Penale

venerdì 29 settembre 2006

Il difensore allorchè documenta le indagini difensive svolte assume la veste di pubblico ufficiale.

Il difensore allorchè documenta
le indagini difensive svolte assume la veste di pubblico ufficiale.

Cassazione – Sezioni unite penali
(up) – sentenza 27 giugno-28 settembre 2006, n. 32009

Presidente Marvulli – Relatore
Fiale

Pm Palombarini – Ricorrente
Schera

Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Torino,
con sentenza del 19 ottobre 2004,
in parziale riforma della sentenza 26 febbraio 2003 del
Gip del Tribunale di quella città, pronunciata in seguito a giudizio celebrato
con il rito abbreviato:

a) confermava l’affermazione della
responsabilità penale di Schera Luca in ordine ai reati di cui:

- all’articolo 479 Cp (falsità
ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atto pubblico), per avere
formato, il 5 febbraio 2001, un verbale falso nell’esercizio della attività di
indagine svolta quale difensore di fiducia di Boujabale Yusserf e quindi
nell’esercizio di una pubblica funzione giudiziaria;

- all’articolo 378 Cp
(favoreggiamento personale), per avere aiutato il proprio assistito ad eludere
le investigazioni della autorità formando il falso verbale e producendo al
Tribunale della libertà alla udienza dell’8 febbraio 2001

e con le
riconosciute circostanze attenuanti generiche, essendo stati unificati i reati
nel vincolo della continuazione ex articolo 81 cpv Cp, ribadiva la condanna
dell’imputato alla pena principale complessiva di sei mesi di reclusione ed
alle pene accessorie temporanee di legge, nonché la concessione del beneficio
della sospensione condizionale;

sostituiva
la pena detentiva con quella pecuniaria corrispondente ad euro 6.840,00 di
multa.

Avverso tale
sentenza ha proposto ricorso il difensore dello Schera, il quale ha
dedotto erronea applicazione della legge penale nonché mancanza di motivazione
in ordine al giudizio di sussistenza di entrambi i reati addebitagli.

Secondo i motivi di gravame in
particolare:

a) quanto al delitto di cui
all’articolo 479 Cp:

- la relazione di presentazione
alla Commissione giustizia del Senato del disegno di legge sulle indagini
difensive esordisce affermando che il difensore è rimasto un privato esercente
un servizio di pubblica necessità e vi sarebbe traccia, nei lavori
parlamentari, della ritenuta superfluità della previsione dell’articolo 334bis Cpp (esclusione
dell’obbligo di denuncia nell’ambito dell’attività di investigazioni difensive),
attesa tale qualifica privatistica;

- la norma dell’articolo 359 Cp
indica che il ruolo del difensore attiene alla cura degli interessi processuali
dell’imputato.

La nozione oggettiva di “pubblico
ufficiale”, introdotta con la legge 86/1990, dovrebbe considerarsi, invece,
residuale e non operante quando permanga, come nella specie, una
esplicita diversa qualificazione del soggetto agente;

- di nessun rilievo, ai fini del
decidere, dovrebbe considerarsi la giurisprudenza che attribuisce al difensore
la qualità di pubblico ufficiale nell’esercizio del potere di autentica di una
sottoscrizione.

La difesa evoca, piuttosto, la giurisprudenza antecedente alla legge 397/00 che,
riferendosi al previdente articolo 38 disp. att. Cpp
nell’evidenziare la valenza processuale delle attività di indagine del
difensore, ha comunque sottolineato la permanenza, in capo allo stesso, della
qualità di esercente un servizio di pubblica necessità (Sezione terza, 2812/97,
Lutfija; Sezione quinta, 5214/99, Campailla; Sezione prima, 6489/99; Pg in
proc. Di Meglio) e una similare differenza è stata mantenuta tra il consulente
del Pm e il consulente della parte privata (Sezione sesta, 2675/96, Tauzilli);

- la formulazione dell’articolo
327bis, ove viene fissata la finalità del ruolo del
difensore, sarebbe oggettivamente incompatibile con la qualità di “pubblico
ufficiale”, in considerazione della libertà che deve caratterizzare tutta
l’attività del difensore medesimo, legato da un rapporto contrattuale alla
realizzazione degli interessi dell’assistito;

