Lavoro e Previdenza

mercoledì 25 gennaio 2006

Il lavoratore licenziato illegittimamente può essere reintegrato anche in via d’ urgenza all’ esito di ricorso ex art. 700 c.p.c.

Il lavoratore licenziato illegittimamente può essere reintegrato anche in via durgenza allesito di ricorso ex art. 700 c.p.c.

Tribunale di Modena – Sezione Lavoro – ordinanza 9 gennaio 2006

Giudice Bisi Ricorrente Di Legge

Diritto

1. Ammissibilità

La procedura cautelare innominata da parte ricorrente eletta può, come è noto essere radicata ante causam o in corso di causa, e per pressoché unanime opinione, sia della giurisprudenza che della dottrina, può avere natura propriamente cautelativa, (e quindi assicurativa), o, anche, completamente anticipatoria degli effetti della decisione di merito, ravvisandosi appunto nei tempi della tutela ordinaria un pregiudizio, cui ovviare in sede cautelare.

Mentre in caso di, (fruttuosa), proposizione ante causam dellazione cautelare, sussiste lonere di instaurazione del susseguente giudizio ordinario, (a pena di inefficacia successiva della cautela concessa), in caso di proposizione in corso di causa, Ia domanda cautelare deve ovviamente essere ricompresa nella domanda di merito, (proposta ex articolo 414 e ss Cpc), non potendosi ottenere in via cautelare più di quanto eventualmente ottenibile in via ordinaria.

Quanto alla domanda di merito, e trattandosi nella specie di procedimento ante causam, il ricorrente ha preannunciato Ia proposizione di domanda di, (anche per quanto qui rileva), reintegrazione ex articolo 18 della legge 300/70.

La domanda cautelare è, dunque, compresa in quella preannunciata nella eventuale futura sede di merito.

Sotto altro profilo, non è poi richiesta una coincidenza tra contenuto della azione cognitiva, (o della sua anticipazione in sede cautelare), e contenuto della azione esecutiva.

Invero il principio, (di diritto vivente e, comunque, in vari punti codicisticamente emergente), alla stregua del quale nemo ad factum praecise cogi potest, preclude che obblighi di facere infungibili, (come nella specie), siano coattivamente eseguibili, ma non anche, che siano ammissibili azioni e conseguenti eventuali statuizioni di condanna comminanti obblighi di fare di tale natura, al pari delle omologhe ordinanze anticipatorie o assicurative cautelari, potendo pur sempre operare, (eventualmente) sanzioni di natura indiretta.

Esempio di diritto vivente, proprio nellambito del diritto del lavoro, è costituito dallobbligazione ex articolo 18 della legge 300/70, (e il diritto alla reintegra si ritiene pacificamente cautelabile ex articolo 700 Cpc, ricorrendone i relativi presupposti), obbligazione poi insuscettibile, (sia che il relativo dictum promani da una sentenza, sia che promani da un ordinanza interinale), di esecuzione forzata, come suole ricordare il giudice della nomofilachia:

Lordine di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato – salva Ia indiretta coazione conseguente allobbligo di continuare a corrispondere Ia retribuzione – non è suscettibile di esecuzione specifica, tenuto conto della lettera e della ratio (quale risultante anche dai relativi lavori preparatori) dellarticolo 18 della legge 300/70 ed atteso, in particolare, che, mentre lesecuzione specifica è possibile per le obbligazioni di fare di natura fungibile, Ia reintegrazione suddetta comporta non soltanto la riammissione del lavoratore nellazienda (e cioè un comportamento riconducibile ad un semplice pati) ma anche un indispensabile ed insostituibile comportamento attivo del datore di lavoro di carattere organizzativo-funzionale, consistente, fra laltro, nellimpartire al dipendente le opportune direttive, nellambito di una relazione di reciproca ed infungibile collaborazione.

Cassazione civile, Sezione lavoro, 46/1990, Magi c. Banca del Fucino, Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 1 Foro it. 1990, I,2908. Notiziario giur.lav. 1990, 412. – Conforme – Cassazione civile, Sezione lavoro, 47/1990, Attianese c. INPS, Informazione previd. 1990, 775.

2. Periculum in mora

Quanto allillegittimo recesso, il periculum è ravvisato non tanto nella lesione della professionalità o della immagine sociale, ma nella privazione del reddito, (venter non patitur dilationem), scaturente dal sinallagma contrattuale.

È ben vero che il ricorrente ha percepito le competenze di fine rapporto Occorre però considerare che il parametro di valutazione quanto alla manifestazione del pregiudizio, è rappresentato, (come letteralmente si desume dalla lettera dellarticolo 700, lettera esattamente sovrapponibile alla ratio della cautela atipica de qua), dal tempo occorrente per fare valere il (suo) diritto in via ordinaria e Ia crisi della giustizia civile, (cui non si sottrae, ancorché in guisa minore, quella del lavoro, stante Ia fissità delle strutture a fronte del progressivo ed inarrestabile lievitare dei procedimenti), non consentirebbe certo di pervenire ad una decisione di merito in tempi brevi.

