TUTELA POSSESSORIA E GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO. LA PRESA DI POSIZIONE DELLE SEZIONI UNITE DELLA CASSAZIONE.

Cassazione Sezioni unite civili ordinanza 27 marzo-27 giugno 2003, n. 10289

Presidente Iannuruberto relatore Sabatini

Pg Golia difforme

ricorrente Condominio Strada Privata Albergo di Bari

controricorrente Comune di Bari

Osserva in fatto e in diritto

Considerato che con ricorso ex articoli 703 e 700 Cpc, depositato il 23 febbraio 2001, il Condominio Strada Privata Albergo sito in Bari, nonché i condomini Pasqua Caprio e Nicola Umberto Calabresi, invocarono, nei confronti del Comune del luogo e dellimpresa esecutrice Salvatore Matarrese spa, la tutela possessoria del tratto di strada privata condominiale antistante i due fabbricati di proprietà Albergo – oggetto, questi ultimi, unitamente a parte del lotto Ria, di procedimento espropriativo per la realizzazione di opera pubblica ed  a tal fine demoliti -deducendo che esso era utilizzato dallimpresa come cantiere senza che avesse formato oggetto di atti di ablazione; in via residuale chiesero disporsi idonei provvedimenti cautelari a salvaguardia dei diritti di abitazione e di salute degli abitanti.

Che resistendo gli intimati – i quali eccepirono tra laltro il difetto di giurisdizione del giudice ordinario – il giudice unico del Tribunale di Bari, con provvedimento poi sostanzialmente confermato in sede di reclamo dallo stesso Tribunale in composizione collegiale, rigettò il ricorso rilevando, quanto alla tutela possessoria che essa rientrava nella giurisdizione amministrativa ai sensi degli articoli 4 legge 2248/1865 all. E e 34 decreto legislativo 80/1998;

che con ricorso, notificato il 23 gennaio 2992, i medesimi istanti, tanto premesso, e, premesso altresì che è ora pendente il giudizio di merito, hanno proposto regolamento di giurisdizione, chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, quanto meno riguardo alle domande proposte ex articolo 700 Cpc;

che resiste il solo comune con controricorso, e che il Pm dottor Aurelio Golia, ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso quanto alla tutela cautelare, e laccoglimento invece di esso relativamente a quella possessoria;

che entrambe le parti costituite hanno depositato memoria;

che il regolamento di giurisdizione è inammissibile riguardo ai provvedimenti di natura cautelare, come questa Suprema Corte ha ripetutamente affermato (da ultimo con ordinanza 3878/02);

che esso è invece ammissibile riguardo alla tutela possessoria giacché, per costante giurisprudenza, il provvedimento reso sullistanza cautelare non costituisce sentenza neppure allorquando, ai fini della pronuncia, abbia, come nella specie, risolto una questione attinente alla giurisdizione (tra le altre, Cassazione Sezioni unite 6040/02);

che in ordine a detta tutela il comune resistente deduce linfondatezza del ricorso, in via principale ai sensi dellarticolo 4 legge 2248/1865 all. E per essere larea in questione inserita nel piano particellare di esproprio redatto ai fini della progettazione e realizzazione di unopera viaria, ed in via subordinata ai sensi dellarticolo 34 decreto legislativo 80/1998;

che tali tesi difensive appaiono meritevoli di accoglimento nei sensi di seguito precisati;

che infatti, essendo avvenuta loccupazione del tratto di strada, di cui è causa, nellambito di un procedimento espropriativo diretto alla esecuzione dei lavori previsti nel progetto per la realizzazione di una strada pubblica, come gli stessi ricorrenti ebbero a precisare nel ricorso introduttivo (nel quale osservarono altresì che probabilmente lamministrazione comunale aveva ritenuto di poterlo fare proprio), si verte – pur in difetto (allegato dai ricorrenti e non contrastato, sicuramente e documentalmente, dal comune resistente) di atti ablativi aventi ad oggetto il bene del quale si è chiesta la tutela possessoria – quanto meno in tema di comportamenti della p.a. in materia urbanistica, devoluti anchessi dal citato articolo 34 alla giurisdizione amministrativa, che abbraccia la totalità degli aspetti delluso del territorio (Cassazione 494/00);

che la competenza giurisdizionale, così attribuita, richiede tuttavia che la controversia investa la funzione amministrativa relativa allurbanistica (o alledilizia), talché essa non ricorre allorquando la domanda concerna invece rapporti tra proprietà finitime, domanda, questa che è devoluta al giudice ordinario (Cassazione Sezioni unite, 14848/01);

che nella specie la domanda riguarda proprio lesercizio, ancorché eventualmente viziato della predetta funzione amministrativa, atteso che, come il Tribunale di Bari rilevò nellordinanza del 12 giugno – 9 ottobre 2001, essa di dirige contro la stessa progettazione dei lavori predisposta dallEnte territoriale con riguardo, tra laltro, alla dislocazione ed alla organizzazione del cantiere rispetto al comprensorio condominiale, lunico accesso al quale è rappresentato proprio dal bene in questione, come lo stesso Tribunale rilevò nellordinanza del 31 marzo precedente;

daltra parte il concreto modo di essere o di realizzare unopera pubblica a seguito di dichiarazione di pubblica utilità ed approvazione dellapposito progetto tecnico costituisce estrinsecazione di una potestà della p.a. (Cassazione 1612/93);

che pertanto deve escludersi la mera occasionalità delloccupazione del tratto di strada in questione, dedotta dai ricorrenti in contrasto con tali condivisibili accertamenti di fatto, ed è conseguentemente inapplicabile alla specie lindirizzo giurisprudenziale – espresso, tra le altre, da Cassazione 14218/02 e che va qui, in via di principio, confermato – secondo il quale la tutela possessoria è devoluta al giudice ordinario riguardo ai meri atti materiali della pubblica amministrazione, non ricollegabili, neppure implicitamente, allesercizio di un potere amministrativo;

che il carattere esclusivo della giurisdizione di cui al citato articolo 34 assorbe ogni altro profilo;

che le spese dellintero giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi;

PQM

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla tutela possessoria ed inammissibile il ricorso relativamente alla tutela cautelare; compensa tra le parti le spese dellintero giudizio.