- prevalenti sulle affinità
sarebbero le differenze (sintomatiche di una assoluta
diversità di ruoli) che caratterizzano le informazioni rispettivamente rese al
difensore ed al Pm: soltanto il Pm, infatti, ha una serie di poteri anche
coattivi, mentre il difensore sarebbe esonerato, oltre che dal dovere di
denuncia, anche da quello di documentare e produrre dichiarazioni sfavorevoli;

- significazioni concludenti
potrebbero dedursi pure dalla differenza tra la dichiarazione mendace al
difensore – rilevante penalmente – e la reticenza, irrilevante per quanto
concerne le informazioni raccolte dal difensore e non in relazione a quelle
assunte dal Pm;

- il rinvio al titolo III del
libro II del codice di rito, contenuto nell’articolo 391ter in relazione alle
forme di documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni, opererebbe
soltanto in quanto si tratti di norme applicabili e
l’attività di autenticazione del difensore sarebbe limitata esclusivamente alla
sottoscrizione.

La documentazione del difensore,
infine, avrebbe un valore processuale inferiore a quello della documentazione
formata dal Pm.

b) Quanto al delitto di cui
all’articolo 378 Cp:

- non potrebbero ravvisarsi gli
estremi di una consapevole volontà di favorire indebitamente l’imputato nel
processo penale in una vicenda in cui il difensore ha ritenuto di non essere
portatore di un dovere deontologico-professionale di raccogliere, e quindi di
documentare, dichiarazioni ostili o comunque nocive agli interessi del suo
assistito e ciò in conseguenza del preciso precetto proclamato nell’articolo
327bis Cpp, secondo cui le investigazioni difensive hanno per esclusivo oggetto
la raccolta di prove “a favore del proprio assistito”.

Il ricorso è stato assegnato alla
Sezione quinta penale di questa Corte suprema, la quale, all’udienza del 31
gennaio 2006, ha
rimesso la decisione alle Su, a norma dell’articolo
618 Cpp, rilevando che:

- il tema della qualificabilità
come pubblico ufficiale del difensore che redige il verbale di dichiarazioni
raccolte, in sede di investigazioni difensive, ai sensi degli articoli 391bis e
391ter Cpp, è al centro di un acceso dibattito dottrinario e giurisprudenziale,
sfociato, quest’ultimo, anche nella rimessione alla Corte costituzionale di una
questione di sospetta illegittimità delle norme sul presupposto che esse
consentirebbero al difensore di confezionare un atto probatorio avente gli
stessi effetti di quello della accusa, senza prevedere uguali obblighi di
garanzia a tutela della genuinità della prova (va rilevato, al riguardo, che il
giudice delle leggi, con ordinanza 264/02, ha dichiarato la inammissibilità
della questione per difetto di rilevanza);

- seppure non risulti
che la questione abbia formato oggetto di decisioni difformi, la stessa
potrebbe comunque dar luogo a contrasti giurisprudenziali, tenuto anche conto
di una recente sentenza di questa Sc secondo la quale l’articolo 359 n. 1 Cp,
qualifica “come servizio di pubblica necessità la professione forense
indipendentemente dalla natura degli specifici atti compiuti nell’esercizio
della professione” (Cassazione, Sezione quinta, 22496/05, Benvestito). Ciò
comporterebbe che, nella specie, la condotta del ricorrente dovrebbe
essere inquadrata nel meno grave delitto di cui all’articolo 481 Cp.

La Sezione remittente ha
citato, al riguardo, più risalenti sentenze (Sezione sesta, 10973/86, Piersanti
e Sezione prima, 9 ottobre 1964, De Angelis) che hanno fatto registrare un
contrasto tra la tesi della prevalenza, nella funzione del difensore, della
cura e degli interessi processuali dell’imputato e la opposta
tesi della riconoscibilità, in capo allo stesso difensore, della qualità di
pubblico ufficiale quando svolte la funzione certificatrice in sede di
autenticazione della sottoscrizione del mandato ad litem.

