Il Consiglio di Stato precisa quando il divieto di inserimento nel bando di gara di specifiche tecniche in danno della concorrenza può essere attenuato

Consiglio di Stato -Sezione Quinta – Sentenza 23 gennaio 2004 n. 202

(A. Quaranta Presidente, A. Fera Relatore)

FATTO

Con bando pubblicato sul Bollettino ufficiale della regione Piemonte del 14 febbraio 2002 la SMAT s.p.a. ha indetto un’asta pubblica per l’aggiudicazione di un contratto di fornitura del valore presunto di € 146.157,30 avente ad oggetto tele di filtro per filtropresse.

In particolare, al punto 1, lettera c) del bando di gara si disponeva, che i concorrenti, per poter essere ammessi alla procedura, avrebbero dovuto attestare, nei modi stabiliti dal documento sulle cosiddette modalità di gara redatto dalla stazione appaltante, “l’esecuzione nei tre anni precedenti la pubblicazione del presente bando di forniture affini a quella appaltanda per un importo non inferiore a quello a base di gara”.

Con nota in data 4 aprile 2002 la Stazione appaltante comunicava alla Tessitura Guglielmo Quadrelli che la ditta era stata esclusa dalla gara, a causa della mancata indicazione, nel modulo predisposto dall’amministrazione, dell’importo delle principali forniture affini a quella oggetto dell’appalto, come previsto nel bando di gara, al fine della dimostrazione della già acquisita e riconosciuta capacità per tale tipologia di fornitura.

L’impresa ha quindi impugnato l’esclusione davanti al Tar per il Piemonte, sostenendo vari motivi, tra cui l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto sull’assunto che la ricorrente era stata indotta a non specificare gli importi delle forniture pregresse da un errore contenuto nel modulo di dichiarazione predisposto dall’amministrazione. Sono seguiti motivi aggiunti notificati il 10 giugno 2002 ed ulteriori motivi aggiunti notificati il 19 luglio 2002.

Al giudizio di primo grado hanno preso parte l’Amministrazione intimata e la società Tessitura F.lli Fontana. Quest’ultima ha proposto, in data 6 maggio 2002, ricorso incidentale.

Il Tar per il Piemonte, con la sentenza n. 126 del 2003, ha respinto il ricorso principale ed ha dichiarato improcedibile quello incidentale.

La Tessitura Guglielmo Quadrelli propone appello contro la sentenza di primo grado.

Resiste all’appello la SMAT s.p.a., che conclude per il rigetto dell’appello.

La Tessitura Guglielmo Quadrelli, comunque ha potuto presentare offerta e quindi partecipare alla gara in virtù delle ordinanze della quinta sezione del Consiglio di Stato n. 2877 e 4368 del 2002. All’apertura della busta contenente l’offerta economica l’offerta presentata dalla ditta Quadrelli, recando un ribasso del 42% a fronte di quello del 12,5% offerto dalla controinteressata, risultava essere la migliore.

Con nota in data 15 novembre 2002 la Commissione di gara richiedeva alla ditta Quadrelli di dimostrare la congruità della propria offerta e, sulla scorta delle giustificazione prodotte da quest’ultima, decideva di escludere la deducente dall’esperimento concorsuale in parola, in quanto il prodotto offerto da quest’ultima (tessuto di poliammide speciale) non corrispondeva a quello oggetto della fornitura, denominato Rilsan, non possedendo le caratteristiche qualitative necessarie a soddisfare le esigenze della Società appaltante.

La ditta Quadrelli ha quindi impugnato tali atti davanti al tribunale amministrativo regionale del Piemonte, deducendo:

con il primo motivo, la violazione delle normative interne e comunitarie inerenti gli appalti di forniture, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ed il difetto di istruttoria in relazione alla lex specialis di gara, nella parte in cui, nel definire l’oggetto della fornitura, si fa riferimento ad uno specifico prodotto di un determinato marchio (tessuto Rilsan);

con il secondo mezzo di gravame la violazione dell’art. 8 del D.lg. 24 luglio 1992, n. 358 e delle norme disciplinanti il procedimento di gara, oltre che dello sviamento della causa tipica e dell’eccesso di potere per contraddittorietà in cui sarebbe incorsa la commissione di gara, atteso che, dopo l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, quindi, dopo aver ritenuto ammissibile sotto ogni profilo l’aspetto tecnico dell’offerta, nessun rilievo avrebbe potuto essere mosso a tale riguardo in una fase del procedimento di gara riservata esclusivamente al riscontro di un elemento – il prezzo della fornitura – insuscettibile di apprezzamenti discrezionali.

