la necessità di una valutazione dellintervento alla stregua della vigente normativa urbanistico-edilizia e delle prescrizioni degli strumenti di pianificazione.

3.4 Non appaiono così violati i principi fondamentali in materia urbanistico-edilizia secondo i quali (vedi la sentenza 303/03 della Corte costituzionale):

la legislazione regionale e le funzioni amministrative, in detta materia, non devono risultare inutilmente gravose per gli amministrati e devono essere dirette a semplificare le procedure e ad evitare la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate dalla pubblica amministrazione;

nella disciplina dei titoli abilitativi per ledificazione deve ritenersi necessaria la compresenza di titoli abilitativi preventivi ed espressi (la concessione, il permesso di costruire, lautorizzazione) e di procedure di semplificazione,quale è la Dia (configurata questultima come mera denuncia legittimante per interventi edilizi puntualmente identificati dalla legge), libero il legislatore regionale di ampliarne o ridurne lambito applicativo.

Né la sostituibilità del permesso di costruire con la decisione finale assunta in sede di conferenza di servizi è principio nuovo nel nostro ordinamento, allorché si consideri che il comma  9, dellarticolo 14 ter della legge 241/90, dopo le modifiche apportate dalla legge 340/00, disponeva espressamente con previsione generale che il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza di servizi sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nulla-osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza (la disposizione, attualmente, dopo le più recenti modifiche apportate dalla legge 15/2005, è formulata nel senso che il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva di cui al comma 6 bis, sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla-osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza).

Qualche perplessità può derivare dalla previsione dellassentimento per silenzio, di cui al comma 9 dellarticolo 87 (ed al comma 7 dellarticolo 88) del D.Lgs 259/03; trattasi comunque di istituto procedimentale non definitivamente espunto dalla normativa edilizia, dal momento che labrogazione del silenzio-assenso (connessa alle disposizioni della legge 662/96 e del Tu 380/01) non ha comportato labrogazione automatica delle vigenti normative che disciplinano tale istituto nelle regioni a statuto ordinario (per quelle a statuto speciale e per le province autonome non sussiste obbligo di adeguamento: vedi Corte costituzionale, sentenza 241/97) e che la legislazione statale tuttora lo prevede nella disciplina dei provvedimenti di cd. condono (anche in relazione a tale profilo il Tar Lazio, con ordinanza del 16 dicembre 2004, ha rimesso al vaglio della Corte costituzionale la questione di legittimità degli articoli 87 e 88).

4. Deve concludersi, allora, che il provvedimento autorizzatorio e la procedura di denunzia di inizio dellattività previsti dallarticolo 87 del D.Lgs 259/03, per lautorizzazione allinstallazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, hanno come contenuto imprescindibile anche la verifica della compatibilità urbanistico-edilizia dellintervento e non è richiesta, pertanto, la necessità di un distinto titolo abilitativo a fini edilizi.

Alla stregua del principio appena enunciato la presidenza del consiglio dei ministri ha presentato, in data 4 maggio 2005, ricorso nei confronti della Regione Veneto, per la dichiarazione (tra laltro) dellillegittimità costituzionale dellarticolo 14 della legge regionale 8/2005, che disciplina il procedimento di autorizzazione allinstallazione, modifica ed adeguamento degli impianti di telefonia mobile, prevedendo che, per lautorizzazione di detti impianti, il richiedente debba aggiungere al provvedimento previsto dallarticolo 87 del codice delle comunicazioni elettroniche anche lulteriore rilascio del permesso di costruire ai sensi degli articoli 3 e 10 del Tu delledilizia.

Secondo la presidenza del consiglio tale disposizione, determinando un aggravio delle procedure  per linstallazione dei citati impianti fissi di telefonia mobile, si porrebbe in contrasto con i principi fondamentali in materia di ordinamento della comunicazione, in violazione dellarticolo 117, comma 3, della Costituzione, dovendo considerarsi principio fondamentali di tale materia, come tali vincolanti la potestà legislativa regionale, le norme contenute nellarticolo 41, della legge delega 166/02 e nellarticolo 4 dello stesso codice delle comunicazioni, che promuovono la semplificazione e la tempestività dei provvedimenti autorizzatori e considerato anche che la disciplina delle comunicazioni avrebbe assorbito a tutti gli effetti la precedente disciplina delle comunicazioni avrebbe assorbito a tutti gli effetti la precedente disciplina edilizia interferente sulla materia (articolo 3, comma 1, lett. e, del Tu sulledilizia).

5. Non resta influenzato, in ogni caso, il regime sanzionatorio penale di cui allarticolo 44 del Tu 380/01 e le infrastrutture di comunicazione elettronica specificate al comma 1 dellarticolo 87 del D.Lgs 259/03 restano sottoposte, pur sempre, alle sanzioni penali specifiche delle opere soggette a permesso di costruire.

Le disposizioni dellarticolo 44 del Tu 380/01 si applicano altresì agli impianti con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 watt (di cui al comma 3, ultima parte, del medesimo articolo 87) suscettibili di realizzazione mediante denunzia di inizio attività questi siano eseguiti in assenza o in difformità dalla denunzia medesima.

Il mutamento della disciplina per labilitazione allintervento edilizio non incide, infatti, sulla disciplina sanzionatoria penale, che non viene correlata alla tipologia del titolo abilitativo, bensì alla consistenza concreta dellintervento.

6. Lordinanza impugnata, per tutte le argomentazioni dianzi svolte, deve essere annullata, con rinvio al tribunale di S. Maria Capua Vetere, il quale nella nuova delibazione si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati, previa individuazione delle effettive caratteristiche tecniche della stazione radio base in oggetto, che, secondo lassunto difensivo, avrebbe (come da progetto depositato) potenza inferiore ai 20 watt.

PQM

La Corte suprema di Cassazione, visti gli articoli 607, 127 e 325 Cpp, annulla lordinanza impugnata, con rinvio al tribunale di S. Maria Capua Vetere.