Il primo presidente ha assegnato
il ricorso alle Su penali, fissando per la trattazione
l’odierna udienza pubblica.

Motivi della decisione

1. La ricostruzione fattuale
della vicenda.

La vicenda trae origine
dall’arresto di due extra comunitari – tali Bojabale Youssef e Nabil Anani –
nella ritenuta flagranza del reato di illecita cessione di sostanze
stupefacenti del tipo hashish, essendo stati, i due, notati nell’atti
di confabulare con giovani italiani ai quali consegnavano un qualcosa in cambio
di denaro. Nell’occasione venivano bloccati anche tre
di tali giovani (Luca Cottura, Gianluca Biscotti e Alessandro Balzaretti), i
quali erano trovati in possesso complessivamente di poco meno di tre grammi di
hashish.

Era stata altresì recuperata una
bustina contenente 55
grammi di hashish che il Nabil, dopo un tentativo di
fuga, aveva lasciato cadere a terra.

In sede di convalida, il Nabil
ammetteva di avere effettuato le cessioni di hashish ai ragazzi fermati e di
avere diviso a metà con il Boujabale il provento del reato: complessivamente
20.000 lire. Il Boujabale negava invece ogni responsabilità asserendo di
essersi limitato a fare compagnia al Nabil.

Il Gip convalidava l’arresto nei
confronti di entrambi, sottoponendoli a misura cautelare.

Andrea Balzaretti aveva
inizialmente dichiarato alla Pg (conformemente al Biscotti)
che gli spacciatori erano due e che la droga gli era stata materialmente ceduta
da Boujabale.

In sede di trattazione
dell’istanza di riesame proposta nell’interesse del Boujabale, alla udienza
dell’8 febbraio 2001, il difensore avvocato Schera produceva un verbale, da lui
redatto, delle dichiarazioni resegli dal Balzaretti.

In tale verbale, recante la data
del 5 febbraio 2001, il dichiarante riferiva che gli extra comunitari erano
tre, dei quali uno solo aveva agito mentre gli altri
avevano assistito senza partecipare. In particolare il Boujabale era da
identificarsi in uno degli osservatori mentre lo
spacciatore era il Nabil, cioè la persona che deteneva la bustina contenente i 55 grammi di hashish e
che era sfuggito alla vista dei Carabinieri venendo poi bloccato.

Il successivo 23 febbraio,
sentito dal Pm, Andrea Balzaretti riferiva che gli extra comunitari erano tre ma egli si era avvicinato a quello che poi era riuscito
a sfuggire alla cattura, persona che lo aveva indirizzato agli altri due.
Questi gli erano apparsi complici dal momento che erano assieme durante la
trattativa e che, in seguito all’intervento della Pg, essendo stato ammanettato
ad una panchina il Boujabale, questi aveva suggerito al
Biscotti di far sparire la bustina di hashish lasciata cadere dall’amico
datosi alla fuga.

Dichiarava che tali circostanze
erano state da lui riferite all’avvocato Schera, all’atto della redazione del
verbale, ma che il difensore gli aveva detto “che non vi era bisogno di
verbalizzarle” e che egli avrebbe potuto riferirle direttamente al tribunale,
se richiesto.

Il Tribunale del riesame aveva,
nelle more, confermato l’ordinanza custodiale con provvedimento nel quale aveva
dato atto che le dichiarazioni rese dal Balzaretti al legale erano diverse da
quelle rese dal medesimo alla polizia giudiziaria e altresì da quelle rese da
Biscotti e che comunque le aveva reputate “di dubbia utilizzabilità” per la incompleta verbalizzazione degli avvenimenti di cui
all’articolo 391bis, comma 3 Cpp.

Il presidente di quel Collegio,
poi, aveva trasmesso al Consiglio dell’ordine, per il
procedimento disciplinare previsto dal comma 6 dell’articolo 391bis Cpp,
copia del verbale redatto dallo Schera e del verbale della Pg relativi alle
dichiarazioni del Balzaretti, unitamente alla ordinanza del Tribunale del
riesame. Aveva informato anche, ai fini penali, la
locale Procura della Repubblica.

