Appalti pubblici: il giudice può sindacare la congruità dei prezzi
fissati dalla P.A. a base d’asta.

TAR SICILIA –
CATANIA, SEZ. II – sentenza 26 gennaio 2005 n. 113 – Pres. Zingales, Est. Messina –

GESAL s.r.l. ed altri (Avv. Barreca)
c. Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta
Specializzazione "Garibaldi – S. Luigi Currò –
Ascoli Tomaselli" (Avv. Alì)
e Russottfinance s.p.a. (Avv. Tommasini)

FATTO E DIRITTO

1. Premesse di fatto

Con il ricorso introduttivo del
presente giudizio la costituenda ATI fra le imprese
indicate in epigrafe – che ha presentato domanda di partecipazione, con
un’offerta al rialzo, alla gara indetta dalla resistente Azienda (pubblico
incanto per la gestione dei servizi ospedalieri non sanitari e del
bar/self-service del nuovo presidio ospedaliero Garibaldi in contrada Nesima di Catania) – impugna gli atti pure in epigrafe
precisamente indicati, lamentando, innanzitutto (primo motivo), l’erroneità del
prezzo complessivo posto a base d’asta, e scaturente dalla sommatoria dei
prezzi indicati per ogni singolo servizio (totale: euro 2.800.000,00).

In secondo luogo, parte ricorrente ha
sostenuto l’illegittimità dei criteri di valutazione del
c.d. "merito tecnico", in quanto sarebbe stato incluso nella valutazione
dell’offerta tecnica un normale requisito soggettivo di partecipazione e di
capacità tecnica (secondo motivo).

Con la terza censura
si deduce eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà sotto
diversi profili, con particolare riguardo alla diversa durata del servizio di
bar/self-service (9 anni) rispetto a tutti gli altri servizi (3 anni), con
commistione nell’uso dei locali e delle attrezzature da parte dei due gestori.

La gara si è svolta nelle date del 4
e 11 giugno 2004, con la partecipazione della costituenda ATI e della controinteressata Russottfinance s.p.a.. In data 11 giugno veniva
emesso dal Presidente di questa sezione il D.P. n. 946/2004,
recante sospensione degli effetti dell’impugnato bando di gara. La
trasmissione del provvedimento giurisdizionale, avvenuta immediatamente,
sopraggiungeva tuttavia a gara espletata (appena 25 minuti dopo). Alla camera
di consiglio del 23 giugno 2004 le parti resistenti rilevavano la
sopravvenienza di atti successivi al ricorso
originario e non ancora impugnati (così il provvedimento di aggiudicazione
provvisoria). Parte ricorrente chiedeva rinvio; questa sezione, trattenuta in
decisione la causa, rigettava (ord. n. 1079/2004) la richiesta di rinvio e dichiarava la
cessazione degli effetti del D.P. di accoglimento dell’istanza cautelare, alla
luce degli intervenuti atti lesivi ancora non impugnati.

Con motivi aggiunti venivano impugnati dall’ATI GESAL gli atti di gara, avverso
i quali si deducevano sia illegittimità derivata, sia autonomi vizi, e,
segnatamente: mancata esclusione della Russottfinance
s.p.a. per mancato possesso della certificazione di qualità per i servizi di
lavanderia; mancata allegazione delle dichiarazioni sui requisiti morali e di
capacità dell’impresa che avrebbe concretamente svolto il servizio di
lavanderia; mancata allegazione di una delle dichiarazioni prescritte dal bando
di gara; illegittimità dell’operato della commissione tecnica, nell’aver
individuato sub-criteri di valutazione del merito tecnico, allorquando i plichi
con le offerte tecniche erano già stati aperti in precedenza e non custoditi
con le dovute garanzie di segretezza; mancata esclusione dell’offerta
presentata dalla Russottfinance s.p.a. per manifesta
difformità rispetto a quanto previsto dal c.s.a.. A quest’ultimo proposito l’ATI ricorrente sottolinea le
seguenti difformità nell’offerta della controinteressata
aggiudicataria: previsione di un solo centro di confezionamento
e porzionamento pasti con relative attrezzature e
personale (rispetto ai 3 richiesti dal c.s.a.);
previsto utilizzo di carrelli per il riscaldamento, raffreddamento e trasporto
delle vivande di tipologia più economica e più scadente (e comunque diversa)
rispetto a quelli a "cella di peltier"
specificamente previsti nel c.s.a.; necessità di
apportare modificazioni all’impianto elettrico ad onere dell’Azienda sanitaria,
come richiesto dalla controinteressata, a causa
dell’utilizzazione dei carrelli porta-vivande con tecnologia diversa da quella
richiesta nel c.s.a.; mancata indicazione delle unità
di personale addette al servizio di ristorazione; mancato espresso riferimento
nella propria "carta dei servizi" all’utilizzo nella preparazione
delle diete di alimenti biologici, come espressamente previsto dall’art. 59.4
legge n. 488/99 e come espressamente previsto dal c.s.a.;
mancata allegazione nell’offerta tecnica del manuale di
"autocontrollo" (procedure HACCP) specificamente richiesta dal c.s.a.

Inoltre, l’ATI ricorrente lamenta
l’illegittima attribuzione del punteggio relativo all’offerta
tecnica attribuito alla Russottfinance s.p.a., la quale, avendo presentato un’offerta in più punti
difforme dal c.s.a., non avrebbe potuto ottenere
quasi il massimo dei punti.

Con riguardo poi alla valutazione
della propria offerta, l’ATI censura l’attribuzione di un punteggio pari a 0,
sostenendo che l’amministrazione doveva scegliere fra l’esclusione e
conseguente ripetizione della gara – stante l’espressa previsione del bando di
gara che consente l’aggiudicazione soltanto in presenza
di almeno 2 offerte valide – e la valutazione con il metodo della
proporzionalità inversa, di tal che, si assume, il corretto punteggio da
attribuire all’offerta dell’ATI GESAL sarebbe stato pari a punti 33,41 (ossia,
secondo i calcoli di parte ricorrente, 60 x 2.780.521,75/4.993.333,00).

L’Azienda Garibaldi ha proceduto
all’adozione della deliberazione di aggiudicazione
definitiva dell’appalto in favore di Russottfinance s.p.a., approvando tutti i verbali della commissione di
gara, unitamente a quelli della commissione tecnica, aggiungendo alla
motivazione un rilievo sulla infondatezza
delle censure mosse dalle ricorrenti, con riferimento alla circostanza che i
prezzi a base d’asta sarebbero simili a quelli del servizio di ristorazione e
di lavanderia in corso di svolgimento.

Ne è seguito un secondo atto di motivi
aggiunti da parte dell’ATI GESAL, con i quali viene censurata l’attività provvedimentale appena richiamata della resistente p.a., innanzitutto per illegittimità derivata da tutti i
motivi d’impugnazione già dedotti con il ricorso ed i precedenti motivi
aggiunti, ed in secondo luogo, in via autonoma, per eccesso di potere sotto il
profilo del travisamento di fatto e del difetto di motivazione, nella parte in
cui il Direttore generale ha ritenuto di giustificare il proprio operato con
l’affermazione che i prezzi a basa d’asta sarebbero simili a quelli attualmente
corrisposti alle raggruppate ALCAM e LIV per i servizi di ristorazione e per
quelli di lavanderia.

Parte ricorrente ha in proposito
sostenuto che nel nuovo c.s.a. sono previsti servizi
più onerosi, di tal che l’asserzione dell’Azienda sarebbe erronea e fuorviante;
l’Azienda non tiene conto della previsione di tre distinti centri di porzionamento e confezionamento
dei pasti anziché uno, come era nel precedente
appalto, così come non tiene conto della richiesta di moderni e costosi
carrelli porta-vivande e del servizio particolarmente accurato previsto per i
pazienti delle stanze a pagamento (posateria e stoviglie non dozzinali etc.).

Contestualmente alla proposizione dei
motivi aggiunti, parte ricorrente chiedeva l’emissione di decreto cautelare monocratico, e tale istanza veniva
accolta dal Presidente della sezione con D.P. n. 1083/2004, confermato dal
collegio con ordinanza n. 1176/2004.