Sotto altro profilo non pare possibile intendere il periculum in mora come incapacità di mera sopravvivenza, ma come ostacolo ad una esistenza libera e dignitosa e quindi supportata da un reddito a ciò confacente.

Nella specie, non è in contestazione the il ricorrente sia attualmente disoccupato, sia privo di trattamenti pensionistici, che abbia il coniuge a carico, (che non lo sia il figlio maggiorenne, ancorché convivente, pare irrilevante), che conduca ancorché con canone agevolato, in locazione limmobile, nel quale, con Ia famiglia, risiede.

Il requisito predetto, interpretato come da diritto vivente, pare, dunque, ad avviso del tribunale, sussistente

3. Fumus boni juris

La distinzione che in ordine alla nozione c.d. formalistica o, più in radice, ontologica, del licenziamento disciplinare che sul punto si era delineata allesito della sentenza 204/82 della Corte costituzionale, (in forza della quale lart 7, avendo la convenuta pacificamente più di 15 dipendenti è applicabile anche alle sanzioni espulsive a quindi anche al licenziamento), vede, allesito dellintervento delle sezioni unite civili, da moltissimi anni, Ia consolidata ed indiscussa prevalenza della c.d. nozione ontologica, alla stregua della quale qualsiasi licenziamento comminato per motivi soggettivi, (come indubitabilmente nella specie, alla luce dello stesso tenore delle motivazioni poi ulteriormente addotte e della memoria difensiva) è, per ciò stesso, un licenziamento disciplinare.

Si veda come espressivo del diritto vivente il seguente arresto del giudice della nomofilachia:

I primi tre commi dellarticolo 7 legge 300/70 sono applicabili ai licenziamenti per motivi disciplinari, siano essi intimati dalle imprese soggette alla disciplina limitatrice del licenziamento individuale fissata dalla legge 604/66 e 300/70 e dalle imprese alle quali il licenziamento è consentito ad nutum, intendendosi per licenziamento per motivo disciplinare qualunque licenziamento intimato per un comportamento colposo, e comunque manchevole, del lavoratore e non solo quelli espressamente previsti come tali dalla disciplina collettiva e da quella validamente posta dal datore di lavoro.

Cassazione civile, Sezione lavoro, 10226/90, nello stesso senso si veda il seguente arresto giurisprudenziale: In relazione al procedimento contemplato, per lirrogazione delle sanzioni disciplinari, dallarticolo 7 della legge 300/70, nel testo risultante a seguito della declaratoria di parziale illegittimità di cui alla sentenza della Corte costituzionale 204/82, ed alla stregua dei principi fissati da tale sentenza, il licenziamento motivato da una condotta colposa o comunque manchevole del lavoratore, indipendentemente dalla sua inclusione o meno tra le misure disciplinari nella specifica disciplina del rapporto, deve essere considerato di natura disciplinare, e quindi deve ritenersi assoggettato alle garanzie dettate in favore del lavoratore dai commi 2 e 3 della citata norma circa la contestazione delladdebito e il diritto di difesa. Cassazione civile Sezione lavoro, 5456/92, nella specie, peraltro, come si desume dal richiamo contenuto nella comunicazione di recesso del 19 ottobre 2005, anche la sanzione espulsiva rientrerebbe nelle sanzioni disciplinari previste dal Ccnl e, ovviamente, anche il licenziamento con preavviso, è fondato su una motivazione soggettiva – come espressamente si ricava dalla predetta lettera, che imputa uno scarso rendimento colpevole causato da un allontanamento continuo e per lunghi periodi dalla propria posizione di lavoro – e quindi, al pari di quello per giusta causa, è soggetto al procedimento di cui allarticolo 7 della legge 300/70, differenziandosi dal secondo solo in ragione della minore intensità della lesione del vincolo fiduciario, lesione che, nella fattispecie di cui allarticolo 2119 Cc non consente la prosecuzione nemmeno temporanea, – cioè per la durata del preavviso – del rapporto di lavoro.

Sotto altro profilo, solo lonere di preventiva affissione di cui al comma 1 dellarticolo 7 trova, per diritto pretorio, limitazioni in relazione alla natura della mancanza, e quindi si ritiene non configurabile laddove la natura illegittima delta condotta asseritamente posta in essere, sia immediatamente percepibile, anche senza specificazioni ad opera dellautonomia negoziale collettiva, o, ove consentito individuale datoriale.

Mentre lonere di preventiva contestazione, conseguenti facoltà difensive e inderogabile concessione del termine a difesa, si ritengono di applicazione generale e incondizionata e, nella specie, il secondo comma e seguenti del predetto disposto statutario risultano palesemente violati, in quanto emerge documentalmente, (nota della datrice 19 ottobre 2005), che Ia convenuta ha immediatamente provveduto al licenziamento, (per giustificato motivo soggettivo offrendo lindennità sostitutiva del preavviso), senza contestare previamente alcunché.