Questa aveva proceduto, quindi,
nei confronti di Balzaretti per il reato di cui all’articolo 371ter Cp (false
dichiarazioni al difensore) e 378 Cp (favoreggiamento personale) e nei
confronti dello Schera per i reati di falsità ideologica (articolo 479 Cp) e
favoreggiamento personale (articolo 378 Cp).

I giudici del merito hanno
ravvisato la responsabilità penale dello Schera, in ordine al reato di ci all’articolo 479 Cp, riconoscendogli la qualifica di
“pubblico ufficiale” nell’atto della redazione del verbale di indagini
difensive, qualificato tale verbale come “atto pubblico”.

3. La questione controversa

La questione controversa
sottoposta all’esame delle Su consiste nello stabilire
se integri il delitto di falso ideologico di cui all’articolo 479 Cp la
condotta del difensore che utilizzi processualmente le dichiarazioni delle
persone informate di circostanze utili acquisite a norma degli articoli 391bis
e ter Cpp e verbalizzate in modo infedele.

Rileva, al riguardo, questo
Collegio che il legislatore, all’articolo 359 Cp, qualifica il difensore come
soggetto privato esercente un servizio di pubblica necessità.

Deve ritenersi, tuttavia, che
esso redige sicuramente un atto pubblico allorquando procede alla formazione
del verbale nel quale trasfonde le informazioni ricevute ai sensi degli
articoli 391bis e ter del codice del rito.

Il falso ideologico eventualmente
commesso dal difensore in tale occasione diviene perciò sanzionabile ai sensi
dell’articolo 479 Cp (e non dell’articolo 481 dello stesso codice).

2.1. La legge 397/00 ha
potenziato il ruolo del difensore nel processo penale, introducendo una
disciplina organica delle indagini difensive, che ha tipizzato gli atti
espletabili dal difensore, ricomprendendo in essi il
colloquio con persone ritenute a conoscenza dei fatti, ed ha indicato le forme
per documentare ed utilizzare nel processo i risultati dell’indagine stessa.

A norma dell’articolo 391bis Cpp,
il difensore – nell’acquisire notizie da una persona a
conoscenza dei fatti oggetto di un processo – può procedere in tre modi:

a) conferire con essa, senza documentare il colloquio;

b) richiedere una dichiarazione
scritta;

c) procedere ad esame diretto
della stessa.

La documentazione del ricevimento
di una dichiarazione scritta o dello svolgimento dell’esame orale deve avvenire
secondo le modalità rispettivamente previste dall’articolo 391ter Cpp.

L’articolo 391decies Cpp
disciplina, poi, l’utilizzazione processuale della documentazione delle indagini
difensive, prevedendo che il verbale delle dichiarazioni rese dalla persona
informata dei fatti può essere utilizzato per le contestazioni ex articolo 500
Cpp ed è acquisibile al dibattimento mediante lettura ai sensi degli articoli
512 e 513 Cpp.

Quanto alla documentazione
diretta, da parte del difensore, di dichiarazioni acquisite nel corso di
investigazioni difensive, va premesso anzitutto che non può sussistere alcun
dubbio circa la sussistenza dell’obbligo di fedeltà del difensore nella
verbalizzazione e dell’obbligo di documentare le dichiarazioni in forma
integrale (principi affermati anche nelle “Regole di comportamento del
penalista nelle investigazioni difensive”, approvate il 14 luglio 2001
dall’Unione delle camere penali e nel Codice deontologico, con le modifiche
apportate dal Cnf il 26 ottobre 2002), che costituiscono ad evidenza una
garanzia pure per il soggetto chiamato dal legale a rendere le informazioni.