Sono stati ritenuti fondati, in sede
cautelare, i vizi di incongruità del prezzo a base
d’asta (sia alla luce delle perizie giurate prodotte dalla ricorrente, sia alla
luce di altri bandi per analoghi servizi, sia con riferimento ad altre
decisioni intervenute in materia di servizi di lavanderia), di illegittimo
inserimento nei criteri di valutazione del merito tecnico del requisito
soggettivo costituito dalle precedenti esperienze alberghiere, sia la censura
relativa alla difformità dell’offerta della controinteressata
dal c.s.a. e dell’illegittimità, conseguentemente,
della sua mancata esclusione dalla gara.

Infine, è stata ritenuta fondata la
censura di illegittima attribuzione all’offerta della
ricorrente di un punteggio pari a 0.

Dal momento che nel giudizio cautelare d’appello
avverso l’ordinanza n. 1176/2004 la Russottfinance s.p.a.
produceva una lettera inviata dal Direttore generale della resistente Azienda
alla ditta fornitrice di carrelli "Burtlodge"
alla predetta Russotfinance s.p.a.,
contenente espressa autorizzazione a derogare alle prescrizioni della lex specialis relative ai
carrelli, potendosi sostituire i carrelli porta-vivande di tipo peltier con altri, parte ricorrente impugnava (con terzo
atto di motivi aggiunti) anche tale nota.

Il C.g.a. (ord. n. 730/2004) accoglieva
l’appello esclusivametne sulla rilevata violazione
dell’art. 23 bis, comma quinto, L. T.a.r., quindi limitatamente alla ritenuta insussistenza
del requisito dell’estrema gravità ed urgenza ivi richiesta.

Con dichiarazione 5 novembre 2004, notificata
all’Azienda resistente il successivo 8 novembre, la legale rappresentante della
ditta Punto Pulizia, Giuseppa Mirone, ha formalizzato
la propria rinuncia alla proposizione di alcuni
ricorsi, fra i quali il ricorso in epigrafe.

Nelle more della trattazione del
merito è stato stipulato il contratto fra la controinteressata
e l’Azienda, ed altresì i contratti con le imprese subappaltatrici (v. memoria
della Russottfinance s.p.a. depositata il 22
settembre 2004).

Alla pubblica udienza del 10 Dicembre
2004 il ricorso in esame è passato in decisione, ed il successivo 15 Dicembre è
stato depositato il dispositivo della sentenza, conformemente al disposto
dell’art. 23 bis, comma 6, della legge n- 1034/1971, introdotto dall’art. 4
della legge n. 205/2000.

***

Per ragioni di economia
processuale, l’esposizione delle contestazioni che le parti resistenti hanno
mosso alle tesi di parte ricorrente sarà limitata ai soli profili rispetto ai
quali in sede cautelare il collegio si è espresso affermandone la fondatezza
(senza che il C.g.a. abbia ritenuto di esprimere
valutazioni di segno contrario, di conseguenza implicitamente confermando la
decisione di prime cure, riformata, come già s’è detto, solo sotto il profilo
della ritenuta insussistenza del danno "rinforzato"
richiesto dall’art. 23 bis L. n. 1034/1971).

Fatta questa necessaria premessa, si
passa alla indicazione della eccezioni sollevate dalla
controinteressata.

Quest’ultima ha innanzitutto
eccepito l’inammissibilità sia del ricorso originario sia del primo atto di
motivi aggiunti, sostenendo che l’ATI ricorrente mira ad ottenere il sindacato
giurisdizionale su aspetti rimessi alle scelte discrezionali
dell’amministrazione.

Ha poi eccepito l’inammissibilità
(forse improcedibilità) del ricorso introduttivo, in
quanto le censure dedotte sarebbero state "superate dall’offerta
effettuata dalla Russottfinance s.p.a."
e sostenendo altresì che "con l’aggiudicazione della
gara gli atti oggetto delle suddette impugnazioni (bando di gara e
capitolato speciale d’appalto) non possono più assumere alcuna funzione ed
efficacia" (si veda pag. 17 della memoria depositata il 22ettembre 2004).

Nel merito, la controinteressata
ha osservato che le perizie giurate prodotte da controparte non sarebbero
idonee a fondare il convincimento – favorevole alle tesi di parte ricorrente sulla incongruità del prezzo – espresso in sede cautelare da
questa sezione, con il D.P. n. 1083 e l’ordinanza n. 1176 del 2004. Ha sottolineato che la ricorrente svolge servizi analoghi per
altri presidi ospedalieri.

Quanto agli altri punti nodali sui
quali questa sezione ha ritenuto, in sede cautelare, di poter riconoscere le
illegittimità denunciate dall’ATI ricorrente, la controinteressata
ha sostenuto le tesi di seguito sintetizzate.

Con riferimento alla censura di illegittimo inserimento nei criteri di valutazione del
merito tecnico del requisito soggettivo costituito dalle precedenti esperienze
alberghiere: parte controinteressata osserva che la
previsione impugnata non è finalizzata alla partecipazione alla gara, in quanto
la comminatoria dell’esclusione di cui al capitolato speciale andrebbe riferita
alla presenza della busta "B", e non alla espressa esclusione di
soggetti privi di pregresse esperienze alberghiere; rileva inoltre che, in ogni
caso, le imprese riunite dell’ATI ricorrente erano fornite dei requisiti
richiesti dal bando, di tal che la clausola de qua non sarebbe impeditiva della partecipazione; ed infine, contesta
comunque la fondatezza della censura;

Con riferimento alla censura relativa alla difformità dell’offerta della controinteressata dal c.s.a. e
dell’illegittimità, conseguentemente, della sua mancata esclusione dalla gara:
l’offerta della controinteressata sarebbe
perfettamente rispondente a quanto richiesto dalla lex
specialis della gara, e addirittura in alcuni aspetti
fornirebbe "soluzioni alternative e tecnologicamente più avanzate"
rispetto a quelle richieste; parte controinteressata
sostiene che la valutazione positiva dell’offerta effettuata dalla Commissione
di gara sfugge al sindacato giurisdizionale;

Con riferimento alla censura di illegittima attribuzione all’offerta della ricorrente di
un punteggio pari a 0: parte controinteressata
ritiene corretta la mancata esclusione della ricorrente, ed altresì la valutazione
assegnatale, anziché un punteggio peggiorativo, trattandosi di provvedimenti
favorevoli che pertanto la ricorrente non avrebbe interesse ad impugnare.

***

L’Azienda ospedaliera resistente, dal
canto suo, ha definito pretestuose le censure che parte ricorrente ha formulato
nei confronti della determinazione del prezzo a base d’asta, sostenendo che ciò
sarebbe dimostrato dalla stessa presentazione dell’offerta della controinteressata, la quale assicurerebbe comunque gli standard richiesti.

In particolare, il servizio di
ristorazione, per il quale la
Russottfinance s.p.a. ha offerto
euro 7,96 a
pasto, sarebbe di ottimo livello, punterebbe sulla
formazione del personale, e sarebbe comunque superiore al prezzo praticato
dalla ALCAM s.r.l., facente parte del raggruppamento
ricorrente, per il medesimo servizio prestato per l’Azienda ospedaliera
Garibaldi (euro 7,38 a
pasto comprensivo di colazione, pranzo e cena, inferiore a quello previsto per
l’appalto oggetto di controversia, che è di euro 8,00 per paziente).

Quanto alla questione dei centri di confezionamento pasti (che secondo la lex
specialis dovrebbero essere tre), parte resistente
testualmente afferma che "per espressa previsione del bando le ditte
potevano effettuare offerte migliorative" (atto
di costituzione in resistenza ai motivi aggiunti notificati in data 1° e 3
Luglio 2004, p. 9), che "appare evidente che l’organizzazione del servizio
così come assicurato dalla Russott appare rispondente
alle esigenze dell’appalto" (ibidem), che "l’organizzazione del
servizio come indicata dal bando non può che avere valore indicativo, essendo
accettabile la proposizione di soluzioni alternative che siano valide"
(ibidem), e che quindi "il fatto di non articolare tre punti di confezionamento non inficia la qualità del servizio di
ristorazione offerto" (ibidem).

Anche i carrelli offerti dalla Russottfinance sarebbero stati valutati come migliorativi
rispetto a quelli richiesti dal C.s.a.

2. Esame delle eccezioni e delle questioni
di merito

A) Brevi cenni sulle questioni
insorte in sede cautelare.