Non dissimilmente la giurisprudenza di merito:

Il licenziamento ontologicamente disciplinare (per tale dovendo intendersi qualunque recesso volto a sanzionare un comportamento doloso o colposo del dipendente) deve essere preceduto – ex articolo 7 legge 300/70 – dalla contestazione scritta degli addebiti e dalla concessione di un termine affinché il lavoratore possa adeguatamente giustificarsi.

Tribunale Firenze, 18 aprile 2003 Marchi c. Soc. Amanda Foro toscano 2003, 361 E anche, recentemente, da quanto emerge a contrariis, sulla stessa linea, quella di legittimità: Nel licenziamento disciplinare, Ia contestazione delladdebito e Ia comminatoria del licenziamento possono essere contenute nel medesimo atto, in mancanza di disposizioni che vietino tali modalità di esercizio del poteri del datore di lavoro, se viene concesso al lavoratore il termine di legge di cinque giorni per fornire le proprie discolpe e viene precisato che, qualora egli non si avvalga di tale possibilità, il rapporto di lavoro si intenderà risotto senza ulteriore preavviso dal giorno successivo alla scadenza del termine. (Nella specie, la Sc ha confermato la sentenza impugnata, la quale aveva rilevato che la comunicazione del datore di lavoro, precedente Ia formate intimazione del licenziamento, non si limitava ad esternare il proposito di irrogare il licenziamento allesito della mancata presentazione delle difese, ma conteneva la contestuale comminazione del provvedimento espulsivo). Cassazione civile, Sezione lavoro, 5855/03 Soc. Generale Impianti c. Bigini Giust. civ. Mass. 2003, f. 4 D&G – Dir. e Giust. 2003, f. 17, 97.

Il recesso appare, quindi, illegittimo e le conseguenze sono, (al pari dellinsussistenza delle ragioni sostanziali del recesso) lapplicazione, in sede di merito, dellarticolo 18 della legge 300/70 come novellato dalla legge n.108/90, alla stregua della sua vis espansiva, trattandosi come è noto dl una illegittimità peculiare con effetti rapportati al regime e conservando quindi il licenziamento, impregiudicata la responsabilità risarcitoria, una efficacia ugualmente estintiva del rapporto di lavoro solo nellambito delta tutela cosiddetta debole o nel caso di rapporti, (eccezionalmente), recedibili ad nutum.

Si veda, invero, il seguente arresto:

La nullità del licenziamento disciplinare per violazione del primi tre commi dellarticolo 7 della legge 300/70 comporta lapplicabilità della tutela reale ai sensi dellarticolo 18 della stessa legge e rende quindi possibile Ia condanna del datore dl lavoro sia alla reintegrazione del lavoratore che al risarcimento del danno. Cassazione civile, Sezione lavoro, 2563/88, sulle conseguenze nellambito della tutela reale si veda Cassazione 6234/95 Alla stregua del vizio procedimentale predetto, dl natura assorbente, lassunzione dl informatori, sullesistenza o meno del dedotto giustificato motivo soggettivo, appare, ad avviso del tribunale, inutile, non senza osservare che, come sostanzialmente eccepito, – ma si ritiene, almeno prevalentemente, la questione rilevabile dufficio, il difetto palese di immediatezza della reazione datoriale.

Infatti Ia condotta ascritta allodierno prestatore sarebbe stata immediatamente rilevabile e, in fatto, dedotta come rilevata ((..) nonostante i ripetuti richiami dei superiori gerarchici durante lorario di lavoro si allontana continuamente e per lunghi periodi dalla propria posizione di lavoro, configurando così uno scanso rendimento lavorativo (..)

La predetta condotta è ratione temporis, collocata nel periodo antecedente al giugno 05, posto che la funzionalità del rapporto è stata, da tale data, (si veda Ia documentazione prodotta in relazione a precedente procedimento cautelare), di fatto interrotta ed, anzi, il dedotto scarso rendimento è dedotto risalire financo al 2004.

Anche per tale, (sola), diversa ragione il recesso apparirebbe, ove anche fosse stato rispettoso del precetto statutario predetto, – il ché per quanto sopra osservato non è -, comunque, viziato, sussistendo una presunzione di non lesività della condotta, o sotto altro profilo dl rinuncia al potere sanzionatorio, e una lesione del diritto di difesa a fronte di imputazioni irrimediabilmente tardive.

4. Conclusioni

La domanda cautelare è, quindi da reputarsi fondata.

La pronuncia dl accoglimento va ristretta, come del resto richiesto, allemanazione dellordine di reintegrazione nelle mansioni pregresse o in quelle equivalenti ex articolo 2103 Cc, (il requisito occupazionale fondante la tutela reale è incontestato), reintegrazione da cui consegue il diritto alla retribuzione per il futuro o, comunque, il risarcimento del danno in base ai principi della mora accipendi, ove il dictum de quo rimanga, per ragioni imputabili alla convenuta, ineseguito.

PQM

Visto larticolo 700 Cpc e lart 18 della legge 300/70, ordina alla convenuta di reintegrare il ricorrente nel posto dl lavoro.