Gli effetti dell’annullamento
della concessione edilizia sul condono.

Consiglio di Stato – Sezione
quinta – decisione 29 novembre 2005-22 maggio 2006, n. 2960

Presidente Santoro – Estensore
Corradino

Ricorrente
Annessi

Fatto

Con sentenza n. 624/2003 il
Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ha respinto i ricorsi
(iscritti ai nr. 1136/1998 e 989/1999 R.G.) con i
quali l’odierno appellante aveva impugnato il provvedimento n. 970 del 18
luglio 1998, a firma del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di
Amandola, con cui è stato formalizzato il rilascio in favore del
controinteressato Sig. Lucio Vitali, di una concessione edilizia in sanatoria
per la regolarizzazione di una costruzione già assentita con precedente autorizzazione
edificatoria annullata dal Giudice amministrativo, sul presupposto
dell’avvenuta eliminazione mediante condono dei vizi volumetrici ed altimetrici
a base dell’annullamento giurisdizionale; tutti gli atti preparatori al
suddetto provvedimento di sanatoria, ivi compreso il parere della Commissione
edilizia comunale del 20 febbraio 1998 e gli atti di approvazione dei progetti
e quelli allegati alla pratica edilizia; il provvedimento n. 3724 del 28 luglio
1999, a firma del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Amandola,
relativo al rilascio in favore del controinteressato sig. Lucio Vitali di
autorizzazione per la esecuzione di lavori di sistemazione esterna del
fabbricato sito in Via Fabio Filzi, distinto al catasto Urbano al foglio 42, con
la particella n. 763, nonchè di realizzazione di divisori interni al primo
piano seminterrato per ricavarne dei fondaci-ripostiglio; tutti gli atti
preparatori e conseguenziali, ivi compreso il parere della Commissione edilizia
del 19 maggio 1999 e gli atti tecnici allegati all’autorizzazione edilizia
oggetto di impugnativa e la condanna dell’Amministrazione
intimata al risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento degli atti
impugnati ed al riconoscimento dell’illiceità del comportamento tenuto dal
Comune, nelle forme del risarcimento in forma specifica mediante la demolizione
delle parti illegittime del fabbricato ritenute tali anche dal Consiglio di
Stato o, quanto meno, in forma pecuniaria per equivalente da porre a carico in
solido della parte pubblica Comune di Amandola e della parte privata Lucio
Vitali.

Avverso la predetta decisione ha
proposto appello il Sig. Gino Annessi che contrasta le argomentazioni del
giudice di primo grado.

Si sono costituiti in giudizio
per resistere all’appello il Comune di Amandola ed il Sig. Lucio Vitali.

Il Dirigente responsabile
dell’Ufficio Tecnico del Comune di Amandola non si è
costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 29
novembre 2005 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da
verbale.

Diritto

L’appello è fondato.

Il Collegio ritiene di dover
precisare, in via preliminare, che l’annullamento parziale di un atto
amministrativo è ammissibile solo quando nell’ambito
del provvedimento sono distinguibili autonome statuizioni, riferite ad oggetti
diversi. Deve, pertanto, ribadirsi che nel caso di una
concessione edilizia relativa ad un fabbricato unico composto da più vani,
l’annullamento non può non riguardare l’edificio nella sua interezza (anche in
considerazione, riferibile anche alla fattispecie che ci occupa, che l’opera
edilizia abusiva va identificata con riferimento all’unitarietà dell’edificio
realizzato – o del complesso immobiliare – ove sia stato compiuto dal
costruttore in esecuzione di un disegno unitario). Ne discende che i titoli
concessori originariamente rilasciati dal Comune appellato al controinteressato
Sig. Vitali, devono considerarsi annullati in toto a seguito della pronuncia di
questo Consesso, Sez. V, 29 settembre 1997, n. 1065 (che, come
evidenziato dal Giudice di prime cure, ha riconosciuto l’illegittimità
delle concessione edilizie, in quanto rilasciate in violazione delle norme
urbanistiche in materia di altezza e di volumetria, a fronte della riscontrata
computibilità del volume del secondo piano sottostrada che si poneva quasi per
intero al disopra dell’originario piano di campagna del terreno, con il
conseguente incremento anche dell’altezza dell’edificio, per il cui calcolo
andava considerato anche il secondo piano sottostrada erroneamente ritenuto
interrato e, quindi, non computabile ai fini altimetrici e volumetrici in sede
di rilascio dell’originaria concessione edilizia n. 88 del 1989).