E’ appena il caso di precisare
preliminarmente che tutte le considerazioni svolte, in particolare, dalla controinteressata in ordine all’asserita
contraddittorietà delle decisioni cautelari di questa sezione sono del tutto
prive di fondamento. Non è necessario svolgere tutte le pur interessanti
considerazioni di ordine processuale su questo
aspetto, ed è preferibile tralasciare in questa sede l’approfondimento della
tematica dell’adombrato "obbligo" di conformarsi alle decisioni del
giudice d’appello; ci si limita ad osservare che l’ord.
n. 730/2004, con la quale veniva accolto l’appello,
era motivata esclusivamente con riguardo alla rilevata violazione dell’art. 23
bis, comma quinto, L. T.a.r.,
quindi limitatamente alla ritenuta insussistenza del requisito dell’estrema
gravità ed urgenza ivi richiesta. Parte controinteressata
cita anche altre ordinanze del C.g.a. espressive di orientamenti asseritamente
contrari a quelli della sezione, parimenti motivate con riferimento al solo periculum, ma il collegio, come accennato poco sopra, non
ritiene di dover ulteriormente argomentare su tale problematica, posto che in
ogni caso la trattazione nel merito del ricorso è assorbente di qualunque
orientamento espresso in sede cautelare.

L’unica considerazione che merita di
esser fatta è che il collegio non riesce a ravvisare alcuna contraddittorietà
fra la dichiarazione di inefficacia del D.P. n.
946/2004, contenuta nell’ordinanza n. 1079/2004, e la successiva ordinanza di accoglimento, n. 1176/2004. La dichiarazione di inefficacia del D.P., dovuta
alla circostanza puramente fattuale che la gara era
già stata espletata prima che detto D.P. riuscisse ad essere portato a
conoscenza dell’Azienda appaltante, non implica alcuna valutazione nel merito
delle pretese dell’ATI ricorrente: non valutazioni di segno positivo, ma
certamente neppure di segno negativo. Inutile dilungarsi sulla natura e sugli
effetti della dichiarazione di inefficacia di
qualunque atto, anche giurisdizionale, che – tanto per restare al caso concreto
– non implica alcun disconoscimento del contenuto dell’atto (D.P. su citato)
dichiarato inefficace: la dichiarazione di inefficacia è, ovviamente, una mera
presa d’atto della impossibilità che l’atto produca effetti. Dal punto di vista
del merito delle questioni controverse, l’ord. n. 1079/2004 ha carattere (e
contenuto) neutrale, e non pregiudica alcuna successiva valutazione nel merito
della causa, né in ulteriori frangenti cautelari, sollecitati con ripetuti atti
di motivi aggiunti, né in sede di decisione definitiva di merito. Tutte queste
considerazioni, per altro, sono state espresse nella stessa ord.
n. 1079 appena citata, con la quale, dovendosi anche
decidere sull’istanza di rinvio ad altra camera di consiglio della ricorrente,
si rilevava come eventuali ulteriori istanze parte ricorrente avrebbe potuto
far valere con motivi aggiunti (come puntualmente avvenuto), e che nessun
pregiudizio parte resistente poteva ricevere dal D.P. ormai inefficace (non
potendosi lapalissianamente sospendere una gara già
espletata, ma non potendo tale espletamento porre alcuna ipoteca sulla sospendibilità di ulteriori atti, successivi alla gara,
impugnabili ed impugnati con motivi aggiunti, quali l’aggiudicazione
provvisoria, l’aggiudicazione definitiva, la nota di autorizzazione alla deroga
delle disposizioni di cui alla lex specialis della gara). Si rinvia, inoltre, a tutte le
considerazioni svolte sul punto nello stesso D.P. n. 1083/2004, confermato con
ordinanza n. 1176/2004, e segnatamente nei primi tre punti della motivazione,
con particolare riferimento alla parte in cui si precisa che la dichiarazione di inefficacia del precedente D.P. n. 946/2004 si risolveva
in una inequivoca
dichiarazione di improcedibilità, allo stato, della
domanda cautelare). Pertanto, l’affermazione di parte controinteressata
secondo cui sarebbero stati sospesi "i medesimi
atti che erano già stati sospesi con il primo D.P.,
non confermato, e dunque annullato" (pag. 6 della memoria depositata il 22
Settembre 2004) non può essere condivisa, atteso che la dichiarazione di improcedibilità della domanda cautelare o di inefficacia
del D.P. (che sono solo due modi diversi di esprimere lo stesso concetto e di
indicare analoghi effetti processuali) non possono certamente essere definiti
come "annullamento" dello stesso D.P.

B) La rinuncia dell’impresa PuntoPulizia s.a.s. di Mirone Giuseppa.

In data 9 Novembre 2004 è pervenuta
al T.a.r. una dichiarazione – con sottoscrizione
autenticata – proveniente dalla titolare di una delle
ditte facenti parte del costituendo raggruppamento ricorrente, ovverosia da Giuseppa Mirone per la ditta Punto Pulizia s.a.s., nella quale espressamente si afferma di
"rinunciare alla proposizione" di alcuni ricorsi pendenti presso
questo T.a.r., fra i quali quello oggetto della
presente decisione.

Rinviando alla
decisione definitiva una puntuale disamina ed una conseguente determinazione
sulla ritualità della rinuncia di cui trattasi (e prescindendo, pertanto, in
questa sede dall’esaminare le osservazioni in proposito svolte dalla difesa
dell’ATI GESAL nelle ultime pagine della memoria depositata in data 4 Dicembre
2004; v., alla
fine del paragrafo, qualche precisazione sul rinvio al definitivo e sulla
portata di esso), va intanto affermato che la predetta rinuncia non può avere
alcun rilievo sull’ammissibilità del ricorso, atteso che è ininfluente – ai
fini della persistenza dell’interesse in capo all’ATI costituenda ed alle altre
imprese singolarmente considerate – la rinuncia di una soltanto delle imprese
che di detta ATI fanno parte.

A tale conclusione si perviene
agevolmente muovendo dalla considerazione che l’ATI costituenda non costituisce
autonomo centro di imputazione degli interessi, di tal
che anche la singola impresa che ne faccia parte è legittimata all’azione
giurisdizionale per la tutela delle situazioni giuridiche coinvolte nel
procedimento selettivo (cfr., per l’affermazione di
detta legittimazione anche separata: C.g.a., n.
692/2002; C.S., VI, n.
7784/2004); ne consegue che, specularmene, il dissociarsi di una delle imprese
dall’iniziativa giurisdizionale intrapresa non comporta il venir meno della
legittimazione delle altre imprese.

Nel caso di specie ciò è tanto più
vero, in quanto l’ATI ricorrente mira ad ottenere il travolgimento di tutta la
gara, e perciò alla riemanazione del bando e del
relativo c.s.a.; ciò
significa che le offerte presentate nella gara annullata dalle parti private
odierne contendenti sarebbero, in caso di accoglimento del gravame, insuscettibili di nuova valutazione, dovendo dette offerte
essere riformulate secondo le nuove prescrizioni della lex
specialis che l’amministrazione emanerà in conformità
ai principi stabiliti con l’eventuale decisione di annullamento. In quel
momento, l’impresa ritiratasi dalla controversia potrà eventualmente tornare ad
aggregarsi, se lo ritiene e se lo ritengono le altre
imprese, all’ATI odierna ricorrente, oppure potrà essere sostituita da altra
impresa.

Pertanto, deve dichiararsi per ora la ininfluenza della dichiarazione di rinuncia sopra
specificata, rinviandosi alla sentenza definitiva la statuizione sulla
effettiva portata di essa (se cioè possa essere considerata rinuncia rituale,
ovvero se possa comunque valutarsi come sintomatica della sopravvenuta carenza
di interesse alla decisione in capo alla sola Punto Pulizia s.a.s.).

A scanso di ogni
possibile equivoco, il collegio precisa, in proposito, che l’approfondimento
cui si è appena accennato -rinviandolo alla sentenza definitiva – riguarda
esclusivamente l’opzione fra una statuizione che dia atto dell’intervenuta
rinuncia di una (e solo di una) delle imprese partecipanti alla costituenda
ATI, ed una statuizione che si limiti – ove la rinuncia apparisse irrituale – a dichiarare la improcedibilità
per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento alla sola s.a.s. che ha "rinunciato" all’azione. E’ fin
troppo ovvio che – quale che sia la corretta e precisa
definizione del fenomeno processuale di cui trattasi (rinuncia o sintomo di
sopravvenuta carenza di interesse) – nessun effetto tale fenomeno esplica sulla
legittimazione e sulla persistenza dell’interesse in capo agli altri soggetti
che fanno parte dell’ATI GESAL, per tutte le ragioni già esposte.