L’esistenza degli obblighi
anzidetti si riconnette:

- alla ratio
complessiva della legge 397/00, che, anche con riferimento all’articolo
136 Cpp, ha introdotto una serie di regole per garantire la genuinità della
dichiarazione (avvisi, avvertimenti, verbalizzazione integrale, conseguenze
penali in caso di falso) al fine di attribuire alla indagine difensiva la
stessa valenza probatoria dell’attività del Pm;

- alla previsione dell’articolo
371ter Cpp, che impone un dovere di veridicità, penalmente sanzionato, alla
persona informata dei fatti che viene sentita dal
difensore, trattandosi di disposizione che verrebbe del tutto vanificata
qualora il difensore stesso potesse non riportare compiutamente o modificare
arbitrariamente le dichiarazioni ricevute;

- al disposto del comma 9
dell’articolo 391bis Cpp, che prevede la sospensione del verbale
quando la dichiarazione appaia autoindiziante e la inutilizzabilità,
contro il dichiarante, delle dichiarazioni di tale genere eventualmente rese in
precedenza.

Ne deriva che la
infedele o incompleta documentazione delle dichiarazioni acquisite a
verbale dal difensore non può iscriversi nel novero delle garanzie di libertà
dell’avvocato nell’espletare il proprio mandato nell’interesse del cliente.

2.2. Evidente è la differenza
funzionale tra il Pm e la difesa, in quanto solo il primo è tenuto a raccogliere
tutte le emergenze riguardanti l’indiziato mentre al
secondo la legge riconosce poteri ampiamente dispositivi. Per attribuire però
al difensore, in fase di documentazione delle indagini, la veste pubblica non
occorre passare per la dimostrazione della parità dei doveri e dei poteri di
rispetto al Pm.

È vero che il difensore non ha il
dovere di cooperare alla ricerca della verità e che al professionista è
riconosciuto il diritto di ricercare soltanto gli elementi utili alla tutela
del proprio assistito, però sicuramente non gli è riconosciuto il diritto di
manipolare le informazioni ricevute ovvero di selezionarle verbalizzando solo
quelle favorevoli.

L’interesse dell’Avvocatura, del
resto, non può che essere quello di rendere la prova dichiarativa assunta dal
difensore affidabile al pari di quella raccolta dall’accusa, mentre la tutela
difensiva resta assolutamente integra e non riceve compromissione alcuna
attraverso il riconoscimento legislativo della possibilità di non fare seguire al colloqui preventivo la sua verbalizzazione, nonché di
omettere di utilizzare processualmente il verbale di dichiarazioni che contenga
elementi sfavorevoli (articolo 391octies Cpp).

Il difensore, inoltre,
altrettanto liberamente può addivenire alla scelta di acquisire le informazioni
mediante relazione scritta dallo stesso dichiarante.

La possibilità di non utilizzare
l’atto non comporta che esso possa essere distrutto; significa solo che esso
può rimanere nella disponibilità privata di colui che l’ha redatto ed il
delitto di falso ideologico, pur essendo istantaneo, si ricollega comunque al
momento in cui l’atto acquista giuridica rilevanza ai sensi degli articoli
391octies e seguenti del codice di rito, non potendovi essere falsificazione
ideologica punibile fino a quando l’atto rimane nell’ambito della facoltà di
disposizione dell’agente (v. Cassazione, Sezione quinta, 834/93).

2.3. L’articolo 327bis Cpp
finalizza l’attività investigativa del difensore alla ricerca di elementi favorevoli ma rinvia, quanto alle forme da seguire, al
titolo VIbis del libro V, ossia agli articoli 391bis e ss. Cpp e, tra l’altro,
all’articolo 391ter, che onera il difensore di autenticare “la dichiarazione” e
non la sola sottoscrizione del verbale, con la conseguente ravvisabilità
dell’esercizio di poteri tipici del pubblico ufficiale ex articolo 2703 Cc.

Inoltre il verbale che documenta
le dichiarazioni sottostà, per espressa disposizione dell’articolo 391ter Cpp,
alle disposizioni del titolo III del libro II, ossia agli articoli 134 e ss
Cpp, in quanto applicabili. Tra queste disposizioni va ricordato l’articolo
136, che disciplina il contenuto del verbale e impone al redigente di riportare
tutto quanto avvenuto in sua presenza.

2.4. Il verbale nel quale il
difensore raccoglie le informazioni è destinato a provare fatti determinati e
produrre gli stessi effetti processuali (perfetta equiparazione ai fini della
prova) dell’omologo verbale redatto dal Pm (v. Cassazione Sezione seconda,
13552/02) e siccome non si pone in dubbio che quest’ultima sia atto pubblico,
la stessa natura deve attribuirsi anche al verbale redatto a cura del
difensore.