Deve, a questo punto, precisarsi
che secondo costante e prevalente giurisprudenza, in caso di
annullamento in sede giurisdizionale di una concessione edilizia, ritenuta
illegittima per un vizio sostanziale, l’Amministrazione
non può emettere un nuovo provvedimento concessorio in applicazione
dell’articolo 11 della legge n. 47/1985, trattandosi di norma che consente la
rimozione esclusivamente di vizi procedurali (cfr. CdS,
Sezione quinta, 2849/03, 5407/01 e Sezione quarta, 1949/99). Detta
disposizione, pertanto, non può trovare applicazione nella fattispecie che ci
occupa.

Il Collegio ritiene, altresì,
contrariamente all’avviso espresso dal primo giudicante nella decisione
gravata, che nella fattispecie non sussistano i
presupposti per l’applicazione del disposto ex articolo 39 della legge 724/94.

Il Giudice di primo grado ha,
invero, correttamente qualificato la richiesta avanzata dal Sig. Vitali come istanza di condono degli abusi edilizi ex
articolo 39 della legge 724/94 e non come semplice sanatoria ex articolo13
legge 47/1985, ritenendo al contempo sussistenti i presupposti dalla stessa
previsti. La disposizione ex articolo39 della legge 724/94 e successive
modificazioni – la quale recita: «Le disposizioni di
cui ai capi IV e V legge 47/1985, e successive modificazioni e integrazioni,
come ulteriormente modificate dal presente articolo, si applicano alle opere
abusive che risultino ultimate entro il 31 dicembre
1993, e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al
trenta per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero,
indipendentemente dalla volumetria iniziale, un ampliamento superiore a 750
metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì
applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra
relative a nuove costruzioni non superiori ai 750 metri cubi per singola richiesta
di concessione edilizia in sanatoria. I termini contenuti nelle disposizioni
richiamate al presente comma e decorrenti dalla data di entrata
in vigore della legge 47/1985, o delle leggi di successiva modificazione o
integrazione, sono da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore
del presente articolo. I predetti limiti di cubatura non trovano applicazione
nel caso di annullamento della concessione edilizia» –
va, tuttavia, interpretata nel senso che in ipotesi di concessione edilizia annullata
l’opera condonabile è quella conforme alla concessione edilizia medesima quanto
alla cubatura, se superiore a 750 mc (se inferiore, opera la regola generale
della condonabilità fino a 750 mc); ne consegue l’inapplicabilità del condono
edilizio nei casi di opera superiore a 750 mc, difforme, riguardo alla
cubatura, dalla concessione edilizia annullata; devono invece ritenersi
condonabili le opere realizzate in base a concessione edilizia annullata dalla
quale esse siano difformi in aspetti, diversi dalla cubatura, che in regime
ordinario sarebbero suscettibili di concessione in sanatoria (come ad esempio,
parziali difformità, sanabili, di finestre, distribuzione interna e simili),
ipotesi che, tuttavia, non ricorre nella fattispecie (cfr. CdS, Sezione quarta,
1306/98).

Non merita di essere accolta,
tuttavia, la domanda risarcitoria avanzata dall’appellante. Ed invero, si
ritiene di dover ribadire l’orientamento della Sezione
(cfr. CdS, Sezione quinta, 32/2005) circa l’accertamento del requisito dell’elemento
soggettivo nella fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per
attività provvedimentale illegittima, dovendosi fare applicazione del criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del
professionista di cui all’articolo 2236 Cc che, riconnettendo il grado di
colpevolezza richiesto per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla
difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera,
introduce un parametro di ascrizione del danno che tiene conto del grado di complessità
delle questioni implicate dall’esecuzione della prestazione e che attenua la
responsabilità del prestatore d’opera quando il livello di difficoltà risulti
rilevante. La medesima ratio sottesa alla richiamata disposizione civilistica
può, infatti, ravvisarsi nelle fattispecie nelle quali la situazione di fatto
comporta la risoluzione di problemi tecnici particolarmente rilevanti ed in
cui, in definitiva, l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione
amministrativa implica valutazioni complesse o verifiche difficoltose della
realtà fattuale. A fronte, infatti, di una situazione connotata da apprezzabili
profili di complessità, può, in particolare, ritenersi giustificata, in
analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale,
un’attenuazione di quella dell’amministrazione che la circoscriva alle sole
ipotesi di colpa grave, che nella fattispecie in esame non ricorre.

Assorbiti gli altri motivi di
gravame.

Per le esposte ragioni
il Collegio accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto annulla la
sentenza impugnata ed accoglie i ricorsi di primo grado.

Si ravvisano giusti motivi per
compensare le spese di giudizio.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello e per l’effetto annulla la
sentenza impugnata e accoglie i ricorsi di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione
sia eseguita dall’autorità amministrativa.