C) Eccezioni di inammissibilità:
per asserito sconfinamento nella richiesta di un sindacato di merito;

per sopravvenienza dell’offerta della controinteressata dopo la proposizione del ricorso avverso
bando e c.s.a.;

per asserita inefficacia degli atti della lex specialis dopo
l’aggiudicazione.

Come già esposto nel paragrafo n. 1,
la controinteressata ha innanzitutto
eccepito l’inammissibilità sia del ricorso sia del primo atto di motivi
aggiunti, sostenendo che l’ATI ricorrente mira ad ottenere il sindacato
giurisdizionale su aspetti rimessi alle scelte discrezionali
dell’amministrazione e quindi per definizione sottratti al vaglio
giurisdizionale.

Il collegio, che dovrà affrontare
tale problematica in relazione alla prima delle
questioni di merito sottoposte al suo vaglio, dedotta dall’ATI ricorrente nel
ricorso originario (asserita incongruità del prezzo a base d’asta), ritiene di
poter rimandare alle considerazioni ivi esposte (punto E, infra),
limitandosi intanto a rilevare che il sindacato richiesto dall’ATI ricorrente
investe la ragionevolezza della lex specialis e delle valutazioni che alla luce di essa ha
operato la commissione di gara, e non già le scelte di mera
convenienza-opportunità operate dall’Azienda resistente. Come meglio si
espliciterà al successivo punto E), la determinazione del prezzo è stata
impugnata sotto il profilo della legittimità, ed è sottoposta al sindacato
giurisdizionale come ogni altra determinazione amministrativa che riposi su
valutazioni implicanti discrezionalità tecnica. Le medesime considerazioni
possono svolgersi con riferimento a tutte le altre doglianze dedotte dalla
ricorrente, che ha comunque chiesto al giudice di
pronunciarsi valutando la legittimità degli atti alla stregua delle norme e dei
principi vigenti.

Parte controinteressata
ha in seguito eccepito l’inammissibilità (forse improcedibilità)
del ricorso introduttivo in quanto le censure dedotte sarebbero state
"superate dall’offerta effettuata dalla Russottfinance
s.p.a."; ha sostenuto altresì che "con
l’aggiudicazione della gara gli atti oggetto delle
suddette impugnazioni (bando di gara e capitolato speciale d’appalto) non
possono più assumere alcuna funzione ed efficacia" (si veda pag. 17 della
memoria depositata il 22 Settembre 2004).

Il collegio ritiene infondate entrambe le eccezioni su richiamate, per
la semplice considerazione che la presentazione di un’offerta da parte di altri soggetti non significa, di per sé, che il prezzo
sia congruo, ben potendo l’offerta presentata essere poi (ciò si dice,
ovviamente, in generale, astrattamente, senza alcuna pretesa di formulare
valutazioni, neppure in via ipotetica, sull’offerta concretamente presentata
dalla Russottfinance s.p.a.) di scarsa qualità, di
tal che una offerta di modesta entità (e quindi apparentemente vantaggiosa)
potrebbe essere effetto del mantenimento di uno standard qualitativo basso, con
sostanziale disapplicazione della lex
specialis che richiede certi standard qualitativi
senza tuttavia prevedere una remunerazione ad essi adeguata, e, comunque, ben
potendo una o più delle imprese partecipanti presentare un’offerta non
remunerativa, o, addirittura, in perdita, pur di partecipare alla gara e
"restare nel mercato" con la mera prospettiva di acquisizione di
punteggio e di qualificazione da utilizzare in gare successive etc..

Proprio questo l’ATI ricorrente
denuncia, e questo il collegio deve accertare, per poter decidere se ha ragione
l’ATI ricorrente ovvero le parti resistenti; è ovvio che l’interesse dell’ATI
ricorrente è quello di veder rifare la gara, dopo aver eventualmente ottenuto
dal giudice una decisione favorevole, di annullamento
degli atti impugnati, in cui sia stato eventualmente stabilito che il prezzo a
base d’asta previsto nel bando impugnato ed annullato era incongruo e non
consentiva un’offerta seria.

Per le stesse ragioni deve respingersi
anche l’altra eccezione, secondo la quale una volta aggiudicata la gara
verrebbe meno – pare di comprendere – l’interesse all’impugnativa del bando e
del c.s.a., per
impossibilità degli stessi di esplicare effetti.

Deve in contrario osservarsi che ciò
che parte ricorrente ha interesse a demolire, attraverso l’annullamento
giurisdizionale, è non solo la regolamentazione della gara, ma anche e
soprattutto la gara stessa e l’aggiudicazione del
servizio alla controinteressata, con conseguente
recupero della chance di partecipare ad una gara depurata dei vizi
eventualmente riconosciuti in sede giurisdizionale. Non si vede come possa negarsi che da questo punto di vista l’espletamento
della gara abbia addirittura incrementato, piuttosto che fatto venir meno,
l’interesse di parte ricorrente all’annullamento di tutti gli atti inerenti
all’appalto di cui trattasi.

In conclusione, ricapitolando:
l’annullamento del bando ha lo scopo di eliminare dal mondo giuridico anche
tutti gli atti che sono stati adottati e tutte le attività che sono state
compiute in conformità di quel bando eventualmente riconosciuto dal T.a.r. illegittimo, cancellandone gli effetti parimenti illegittimi e pregiudizievoli per la ricorrente.

Deve pertanto ritenersi che l’ATI
GESAL abbia ancora interesse all’impugnativa di tutti gli atti oggetto della
controversia, in quanto l’aggiudicazione alla controinteressata
non fa venir meno l’interesse al rifacimento della gara secondo le regole che
invece essa assume essere state violate con la lex specialis.

D) Eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse
processuale ex art. 100 C.p.c.

Parte controinteressata
ha poi eccepito l’improcedibilità sia del ricorso
originario sia del primo atto di motivi aggiunti, sostenendo che la ricorrente
non potrebbe ottenere alcun concreto vantaggio dall’eventuale accoglimento di
detti motivi aggiunti, non essendo l’offerta della ricorrente in grado di
competere con quella della controinteressata; in
altri termini, giammai la ricorrente potrebbe aggiudicarsi l’affidamento
del servizio oggetto della gara.

Come più volte si è detto nei
precedenti punti di questo paragrafo, l’interesse dell’ATI ricorrente è,
evidentemente, quello di veder travolti tutti gli atti della gara e di poter
partecipare ad una gara regolata da atti conformi ai principi che essa afferma
essere stati violati dall’amministrazione.

Ciò comporta l’infondatezza
dell’eccezione in esame, che va dunque respinta.

E) Incongruità del prezzo a base
d’asta.

Quanto ai profili di doglianza
ritenuti fondati dalla sezione alla prima sommaria delibazione effettuata in
sede cautelare, parte controinteressata afferma, con
riferimento alla incongruità del prezzo a base d’asta
dedotta da parte ricorrente, che le perizie giurate non sono "di per
sé" idonee a fondare il convincimento del giudice; è agevole rilevare, in
contrario, che il convincimento espresso in sede cautelare non si fondava
soltanto sulle perizie giurate, bensì su una pluralità di elementi, alcuni dei
quali già apprezzati in altri precedenti giurisprudenziali (si vedano, con
riferimento ad analoghe controversie: T.a.r. Catania,
II, sent. 325/2001; ord. n. 282/2004 e ord. n. 1209/2004; T.a.r. Palermo, I,
n. 809/2004). Ed in ogni caso, anche prescindendo dalle considerazioni appena esposte,
va rilevato che in sede cautelare è sufficiente a supportare un provvedimento
di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati il fumus
di fondatezza, ossia una ragionevole probabilità di fondatezza sommariamente
delibata, non una attestazione di sicura (almeno ad
avviso del giudicante) fondatezza; ed a tal fine anche le perizie giurate
possono servire – a seconda dei casi – a suffragare le tesi ricorsuali,
soprattutto se accompagnate da ulteriori elementi .