Ne consegue che il difensore ha
gli stessi diritti e doveri del Pm per quanto riguarda le modalità di
documentazione.

2.5. Sui criteri per identificare
il pubblico ufficiale, a seguito delle modifiche apportate all’articolo 357 Cp
dalle leggi 86/1990 e 181/92, le Su penali:

a) con la sentenza 7958/92
(depositata l’11 luglio 1992), Delogu, hanno rilevato che:

- i criteri normativi di
identificazione introdotti dall’articolo 17 della legge 86/1990 non sono cumulativi, ma alternativi e, ai fini della qualificazione
di pubblico ufficiale, è sufficiente, in particolare, l’esercizio disgiuntivo
del potere autoritativo o certificativi;

- l’articolo 357 Cp, come
successivamente novellato, attribuisce nel comma 1 la qualifica di pubblico
ufficiale a coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa,
giudiziaria o amministrazione.

«La principale modifica rispetto
al testo originario della norma è costituita dall’esclusione di ogni
riferimento al rapporto di dipendenza del soggetto dello Stato ovvero da altro
ente pubblico, con la conclusiva sostituzione del criterio di distinzione funzionale-oggettivo
a quello soggettivo. Per cui la qualifica di pubblico ufficiale deriva e
risulta connotata esclusivamente dal concreto esercizio di una pubblica
funzione».

b) con la sentenza 10086/98
(depositata il 24 settembre 1998), Citaristi, hanno affermato che:

- «al fine di individuare se
l’attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai
sensi e per gi effetti di cui agli articoli 357 e 358 Cp, è necessario
verificare se essa sia o meno disciplinata da norme di
diritto pubblico, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore,
distinguendosi poi – nell’ambito dell’attività definita pubblica sulla base di
detto parametro oggettivo – la pubblica funzione dal pubblico servizio per la
presenza (nell’una) o la mancanza (nell’altro) dei poteri tipici della potestà
amministrativa, come indicati dal comma 2 dell’articolo 357 predetto».

Nella motivazione di questa
sentenza le Su hanno rilevato che «è necessario
ricordare che l’adozione del criterio oggettivo, realizzatosi con
quell’auspicata riforma, si è tradotta in una connotazione funzionale
dell’attività concretamente esercitata e che in tale prospettiva è essenziale
la ricerca e l’individuazione della disciplina normativa alla quale essa è
sottoposta, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore – quanto
alla funzione legislativa e giudiziaria, è agevole ricordare che entrambe sono
caratterizzate da connotazioni intrinseche così tipicizzate da non offrire
certamente spazio a dubbio perplessità, né in relazione alla disciplina
normativa alla quale esse sono sottoposte, né con riferimento alle modalità del
loro esercizio».

Le Su, inoltre, con la sentenza
15983/06 (dep. Il 10 maggio 2006), Sepe – relativa ai criteri per individuare
l’atto pubblico (in riferimento, nella specie, alla
timbratura del cartellino marcatempo ad opera di un dipendente di una Pa) –
hanno evidenziato che, secondo la costante giurisprudenza di legittimità e la
prevalente dottrina, «agli effetti delle norme sul falso documentale, il
concetto di atto pubblico è più ampio rispetto a quello che si desume dalla
definizione contenuta nell’articolo 2099 Cc, in quanto comprende non soltanto
quei documenti che sono redatti con le richieste formalità da un notaio o da un
altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, ma anche i
documenti formati da un pubblico ufficiale o da un pubblico impiegato
incaricato di pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni, attestanti
fatti da lui compiuti o avvenuti in sua presenza ed aventi attitudine ad
assumere rilevanza giuridica».

La identificazione
della “funzione pubblica”, dunque, a seguito della riforma dell’articolo 357
Cp, si basa sulla “concezione
oggettiva”, sostituita a quella “soggettiva” che aveva trovato accoglimento
nella formulazione originaria del codice e, quando si tratta di un soggetto
privato, l’indice rivelatore della pubblica funzione va ricercato nella
disciplina normativa dell’attività da esso svolta, disciplina che deve
evidenziare finalità di interesse pubblico.

