(Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza n. 35570/15; depositata il 16 settembre)

I delitti previsti dagli articoli 2621 e 2622 c.c. hanno struttura pressoché identica e tesa a superare l’assetto ideato dal legislatore del 2002 nel quale era prevista una fattispecie contravvenzionale di pericolo ed un delitto di danno in un rapporto di sostanziale progressione criminosa fra loro. La nuova norma propone invece due reati di pericolo che, come tali, sono integrati anche a prescindere dalla causazione di un danno a soci o a creditori.

Il caso. La Corte, chiamata ad esprimersi in relazione ad un ricorso proposto solo a fini civilistici, coglie l’occasione per effettuare un interessante e per vero anche dettagliato excursus in ordine e relazione alla novella che ha modificato quanto a suo tempo, 2002, introdotto in tema dal legislatore.
Sulla scorta delle volontà della Corte, dunque, riteniamo di non offrire spazio al caso, comunque ben dettagliato nella pronuncia allegata, e di dar immediato “fuoco alle polveri” effettuando una disamina dei principi e delle affermazioni contenute nella pronuncia.
Le fattispecie introdotte dalla novella. La novella, dicono gli Ermellini, introduce nel panorama positivo tre distinte fattispecie portate dagli articoli 2621, 2621 bis e 2622 del codice civile. Si tratta di fattispecie autonome, iscrivibili nella categoria delle fattispecie di reato di pericolo. Dunque reati integrati anche in assenza ed a prescindere dalla effettiva causazione dell’evento. Evento che, nel caso di specie è identificabile con il danno a soci o creditori.
Ne discende l’impossibilità di mantenere nella norma il necessario verificarsi dell’evento danno e, tantomeno, la presenza di qualsivoglia soglia di punibilità
Dunque, a ben vedere, un sostanziale ritorno alla struttura della fattispecie contenuta nell’articolo 2621 c.c. previgente l’intervento del legislatore del 2002.
In relazione alle società non quotate in borsa scompare qualsiasi riferimento alla condizione di procedibilità costituita dalla querela, che, francamente, appariva essere poco conciliabile vuoi con la fattispecie di pericolo vuoi con il bene giuridico tutelato costituito dalla trasparenza della informazione societaria.
Le comunicazioni protette. Le nuove fattispecie conservano la tipizzazione delle comunicazioni sociali rilevanti nei confronti delle quali vige la protezione del bene giuridico.
Esse sono individuate nei bilanci, nelle relazioni e nelle altre comunicazioni dirette ai soci ed al pubblico previste dalla legge.
Risultano dunque penalmente irrilevanti le condotte che riguardano comunicazioni atipiche, interorganiche o ad unico destinatario, sia esso soggetto pubblico o privato, che assurgono a reato, a seconda dei casi e/o del loro contenuto in relazione alle fattispecie di truffa, ex artt. 2625, 2637 e 2638 c.c. o ancora ai sensi dell’articolo 185 TUF.
La condotta richiesta. Le fattispecie richiedono che l’agente dia corso all’esposizione in una delle comunicazioni protette tipizzate dal legislatore di fatti materiali non rispondenti al vero ovvero nell’omissione di fatti materiali la cui comunicazione è imposta dalla legge, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene.
Per la sola fattispecie inerente le società non quotate i fatti materiali, come sopra descritti ed identificati, debbono essere rilevanti.
Le comunicazioni debbono possedere il requisito della cosiddetta “idoneità ingannatoria”, ovvero la capacità di indurre in errore i destinatari delle stesse.
Detta idoneità deve essere concreta.
Posto l’utilizzo dell’avverbio «concretamente» la norma ha introdotto fattispecie penalmente rilevanti di reati di pericolo concreto.
L’elemento soggettivo. Confermata con riguardo alle figure di reato descritte la necessità di dolo specifico, caratterizzato dal fine di procurare a se o ad altri un ingiusto profitto.
Irrilevante dunque il dolo eventuale e non richiesto, posta l’intervenuta eliminazione dalla norma dell’inciso «con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico», l’elemento soggettivo del cosiddetto dolo intenzionale.
Continuità normativa? La Corte indica esistenza di continuità normativa tra le fattispecie previgenti e quelle attuali, posto che le modifiche apportate attraverso la sostituzione del termine informazioni con l’espressione «fatti materiali», rivelerebbero solo un contenuto parzialmente abrogativo limitato ad escludere dal novero della punibilità le condotte inerenti il cosiddetto falso qualitativo.
Altrettanto inidoneo a compromettere il rapporto di continuità tra le fattispecie, per gli Ermellini, è l’introduzione per le società non quotate del termine rilevanti.
«Si tratta», così nel testo della pronuncia «di qualificazione che certamente restringe l’area di tipicità, escludendo dal fuoco dell’incriminazione alcune condotte a seguito di una valutazione sulla rilevanza dell’oggetto del falso, ma che non incide sul senso della stessa e sulla sua sostanziale identità con quella definita nella precedente formulazione normativa».
Dunque nessuna abrogatio ma semplice successione di norma.
In conclusione alla luce del rapporto di continuità normativa dichiarato dalla Corte non resta che, con gergo medico, «applicare, con judicio, l’articolo 2 del codice penale per stabilire quale sia la norma più favorevole al reo».

(avv. Claudio Bossi pubblicato su Diritto & Giustizia Giuffrè editore s.p.a)