Ma tralasciando adesso tale questione,
ormai avente carattere puramente accademico, atteso che si tratta di definire
con sentenza il giudizio, ai fini di tale decisione nel merito il collegio
ritiene necessari approfondimenti specifici su questo punto – fondamentale ai
fini della decisione – in presenza di contrastanti prospettazioni di parte. Né i dati che la controinteressata afferma essere
"oggettivi e non unilaterali" (pag. 9 della memoria depositata in
data 22 Settembre 2004) in senso contrario alle tesi della ricorrente ATI hanno
la forza probatoria che la controinteressata stessa
attribuisce loro. Il fatto che la ricorrente svolga servizi analoghi per altro
presidio ospedaliero (il Sirina di Taormina) e che una impresa
del raggruppamento ricorrente (la
ALCAM s.r.l.) abbia in corso l’espletamento di un servizio
per l’importo unitario di euro 7,38 non costituiscono, ad avviso del collegio,
dati sufficienti a far ritenere senz’altro (ovvero senza ulteriori
approfondimenti) infondata la
censura di incongruità del prezzo, in quanto per potere parlare di "stesso
servizio" occorrerebbe compiutamente dimostrare che si tratta davvero,
sotto il profilo quantitativo e sotto quello qualitativo, di due entità
omogenee, identiche, per tipologia ed entità di servizi, e quindi comparabili.

Alla luce delle considerazioni
precedenti, appare indubbia – ad avviso del collegio – la necessità di disporre
una c.t.u., senza che ciò
implichi sindacato nel merito e quindi inammissibile "invasione" di
territori riservati alla discrezionalità amministrativa.

E’ fin troppo noto, ormai, che il
sindacato sottratto al giudice amministrativo è quello (e solo quello) che
investe le scelte di merito dell’amministrazione, ispirate a criteri di opportunità e convenienza, in ossequio al principio di
separazione dei poteri, laddove invece il sindacato giurisdizionale – sia pure
limitato – è consentito in materia di discrezionalità tecnica, quale è quella
esercitata (o non bene esercitata, secondo l’assunto di parte ricorrente) nella
fattispecie. La misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di
convenienza e opportunità, svincolata da valutazioni tecniche, dovendosi invece
valutare alla stregua di cognizioni tecniche – tanto per citare alcuni degli
aspetti più rilevanti – l’andamento del mercato nel settore di cui trattasi, le
tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto
dell’appalto, il numero di dipendenti che devono essere impiegati, il rapporto
qualità/prezzo per ogni servizio. Orbene, se per determinare
il prezzo devono essere oggetto di valutazione gli aspetti appena (e solo esemplificativamente) ricordati, è chiaro che con riguardo
a tale processo valutativo non può essere invocata alcuna "zona
franca" immune al sindacato giurisdizionale. Pertanto, essendo la
determinazione del corrispettivo del servizio da affidare espressione di
discrezionalità tecnica, essa è soggetta al sindacato del giudice
amministrativo, che in ipotesi di tal fatta è limitato alle ipotesi di
complessiva inattendibilità delle operazioni tecniche e delle valutazioni
tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità
manifesta, alla disparità di trattamento (tanto che autorevolmente in dottrina
lo si definisce come sindacato di natura "debole"; cfr., sulla problematica della discrezionalità tecnica e dei
limiti del sindacato giurisdizionale, T.a.r. Palermo,
n. 737/2003; C.S., VI, n. 906/2004). Ciò che è
precluso al giudice è la sostituzione indiscriminata delle proprie valutazioni
tecniche a quelle dell’amministrazione, in carenza di
elementi atti a rivelare la complessiva inattendibilità del giudizio degli
organi di amministrazione attiva, e ciò, come sopra si accennava, in aderenza
al principio di separazione dei poteri costituzionalmente garantito. In altri
termini, il giudice non può valutare la opportunità
delle valutazioni che l’amministrazione in proposito opera, potendone
apprezzare soltanto la intrinseca coerenza e ragionevolezza; tuttavia, ciò non
limita il sindacato del giudice ad un controllo meramente estrinseco, che si
fidi di una mera "apparenza di ragionevolezza", in quanto per aversi
una tutela giurisdizionale effettiva si deve esaminare se la determinazione
amministrativa impugnata corrisponda ad un canone di ragionevolezza, e, tutte
le volte in cui per poter compiere tale esame sia necessario avvalersi di
specifiche cognizioni tecniche appartenenti alla medesima disciplina applicata
dall’amministrazione potrà farsi ricorso alla c.t.u.
(v. la già citata sentenza della VI sez. del Consiglio di Stato n. 906/2004).

Per altro, neppure coglie nel segno
l’affermazione di parte controinteressata, secondo la
quale il giudice non può determinare il prezzo che ritiene congruo attraverso
il ricorso alla c.t.u.

Tale affermazione è da un lato ovvia,
dall’altro del tutto condivisibile, e tuttavia è fuorviante e non pertinente,
in quanto l’operazione logica che il giudice in questo caso compie non è la
determinazione del prezzo congruo, bensì, come in tutti i casi in cui egli è
chiamato a decidere della legittimità di una valutazione fondata su elementi
tecnici, tale operazione consiste nell’esame della asserita
incongruità del prezzo, dovendo poi comunque essere l’amministrazione a
stabilire il prezzo a base d’asta tenendo conto delle statuizioni che,
eventualmente, il giudice emetterà, aderendo, ove le ritenga condivisibili,
alle conclusioni raggiunte dal c.t.u.

Sebbene si tratti di nozioni ben
note, per sgombrare il campo anche dall’equivoco sopra indicato non è inutile
ricordare che il giudice, quando dalle parti siano prospettate discordanti
ricostruzioni dei fatti rilevanti per il giudizio, e tali ricostruzioni
implichino e presuppongano cognizioni proprie di scienze non giuridiche, non
può far altro, ove sia sprovvisto di tali cognizioni tecniche, necessarie a
decidere quale delle due ricostruzioni sia meritevole
di adesione, che reperire tali cognizioni con il ricorso alla c.t.u., apposito mezzo istruttorio adesso espressamente
previsto in generale per ogni tipo di processo o giudizio amministrativo dalla
nuova formulazione dell’art. 44 T.u. delle leggi sul
Consiglio di Stato, così come novellato dagli artt. 1/2 e 16 L.
n. 205/2000, nonché dall’art. 35/3 d.l.vo
n. 80/1998, nel testo sostituito dall’art. 7 della stessa L.
n. 205/2000, per quanto concerne la giurisdizione esclusiva del g.a. (cfr.,
anche per una serie di considerazioni sul potere discrezionale del giudice di
disporre tale mezzo istruttorio, con ragguaglio giurisprudenziale, ord. di questa sezione n.
652/2004, emessa in analoga fattispecie).

Va ancora ricordato che attraverso la
c.t.u. non si compie (come nella verificazione) un
accertamento, bensì una valutazione tecnica, da parte dell’esperto/i incaricato/i, sui fatti rilevanti nel giudizio (cfr.: C.S., IV, n. 6965/2004), ai
soli fini dell’eventuale annullamento degli atti che riposino su errate
valutazioni tecniche, dovendo essere comunque poi il competente organo
dell’amministrazione a provvedere in modo corretto (ibidem), senza spazio per
attività sostitutive del giudice.

Ebbene, tutte le superiori premesse
servono a dimostrare che il ricorso al c.t.u., in ipotesi come quella oggetto di esame, non comporta
alcuna infrazione dello schema tipico del giudizio (giurisdizionale, e non
solo); l’operazione logica che il giudice amministrativo compie in tali casi è
la stessa che egli è chiamato a compiere in qualunque controversia, ossia
quella di vagliare le contrapposte tesi alla luce delle norme vigenti e di
stabilire se la determinazione amministrativa impugnata sia conforme a diritto
(come sostenuto dai resistenti), ovvero illegittima (come sostenuto dai
ricorrenti), ed illegittima per quelle specifiche ragioni dedotte dai
ricorrenti. L’unica peculiare caratteristica di alcune
controversie è che, per la particolare materia che queste investono, la sola
scienza giuridica non è sufficiente a valutare tutti gli elementi controversi,
e che è necessario servirsi di esperti di altre discipline
tecnico-scientifiche.

Questo, appunto, secondo le regole
processuali ordinarie e fondamentali, in questa occasione
il collegio deve fare.