Né può utilizzarsi, per
l’attività di documentazione del difensore, l’argomento – richiamato dalla
giurisprudenza più recente formatasi con riferimento all’esercizio del potere
di autenticazione della autografia delle sottoscrizioni apposte dalle parti
nelle procure speciali rilasciate allo stesso difensore – secondo cui
l’autentica di firma non è atto pubblico perché non comprende dichiarazioni
delle parti o attestazione di fatti avvenuti alla presenza del pubblico
ufficiale (v. Cassazione, Sezione seconda 3135/03, Pm in proc. Quattrone): tali
dichiarazioni e fatti ricorrono, invece, nell’attività di documentazione del
difensore qui esaminata.

La giurisprudenza civile di
questa Corte, del resto, con orientamento costante, evidenzia che «la funzione
del difensore di certificare l’autografia della sottoscrizione della parte, ai
sensi degli articoli 83 e 125 Cpc, pur trovando la sua base di un negozio
giuridico di diritto privato (mandato), ha natura
essenzialmente pubblicistica, atteso che la dichiarazione della parte,
con la quale questa assume su di sé gli effetti degli atti processuali che il
difensore è legittimato a compiere, è destinata a dispiegare i suoi effetti
nell’ambito del processo. Ne consegue che il difensore, con la sottoscrizione
dell’atto processuale e con l’autentica della procura riferita allo stesso,
compie un negozio di diritto pubblico e riveste la qualità di pubblico
ufficiale, la cui sottoscrizione può essere disconosciuta soltanto con la
querela di falso» (così Cassazione, Sezione lavoro, 6047/03, Mastronicola
c/Battista 5711/96, Artar Cicli c/Rigon).

2.6. Irrilevante è la circostanza
che,per la violazione del dovere di completezza della
verbalizzazione, sia stata espressamente prevista (articolo 391bis, comma 6
Cpp) una sanzione disciplinare, perché ciò non significa che il legislatore
abbia intenzionalmente stabilito di sanzionare solo in via disciplinare la
violazione del dovere di fedele documentazione del difensore.

La previsione del rilievo
disciplinare di un fatto non ne esclude la rilevanza anche sotto i profili
penali e nel sistema processuale si rinvengono norme (quali gli articoli 115
Cpp, 25 disp. att. Cpp 124 Cpp) che prevedono illeciti
disciplinari per condotte che pacificamente sono perseguite pure penalmente
quando integrino estremi di reato.

2.7. Esiste un’evidente simmetria
legislativa far la falsità nelle dichiarazioni verbalizzate dal difensore
(articolo 371ter Cp) e quella riguardante le dichiarazioni verbalizzate dal Pm
(articolo 371bis Cp), entrambe di rilevanza penale.

È vero che l’articolo 371ter Cp
punisce le false dichiarazioni ma, riconoscendo il
diritto della persona informata ad avvalersi della facoltà di non rispondere al
difensore, non ne punisce la reticenza. Il difensore, però, può ottenere le
dichiarazioni della stessa persona dinanzi al Pm o con incidente probatorio e,
nella audizione ottenuta dinanzi al Pm su richiesta
del difensore (articolo 391bis comma 10 Cpp), si applica la disposizione
generale dell’articolo 362 Cpp, che disciplina le modalità di assunzione delle
informazioni da parte del Pm, a sua volta contenente il rinvio all’articolo 198
Cpp, che sancisce l’obbligo del testimone di rispondere secondo verità.

Neanche la reticenza, dunque,
nella complessiva articolazione del sistema, rimane priva di sanzione.

2.8. L’esonero del difensore e
collaboratori dall’obbligo di denuncia, stabilito dall’articolo 334bis Cpp, non
risolve la questione della loro configurabilità come pubblici ufficiali, ben
potendosi ritenere delineata una figura di pubblico ufficiale eccezionalmente
dispensato dall’obbligo di denuncia.