Il primo giudice, tuttavia, ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile la domanda giudiziale.

La ditta Quadrelli ha quindi proposto il presente appello deducendo i seguenti

Motivi di appello:

1) errata e travisata valutazione da parte del giudice di primo grado dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione ed interpretazione illogica, contraddittoria e travisata dei principi generali delle normative (interna e comunitaria) che disciplinano gli appalti pubblici di forniture. Errata e travisata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.

2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 8, comma 6, del decreto legislativo 24 luglio 1992 n. 358. Violazione delle norme disciplinanti il procedimento di gara. Violazione della legge n. 142 del 1990. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica, della contraddittorietà, della illogicità manifesta e del difetto di istruttoria.

3) Violazione ed errata applicazione dell’articolo 3, comma 1 lettera c, e dell’articolo 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 11 del DPR 20 ottobre 1998 n. 4. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria.

4) Violazione dell’articolo 30 del decreto legislativo 406 del 1991. Violazione delle norme del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria.

L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado; la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per il mancato utile dovuto alla mancata partecipazione alla gara.

Resiste all’appello la SMAT s.p.a., che contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

1. Gli appelli di cui in epigrafe vanno riuniti, ai fini della trattazione unica sentenza, in quanto oggettivamente e soggettivamente connessi.

2. Secondo l’ordine logico, va anteposto l’esame dell’appello numero 7281 del 2003 diretto contro la sentenza TAR per il Piemonte 3 giugno 2003 n. 820, che ha respinto il ricorso proposto dalla Tessitura Guglielmo Quadrelli per l’annullamento della determinazione assunta dalla stazione appaltante di escludere l’offerta presentata dalla nella gara per l’aggiudicazione di un contratto di fornitura avente ad oggetto tele di filtro per filtropresse, in quanto il prodotto offerto da quest’ultima (tessuto di poliammide speciale) non corrispondeva a quello richiesto dal capitolato (denominato Rilsan) e non possedeva le caratteristiche qualitative necessarie a soddisfare le esigenze dall’amministrazione. Infatti, ove la decisione assunta dal primo giudice dovesse essere confermata, l’appellante perderebbe ogni interesse ad una decisione sull’appello numero 1886, non ricavando alcuna utilità dall’annullamento del provvedimento di esclusione dalla partecipazione alla gara per motivi di ordine formale.

3. L’appello numero 7281 è infondato.

Le censure su cui è articolato appello, nella sostanza, ripropongono i due motivi prospettate nel giudizio di primo grado contro l’esclusione dell’offerta e contestano la decisione del Tar di ritenere inammissibili le ulteriori censure avverso le operazioni di gara.

Con il primo motivo, la Tessitura Guglielmo Quadrelli aveva dedotto la violazione delle normative interne e comunitarie inerenti gli appalti di forniture, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ed il difetto di istruttoria con riferimento alla lex specialis di gara, nella parte in cui, nel definire l’oggetto della fornitura, ha richiesto uno specifico prodotto di un determinato marchio (tessuto Rilsan).

L’art. 8, comma 6, del D.lg. 24 luglio 1992 n. 358, come sostituito dall’art. 7, D.lg. 20 ottobre 1998, n. 402, stabilisce che “salvo che non sia giustificata dall’oggetto dell’appalto, è vietata l’introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento e che hanno l’effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti. È vietata, in particolare, l’indicazione di marchi, brevetti o tipi o l’indicazione di un’origine o di una produzione determinata; tale indicazione, purché accompagnata dalla menzione “o equivalente”, è, tuttavia, ammessa se le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell’oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati”.

La lettera della norma evidenzia, per un verso, come non si tratti di un divieto assoluto ma relativo, in quanto la prescrizione va coordinata con altri valori giuridici altrettanto meritevoli di tutela, quale indubbiamente è quello dell’efficacia dell’azione amministrativa che impone di configurare l’oggetto della fornitura in modo tale da soddisfare con la massima intensità possibile l’interesse pubblico cui questa è preordinata; per altro verso, che l’interesse pubblico che sta dietro al divieto è quello favorire una reale concorrenza fra i partecipanti alla gara. Per cui, ove l’indicazione di un determinato prodotto abbia una adeguata giustificazione nella particolarità delle esigenze che la fornitura debba soddisfare e non produca l’effetto “di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti”, non vi è ragione per limitare il potere tecnico discrezionale dell’amministrazione appaltante nel definire l’oggetto della fornitura.