Pertanto, al fine di una corretta
valutazione sulla congruità o meno del prezzo stabilito dalla stazione
appaltante, che presuppone ed implica cognizioni ricomprese
in discipline economiche ed igienico-sanitarie (quali
teoria ed analisi della formazione dei costi e dei prezzi e/o materie
economiche affini, da un lato, ed igiene e medicina preventiva, dietologia e/o altre ad esse
affini, dall’altro), deve essere disposta c.t.u.,
ricorrendo all’ausilio di più "consulenti di particolare competenza
tecnica" (art. 61 C.p.c.),
affinché venga acclarato quanto
segue, sulla base delle questioni prospettate con il primo motivo del ricorso
introduttivo, e rinviandosi, per tutti i dettagli che non vengono qui di
seguito indicati, agli atti dell’amministrazione (bando e c.s.a.
in primo luogo), ed alle censure di cui al predetto primo motivo del ricorso
introduttivo:

se appare congruo, tenuto conto di
tutte le circostanze sottolineate dall’ATI ricorrente (diete personalizzate con
tre distinti centri di porzionamento e relativo
personale, uso di particolari carrelli scaldavivande, servizi aggiuntivi per i
pazienti delle stanze a pagamento, etc.) il prezzo del servizio di ristorazione
come fissato dall’Azienda (euro 8,00 per ciascun paziente, comprensivi di
colazione, pranzo e cena);

se appare congruo, sempre alla luce di
tutti gli elementi offerti alla cognizione del giudice da parte ricorrente, il
prezzo del servizio di lavanderia di euro 1,41 (posto letto/die)
ovvero di euro 0,40/ Kg;

se appare congruo il prezzo del
servizio di pulizia, l’importo annuale del quale è di euro 378.000,00, e di
euro 1,75 mq/mese, per una superficie da pulire ogni mese di mq 18.000,00,
tenuto conto: della prescrizione di capitolato – art. 3 – secondo cui la
pulizia va effettuata quotidianamente, ed ogni giorno due volte, inclusi i
giorni festivi; del costo del personale da impiegare; delle prescrizioni
ulteriori dello stesso art. 3 del c.s.a. riguardanti
la pulizia settimanale, quindicinale e trimestrale; dei costi del personale
aggiuntivo richiesto dall’art. 6 (servizio ai piani), relativo alla pulizia
delle stanze, laddove viene richiesta permanentemente la presenza di una unità
di personale dalle ore 8 alle ore 20; dei costi aggiuntivi per due unità di
personale che l’art. 3, lettera D, richiede a disposizione dalle ore 8,00 alle
13,00 e dalle 16,00 alle ore 20,00, per gli spazi comuni;

se appare congruo il prezzo stabilito
per i servizi di centralino e reception, 2 persone
per 24 ore al giorno, per complessive 48 ore al giorno (sulla base del costo
orario unitario del personale di euro 12,50 al giorno), tenuto conto della
qualifica da considerare appropriata e del costo spettante secondo il C.C.N.L.
applicabile.

La natura interdisciplinare dei vari
ed inscindibili quesiti oggetto di consulenza consiglia
di affidare la stessa ad un collegio di tre esperti composto da due professori
universitari, docenti, rispettivamente, di Economia aziendale ed Igiene e
Medicina preventiva, e da un dottore commercialista, precisandosi che anche nel
processo amministrativo devono ritenersi analogicamente applicabili l’art. 61/2
C.p.c. e l’art. 22 disp. att. C.p.c., che consentono ai
giudici di conferire incarichi di consulenza anche a soggetti non iscritti ad
alcuno degli albi dei consulenti tecnici istituiti presso ogni Tribunale
ordinario. Va ancora, in proposito, precisato che tale scelta, rientrando
nell’apprezzamento discrezionale del giudice, non è censurabile e non produce
alcuna nullità (cfr., fra
altre, C.g.a., n. 375/2002, che
conferma T.a.r. Catania, II, n. 1359/1001; T.a.r. Sicilia, II, n. 289; ord,
già citata, n. 652/2004).

La consulenza tecnica sopra descritta
andrà effettuata senza l’intervento del giudice (artt. 194/1 e 195/2 C.p.c.), ed a
tal fine vengono nominati il Prof.
Pasquale Arena, docente di Economia aziendale presso la Facoltà di Economia
dell’Università di Catania, il Prof. Salvatore Sciacca, docente di Igiene e Medicina preventiva presso la Facoltà di Medicina e
Chirurgia dell’Università di Catania, ed il Dott.
Alessandro Aitala, dottore commercialista in Catania,
ai quali viene conferito fin d’ora – con autorizzazione a domandare chiarimenti
alle parti e ad assumere informazioni
da terzi (art. 194/1 C.p.c.) – il mandato di
procedere all’espletamento dell’incarico testé descritto, riportando distintamente
i risultati e le conclusioni finali, con prospetto riepilogativo delle stesse,
in una relazione scritta di cui andranno depositate quattro copie (alla quale
dovranno essere allegati l’eventuale relazione di minoranza di uno dei tre
consulenti, e tutti i documenti, i grafici, i calcoli e quant’altro
ritenuto necessario all’accertamento oggetto dell’incarico, sempre in
quadruplice copia).

Viene assegnato ai consulenti, per il
deposito della relazione, ai sensi dell’art. 195 C.p.c.,
il termine di settantacinque giorni dalla prestazione del giuramento, che, ai
sensi dell’art. 193 C.p.c., avverrà nella pubblica
udienza del 9 Febbraio 2005, alle ore 9,00, nella quale verranno comunicati a
verbale dai consulenti il giorno, l’ora ed il luogo di inizio delle operazioni
peritali, a norma degli artt. 90 e 91 disp. att. C.p.c..

Ai sensi dell’art. 8/1 D.P.R. n.
115/2001 ("Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di spese di giustizia") è posto provvisoriamente a carico della
parte ricorrente l’onere di corrispondere direttamente a ciascuno dei c.t.u., prima dell’inizio delle
operazioni peritali, a titolo di anticipazione sul compenso, la somma di euro
ottocento/00. Il compenso definitivo sarà liquidato, con decreto collegiale motivato a norma dell’art. 168 del citato D.P.R.
n. 115/2002, a seguito di presentazione da parte dei c.t.u.
della nota specifica delle spese prevista dall’art. 56 del medesimo D.P.R., di recente adeguate con
Decreto del Ministro della Giustizia 30 Maggio 2002 (in G.U. n. 182 del 5
Agosto 2002).

Le parti possono nominare, a norma
dell’art. 201/1 C.p.c., con
dichiarazione ricevuta dal Segretario, propri consulenti tecnici, e ciò fino al
momento dell’inizio delle operazioni di consulenza tecnica d’ufficio, alle quali
gli stessi consulenti tecnici di parte ed i difensori possono intervenire ai
sensi e per gli effetti dell’art. 194/2 C.p.c.

F) Commistione di
requisiti di capacità tecnica ed elementi di valutazione del merito tecnico
dell’offerta.

Quanto alla lamentata commistione di
requisiti di capacità tecnica ed elementi di valutazione del merito tecnico
dell’offerta, che era stata ritenuta illegittima in sede cautelare, in
accoglimento della corrispondente censura di cui al ricorso originario, deve
rilevarsi, ad un più approfondito esame, che in effetti
l’ATI ricorrente non ha interesse a dolersi di tale aspetto del bando, posto
che la GESAL possiede il requisito, e che quindi il raggruppamento in quanto
tale non ha interesse a far valere tale asserita illegittimità. L’affermazione
che tale previsione della lex specialis
favorirebbe ingiustificatamente le imprese alberghiere
è dunque incomprensibile, e, pertanto, posto che il ricorso è stato presentato
non già dalle singole imprese in quanto tali, bensì dalla costituenda ATI e
dalle raggruppate in quanto facenti parte dell’ATI, deve dichiararsene la
inammissibilità. Le singole raggruppate, infatti, che in astratto avrebbero
interesse al vaglio giurisdizionale su questa parte della lex
specialis, tuttavia in concreto ne difettano, in
quanto non viene qui contestata la scelta
dell’amministrazione di far gestire i servizi con il sistema unitario del global service, che comporterebbe
l’impossibilità per le ditte che esercitano attività settoriali (sola
ristorazione, sola pulizia, etc.) di partecipare alla procedura di selezione. Nell’ottica del global service è naturale che si partecipi in raggruppamento con
altre imprese, ed è naturale (logico, conforme a criteri razionali, soprattutto
al canone di efficienza) che fra esse – nel caso di gestione di una struttura
in cui si devono rendere diversi servizi che potrebbero essere definiti
"servizi di ospitalità dell’utenza" – una sia un’impresa alberghiera.
Così stando le cose, la contestazione dei criteri di valutazione dei servizi
alberghieri è inammissibile per difetto di interesse,
in quanto rispetto a tale criterio la controinteressata
e la ricorrente si trovano nella medesima situazione.