2.9. Correttamente i giudici del
merito hanno ritenuto, infine, che nella specie non si tratta
di falso innocuo.

Secondo la giurisprudenza di
questa Corte, in tema di falsità di atti pubblici, la legge penale tutela il
documento non per il suo contenuto e la sua validità intrinseca ma per la sua
funzione attestativi e per la sua attitudine probatoria, sicché la invalidità del rapporto giuridico rappresentato dal
documento non esclude il delitto di falso previsto dall’articolo 476 Cp (v.
Cassazione, Sezione quinta, 11714/97, Lipizer 1474/92, Goio). Perché il
documento sia in suscettibile di protezione penale deve essere privo dei
requisiti formali che ne consentono la riconoscibilità sì da potersi considerare
“inesistente” e, d’altro canto, per la configurazione del reato, non occorre
che l’atto, al momento della sua falsificazione, possa ritenersi valido per
istituire o provare un rapporto, bensì che mercé la falsificazione risulti
idoneo a provare la sussistenza sia pure apparente, nei confronti dei terzi,
della situazione documentata.

Il verbale in questione, pur
dichiarato dal Tribunale del riesame “inutilizzabile” non era privo di
qualsivoglia rilevanza probatoria, ossia inesistente (qualità sulle quali, come
si è detto, la giurisprudenza ha costruito la tesi del falso innocuo): esso,
infatti, aveva comunque dato origine al procedimento penale a carico del
Balzaretti e avrebbe potuto dare origine ad indagini contro il terzo complice
rimasto ignoto.

3. Ritengono, in conclusione,
queste Su di affermare il principio secondo il quale integra il delitto di
falso ideologico di cui all’articolo 479 Cp la condotta del difensore che
utilizzi processualmente le dichiarazioni delle persone informate di
circostanze utili acquisite a norma degli articoli 391bis e ter Cpp e
verbalizzate in modo infedele.

4. Anche i motivi di gravame
riferiti al delitto di cui all’articolo 378 Cp sono infondati.

Va ribadita, al riguardo, la
consolidata giurisprudenza di questa Sc secondo la quale, per la sussistenza
del delitto di favoreggiamento personale, è sufficiente il dolo generico, che
consiste nella coscienza e volontà di prestare, con una condotta a forma
libera, aiuto ad una persona in relazione ad un reato commesso, per eludere le
investigazioni o per sottrarsi alle ricerche (v. Cassazione, Sezione prima, 8786/99, Sezione prima, 10544/95; Sezione sesta, 9819/91).

Anche il difensore dell’imputato
può rendersi responsabile del delitto di favoreggiamento personale allorquando
presti un consapevole aiuto diretto, oltre i limiti dell’attività difensiva,
anche solo ad intralciare l’opera di investigazione o di ricerca dell’autorità
(v. Cassazione, Sezione prima 6204/86): la difesa, infatti, quale diritto
inviolabile, non ha nulla a che vedere con attività sleali o delittuose.

Per la configurazione
dell’esimente di cui all’articolo 51 Cp, l’esercizio di un diritto scrimina nei
limiti in cui esso è riconosciuto, essendo necessario che l’attività posta in
essere costituisca una corretta estrinsecazione delle facoltà inerenti al
diritto in questione.

Nella vicenda in esame precise
disposizioni legislative e deontologiche imponevano all’imputato la fedeltà
nella verbalizzazione e non può costituire scriminante, neppure nella forma
putativa, la convinzione dell’esistenza di un diritto in realtà inesistente che
si è tradotta in un esercizio del diritto di difesa al di fuori dei suoi limiti
legali e naturali, non integrante errore relativo al fatto.

È fuorviante discettare, infine,
della astratta possibilità di configurare un favoreggiamento personale del
difensore in forma omissiva, perché nella specie l’omessa verbalizzazione è
soltanto un presupposto della condotta commissiva di produzione di un verbale
contraffatto.

5. Il ricorso, per tutte le
argomentazioni svolte dianzi, deve essere rigettato, con condanna del
ricorrente al pagamento delle spese processuali.

PQM

La Sc di Cassazione, a Su,
visti gli articoli 607, 615 e 616 Cpp, rigetta il ricorso e condanna il
ricorrente al pagamento delle spese processuali.