Nel caso di specie, risulta dagli atti come l’amministrazione aveva la necessità di acquistare un prodotto non esistente sul mercato nella forma rispondente alle proprie esigenze, e si è quindi rivolta ad imprese di tessitura, che avrebbero dovuto confezionare il prodotto stesso nelle misure e dietro indicazioni del committente che imponeva di utilizzare in parte il filato Rilsan. L’oggetto della fornitura è strettamente correlato con il servizio svolto dalla SMAT, consistente nella depurazione delle acque reflue civili e industriali dei comuni dell’area torinese, nel senso che tali prodotti avrebbero dovuto essere impiegati nelle filtropresse installate sull’impianto di depurazione dell’azienda.

Ora, va detto non solo che la scelta delle filato Rilsan era giustificata dalla specificità del prodotto richiesto, ma anche che, in realtà, trattandosi di una gara aperta ad imprese di tessitura la prescrizione dell’impiego di un determinato filato, che tutte le imprese avrebbero potuto acquistare liberamente sul mercato alle medesime condizioni, non era tale da produrre l’effetto “di favorire o escludere (nell’ambito della procedura concorsuale qui in esame) determinati fornitori o prodotti”.

Nè giova sostenere che la stazione appaltante avrebbe errato nel non considerare l’equivalenza tra il filato richiesto dal capitolato e quello offerto dalla Tessitura Quadrelli, poiché la commissione di gara ha espressamente esaminato la questione, a seguito dai chiarimenti forniti dall’impresa, ed ha escluso tale equivalenza, adducendo ragioni di ordine tecnico del cui merito non è dato dubitare, quanto meno sotto il profilo della logicità, posto che esse si sono bastate non solo sulle caratteristiche intrinseche di due prodotti ma anche su precedenti esperienze di impiego presso la SMAT.

Con il secondo mezzo di gravame, l’appellante aveva lamentato la violazione dell’art. 8 del D.lg. 24 luglio 1992, n. 358 e delle norme disciplinanti il procedimento di gara, oltre che lo sviamento della causa tipica e l’eccesso di potere per contraddittorietà. Vizi tutti nei quali sarebbe incorsa la commissione di gara, atteso che, dopo l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, quindi, dopo aver ritenuto ammissibile sotto ogni profilo l’aspetto tecnico dell’offerta, nessun rilievo avrebbe potuto essere mosso a tale riguardo in una fase del procedimento di gara riservata esclusivamente al riscontro di un elemento – il prezzo della fornitura – insuscettibile di apprezzamenti discrezionali.

L’assunto, tuttavia, si basa su una imprecisa ricostruzione dei fatti, in quanto non considera che la Tessitura Quadrelli ha partecipato alla gara solo a seguito della riapertura di questa per effetto dell’ordinanza di sospensiva adottata da questo Consiglio di Stato, per cui, nell’ambito della procedura così caratterizzata, solo a seguito dell’apertura dell’offerta economica la commissione di gara ha potuto avere conoscenza della circostanza che l’impresa offriva un tessuto diverso da quello indicato nel capitolato tecnico. In tale occasione ha chiesto all’offerente giustificazioni, al fine di valutare se i due tessuti fossero equivalenti, e quindi eventualmente ammettere sotto il profilo tecnico l’offerta medesima. Non vi è quindi quella contraddizione, e tanto meno alterazione del percorso procedurale, sulla quale si fonda la censura dell’appellante.

Sgombrato il campo dalle censure dirette contro l’esclusione, per motivi relativi alla carenza sostanziale dell’offerta, va condivisa l’affermazione fatta dal primo giudice, secondo il quale l’impresa non aveva più interesse all’esame delle ulteriori censure dirette contro il proseguimento della gara.

4. il rigetto dell’appello numero 7281 determina, per le ragioni sopra esposte, il sopravvenuto difetto di interesse alla coltivazione dell’appello numero 1886, che pertanto, deve essere dichiarato improcedibile.

5. appare tuttavia equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, dichiara improcedibile ricorso n. 1886/2003 e respinge il ricorso n. 7281/2003. Spese compensate

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 23 gennaio 2004