G) Durata del servizio bar e del servizio self-service.

Quanto alla censurata previsione di
una diversa durata dell’appalto in relazione ai
servizi, strettamente connessi, del bar e del self-service, essa appare
disarmonica rispetto alla visione unitaria dei servizi sottesa al global service. Se è vero che
l’amministrazione può scegliere a propria discrezione e secondo proprie
insindacabili valutazioni di appaltare i singoli servizi oppure di seguire la
strada del global service,
è altrettanto vero che se sceglie questa seconda via deve rispettarne la
logica, e non adottare poi contraddittorie e irragionevoli determinazioni che mettano in difficoltà i raggruppamenti che desiderino
presentare un’offerta, senza che, per altro, tale contraddittorietà appaia in
qualche modo rispondente ad una esigenza dell’amministrazione e del servizio da
rendere all’utenza. Ciò è particolarmente vero nel caso di specie, in cui ad
una durata diversificata dei due servizi corrisponde
una commistione di uso dei medesimi locali ed attrezzature da parte dei due
gestori, che comporterebbe problemi nell’ipotesi in cui, allo scadere del
servizio triennale, questo finisse per essere affidato ad altro gestore.

La censura va dunque condivisa, e,
per questa parte, il ricorso originario, attesane la fondatezza, deve essere
accolto.

H) Difformità dell’offerta della Russottfinance s.p.a. rispetto al c.s.a.

Pertanto, già per le ragioni sopra
esposte il ricorso originario ed i motivi successivamente
aggiunti devono essere accolti. Le illegittimità riscontrate nella lex specialis della gara viziano infatti tutta la procedura selettiva, ed anche gli atti
successivi di aggiudicazione. Non occorrono molte parole per comprendere che
tutta l’attività svolta dall’amministrazione in conformità ad illegittime
previsioni è illegittima a sua volta, avendo la commissione, nel caso di specie,
effettuato le proprie valutazioni delle offerte
presentate sulla base di parametri viziati.

Tuttavia, il collegio ritiene di
esaminare alcuni aspetti ulteriori, sui quali si è già
effettuata una prima sommaria delibazione in sede cautelare.

Fra gli autonomi vizi degli atti
successivi al bando di gara è già stata ritenuta sussistente, in detta sede,
l’illegittimità della mancata esclusione dell’offerta presentata dalla Russottfinance s.p.a. per manifesta difformità rispetto a
quanto previsto dal c.s.a.

In proposito, va osservato che la
difformità dell’offerta della Russottfinance s.p.a.
rispetto a quanto richiesto dall’Azienda nelle prescrizioni volte a
regolamentare è sostanzialmente ammessa dalla stessa amministrazione
resistente, la quale per difendersi dalla puntuali ed
argomentate censure della ricorrente si trincera dietro generiche affermazioni
sul carattere migliorativo dell’offerta della controinteressata
rispetto a quanto richiesto.

Va prima di tutto osservato che è lo
stesso c.s.a. a prevedere l’esclusione delle offerte
difformi dalle prescrizioni in esso stesso contenuto
(art. 17, comma quindicesimo).

La lex specialis della gara in questione non contiene alcune espressa previsione di offerte migliorative, come
sarebbe invece necessario, a salvaguardia della par condicio
dei concorrenti, per poter considerare legittime offerte effettivamente
migliorative a prezzi competitivi, le quali ovviamente rispondono all’interesse
pubblico. I concorrenti, come si è appena accennato, devono poter preventivamente
sapere di poter offrire di più e meglio di quanto
richiesto e di dover competere con eventuali offerte migliorative delle altre
ditte partecipanti.

Parte controinteressata
tenta di dimostrare che le offerte migliorative erano, nel caso di specie,
ammesse, ma gli elementi sui quali fonda tale
affermazione sono troppo labili per risultare convincenti.

Le formulazioni di alcuni
passi del c.s.a. richiamate in proposito a pag. 27
della memoria difensiva depositata il 7 Luglio 2004 sono troppo vaghe e
generiche, e prive di ogni riferimento all’offerta ed alle modalità di
presentazione della stessa:

che l’art. 1 faccia
riferimento ad un "elevato standard di confort ambientale attraverso la
gestione unitaria dei servizi non ospedalieri" esprime soltanto la
filosofia sottesa al global service,
ma nulla dice con riguardo all’offerta tecnica e ad eventuali condizioni
migliorative;

la previsione nel
medesimo art. 1 del c.s.a. dell’obbligo
dell’aggiudicataria di "garantire l’espletamento delle attività espletate
in ottemperanza a quanto disposto dalla vigente normativa" è parimenti
riferito ad altro aspetto della vicenda, ovvero, evidentemente, agli obblighi
dell’aggiudicataria di osservare le norme di legge;

né il richiamo alla
natura stessa del global service
ottiene maggiori risultati sul piano della pertinenza al tema controverso (che
è la possibilità di proporre soluzioni migliorative), né ha maggior consistenza
l’affermazione generica che si tratta di variazioni rispetto agli standard
minimi (pag. 28 della medesima memoria testé richiamata);

come pure non
decisivo appare il riferimento alla "carta dei servizi" che i
concorrenti devono presentare ai fini degli standard qualitativi, non
ricavandosi dalla previsione di detta "carta" alcun preciso e specifico
ed inequivoco argomento sulla possibilità per le
imprese di presentare offerte difformi purché contenenti elementi migliorativi.

Tuttavia, ammesso pure che una espressa previsione di offerte migliorative vi fosse,
ciò non esimerebbe le parti resistenti, in caso di contestazioni e di
specifiche censure, dalla dimostrazione puntuale del carattere effettivamente
migliorativo dell’offerta contestata. Il che, nel caso di
specie, non è avvenuto. Che un solo centro di porzionamento
pasti al posto dei tre richiesti sia migliorativo perché l’aggiudicataria ha
puntato sulla formazione del personale è affermazione indimostrata
ed anche scarsamente comprensibile, che avrebbe necessitato
di esemplificazioni e prove di supporto.

Altrettanto evidente è la difformità
dei carrelli porta-vivande, "confessata" dall’amministrazione
con la nota oggetto del terzo ricorso per motivi aggiunti (v. infra, al punto L).

Il collegio si esime dall’esame degli
ulteriori aspetti di asserita difformità dell’offerta
presentata dalla Russottfinance s.p.a. (modifiche
dell’impianto elettrico a carico dell’Azienda Sanitaria, a causa
dell’utilizzazione dei diversi carrelli porta-vivande con tecnologia diversa da
quella richiesta nel c.s.a., mancata indicazione
delle unità di personale addette al servizio di ristorazione, mancato espresso
riferimento nella propria "Carta dei Servizi" all’utilizzo nella
preparazione delle diete di alimenti biologici, mancata allegazione
nell’offerta tecnica del manuale di "autocontrollo" – procedure HACCP
– specificamente richiesta dal c.s.a.), in quanto le
difformità acclarate sono già
sufficienti ad accogliere l’impugnata omessa esclusione della predetta impresa.

Anche la censura in esame è,
pertanto, condivisibile, e meritevole di accoglimento,
e già di per sé comporterebbe annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata.

I) Punteggio attribuito all’offerta
dell’ATI GESAL.

Altro autonomo vizio
dell’aggiudicazione che in sede cautelare questa sezione ha ritenuto
sussistente è l’illegittima attribuzione all’offerta della ricorrente di un
punteggio pari a 0.

Osserva in proposito il collegio che
non ci si può accontentare di dire – come fa parte controinteressata
– che un atto favorevole non può essere impugnato (favorevole sarebbe l’attribuzione
di un punteggio pari a 0, anziché l’esclusione) senza avere prima dimostrato la
natura effettivamente favorevole di detta attribuzione di punti 0; la natura
pregiudizievole o meno di un atto va valutata non già in astratto, bensì in
concreto, nel contesto specifico di tutte le
circostanze di fatto in cui l’atto si inserisce.

In effetti, il danno maggiore e più
evidente ricavabile dall’esclusione della ATI GESAL
sarebbe ricaduto sulla controinteressata, la quale
non avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione, dovendosi dichiarare la gara
deserta, ai sensi del comma decimo dell’art. 17 c.s.a.,
mentre per la ricorrente, che avrebbe così ottenuto già in sede amministrativa
il rifacimento della gara al quale evidentemente aspira, paradossalmente l’esclusione
sarebbe stata vantaggiosa.

E’ parimenti evidente che lo scopo perseguito dalla ricorrente con la presentazione della
propria offerta al rialzo era proprio quello di salvaguardarsi dalla facile
eccezione di inammissibilità per difetto di interesse e/o per acquiescenza.

Le precedenti premesse erano
necessarie per chiarire che l’impugnativa, sul punto, non può
essere ritenuta inammissibile come invece adombrato dalla controinteressata.

Ma altre osservazioni devono farsi. Da
un lato, va rilevato che la pur comprensibile preoccupazione della stazione
appaltante di "salvare" la validità della gara – che altrimenti
sarebbe stata da dichiarare deserta, o comunque non si
sarebbe potuta espletare e concludere con un’aggiudicazione, in mancanza della
pluralità di offerte (almeno due) prevista a tal fine dall’art. 17 del c.s.a., comma decimo – si è tradotta nella (errata ed
illegittima) determinazione di attribuire comunque una valutazione all’offerta
della ricorrente, la quale, invece, in quanto offerta al rialzo, sarebbe stata
da escludere.

Dall’altro lato, anche se l’odierna
ricorrente non avesse formulato alcuna offerta
limitandosi alla tempestiva impugnativa del bando – senza ricorrere alla tutioristica ed eccessivamente zelante presentazione di
un’offerta al rialzo mirante ad evitare che il ricorso avverso il bando di gara
potesse essere ritenuto inammissibile per difetto di interesse – ugualmente
essa si sarebbe trovata al riparo dalla predetta paventata declaratoria di inammissibilità, trattandosi di impugnativa
resa necessaria dalla asserita impossibilità di formulare un’offerta seria; la
sua mancata partecipazione avrebbe impedito all’Azienda di aggiudicare la gara.

Tutto ciò posto, sarebbe iniquo non
riconoscere l’illegittimità denunciata, attraverso la quale sostanzialmente
l’amministrazione tenta di utilizzare la partecipazione "necessitata"
e "profilattica" (anche se non strettamente necessaria) della
ricorrente – attraverso l’espediente ingegnoso dell’attribuzione
del punteggio 0 – per "blindare" la gara.

L) Esame del terzo atto di motivi
aggiunti.

Quanto, infine, al terzo atto di
motivi aggiunti, con il quale – come già esposto nelle premesse di fatto, al
paragrafo 1 – è stata impugnata la nota, prodotta dalla Russottfinance
s.p.a. nel giudizio cautelare d’appello avverso l’ordinanza n. 1176/2004,
inviata dal Direttore generale della resistente Azienda alla ditta che fornisce
i carrelli "Burtlodge" alla medesima Russotfinance s.p.a., contenente espressa autorizzazione a derogare alle
prescrizioni della lex specialis
relative ai carrelli, potendosi sostituire i carrelli porta-vivande di tipo peltier con altri di equivalente tecnologia, il collegio
ritiene fondate tutte le censure dedotte dalla ricorrente ATI.

Non occorrono molte parole per rilevare
la sussistenza delle illegittimità denunciate dalla ricorrente, la quale ha
dedotto violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 5 del c.s.a., violazione e/o falsa
applicazione dei principi di imparzialità e correttezza nell’ambito delle gare
pubbliche d’appalto, violazione e/o falsa applicazione del principio di vincolatività della lex specialis, eccesso di potere per disparità di trattamento,
eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti successivi, violazione dei
principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost.

Tutti i su richiamati profili di
doglianza sono fondati, atteso che non sono consentite alla stazione appaltante
variazioni delle regole poste dalla lex specialis durante lo svolgimento della gara, o, peggio
ancora, a gara espletata, per fornire una sorta di
patente di legittimità a posteriori agli atti illegittimamente adottati durante
la selezione (operandosi così una convalida, una sanatoria di tali atti). In
pratica, così agendo l’amministrazione aggiunge alla illegittimità
costituita dalla violazione della lex specialis durante la gara anche l’illegittimità consistente
nella modificazione di detta lex specialis
– o, in alte parole, il mancato rispetto della lex specialis alla cui osservanza si è autovincolata
(cfr., ex multis, per la
natura vincolante dei bandi di gara e sulla mancanza di alcun margine di
discrezionalità in capo all’amministrazione riguardo al rispetto delle
prescrizioni in essi poste, C.S., IV, n. 3297/2004;
Idem, V, n. 7237/2003; T.a.r. Napoli, I, n.
1090/2003; T.a.r. Lazio, III, n. 2402/2003) – dopo
l’espletamento della gara.

Nulla, ovviamente, impedisce alle
amministrazioni di rettificare i bandi di gara ed i c.s.a.
che esse, re melius perpensa,
ritengano errati o comunque bisognevoli di integrazioni,
correzioni, rivisitazioni, come avviene per qualunque provvedimento
amministrativo. Ma la modificazione del provvedimento amministrativo (in
generale) deve obbedire ad alcuni principi, e deve comunque
estrinsecarsi in ulteriori provvedimenti (di annullamento, revoca, rettifica, a
seconda delle varie situazioni) espressamente diretti ad apportare
modificazioni o integrazioni agli atti in precedenza emanati, ovvero ad
annullarli o revocarli in toto. Nel caso della
modificazione degli atti costituenti lex specialis della gara, occorre poi tenere conto non soltanto
dei principi generali vigenti in materia di atti di
secondo grado, bensì anche della par condicio fra i
concorrenti, di tal che è illegittimo procedere a "dispensare" ex
post taluno soltanto dei partecipanti dall’osservanza delle prescrizioni, con
le quali la stazione appaltante si è autovincolata, o
– cosa ancora più grave – a dispensarne l’aggiudicatario che rispetto a dette
prescrizioni non sia in regola.

Deve dunque annullarsi, in
accoglimento del terzo atto di motivi aggiunti, anche la nota di cui trattasi.

3. Conclusioni

Vanno pertanto accolti, nei limiti
precisati nel precedente paragrafo n. 2, sia il ricorso originario, sia i
successivi motivi aggiunti, e, per l’effetto, vanno
annullati tutti gli atti impugnati.

Va disposta c.t.u.
sulla asserita incongruità del prezzo stabilito dal
bando di gara, (v. precedente punto 2E).

Per l’ulteriore
trattazione del ricorso, quanto alla parte della controversia non definita con
la presente sentenza, viene fin d’ora fissata la pubblica udienza del 13
Ottobre 2005

Spese al definitivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale
per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. II) – riservata al
definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e sulle spese, così
statuisce:

1) DISPONE c.t.u.
sulla asserita incongruità del prezzo stabilito dal
bando di gara, con tutte le precisazioni e prescrizioni di cui alla precedente
motivazione, fissando per il giuramento dei consulenti ivi indicati ex art. 193
C.p.c. la pubblica udienza del 9 febbraio 2005, ore
9.00;

2) ACCOGLIE, nei sensi e nei limiti
precisati in parte motiva, i motivi aggiunti depositati in data 2 luglio 2004,
3 Luglio 2004, 8 Ottobre 2004, per l’effetto annullando gli atti con essi impugnati;

3) MANDA alla Segreteria
giurisdizionale di notificare, ai sensi dell’art. 192 C.p.c., copia della presente
sentenza ai c.t.u. indicati in parte motiva,
invitandoli a comparire alla pubblica udienza indicata al superiore punto 1;

5) RINVIA le parti, per l’ulteriore trattazione del ricorso, alla pubblica udienza del
13 Ottobre 2005.

Ordina che la presente sentenza – che
viene depositata in Segreteria ai fini delle
prescritte comunicazioni – sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in
Catania, in camera di consiglio, in data 10 dicembre 2004.

Presidente

Estensore

Depositata in Segreteria il 26
gennaio 2005.