Solo la posizione qualificata di chi partecipa ad una gara o impugna il bando può giustificare l’accesso agli atti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria Sezione Seconda nelle persone dei Signori:

Raffaele PROSPERI – Presidente f.f., rel. ed est.

Sergio FINA – Consigliere

Luca MORBELLI – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n.1473 e 1615 R.G.R. del 2003 proposti da Ferrania S.p.A in persona del legale rappresentante pro-tempore elettivamente domiciliata in Genova, via Roma 3/9, presso gli Avv.ti Mario Alberto Quaglia e Paolo Gaggero che la rappresentano e difendono per mandato a margine dei ricorsi;

– ricorrente –

contro

l’Azienda Ospedaliera Ospedale S. Corona di Pietra Ligure in persona del Direttore Generale pro-tempore elettivamente domiciliata in Genova, via Corsica 2, presso l’Avv. Piergiorgio Alberti che la rappresenta e difende per mandato in atti;

– resistente –

e nei confronti

della Kodak S.p.A. in persona del legale rappresentante pro-tempore elettivamente domiciliata in Genova, via Macaggi 21/8, presso l’Avv. Luigi Cocchi che la rappresenta e difende per mandato in atti;

– controinteressata –

per ottenere l’accesso

quanto al ricorso n.1473/03:

ai documenti relativi alla definizione della licitazione privata per la fornitura di pellicole radiografiche ed accessori indetta con deliberazione n.490 del 23 maggio 2002 e per l’annullamentodella nota dell’Azienda Ospedaliera prot.n.7248 del 1° ottobre 2003;

per l’annullamento

quanto al ricorso n.1615/03:

della nota dell’Azienda Ospedaliera prot.n.8757 del 10 novembre 2003 recante ulteriore diniego;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della controinteressata e dell’Azienda Ospedaliera;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla camera di consiglio del 28 gennaio 2004, relatore il Consigliere R. Prosperi, l’Avv. Gaggero per la ricorrente, l’Avv. Quaglia per delega dell’Avv. Cocchi per la controinteressata e l’Avv. Mozzati per delega dell’Avv. Alberti per l’Azienda Ospedaliera;

Ritenuto e considerato quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso notificato l’8 ed il 10 novembre 2003 la Ferrania S.p.A. chiedeva a questo Tribunale che venisse dichiarato l’obbligo dell’Azienda Ospedaliera Ospedale S. Corona a consentire l’accesso agli allegati alla deliberazione di aggiudicazione all’attuale controinteressata Kodak S.p.A. della fornitura di materiale radiografico.

La ricorrente esponeva in fatto di essere stata formalmente invitata a partecipare alla procedura di gara, di non avervi partecipato causa le peculiari modalità nella gara medesima, di aver richiesto la rivisitazione della procedura ai fini di una reale concorrenza ed infine di aver chiesto copia dell’aggiudicazione e dei relativi allegati. A seguito di carteggio con la P.A. ed in cui quest’ultima aveva ventilato l’assenza di legittimazione in capo alla Ferrania ed infine della nota 1° ottobre 2003 con cui l’Azienda negava l’esibizione di allegati per non ledere il diritto alla riservatezza dell’aggiudicataria, la Ferrania deduceva le seguenti censure:

Violazione dell’art.25 L. 241/90, degli artt.1 e segg. d.P.R. 27.6.92 n.352 e dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti. La ricorrente ha partecipato al procedimento di gara e considerando che il diritto all’accesso è più ampio della titolarità del diritto all’impugnazione, non può ritenersi ora che vi sia un’assenza di legittimazione, considerando anche la tutela dei diritti di concorrenza. In ogni caso la tutela alla riservatezza deve cedere il campo all’esigenza che venga riconosciuto ai concorrenti nelle pubbliche gare la massima possibilità di attivare le forme previste di tutela giurisdizionale.

Con successivo ricorso notificato il 9 dicembre 2003 la Ferrania ribadiva le proprie considerazioni a fronte di nuova nota dell’Azienda Ospedaliera S. Corona, con la quale si insisteva sul diritto alla riservatezza della Kodak S.p.A.

Si sono costituite in giudizio la controinteressata e l’Azienda Ospedaliera S. Corona, sostenendo l’infondatezza dei ricorsi e chiedendone il rigetto.

Alla odierna camera di consiglio la causa è passata in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

I due ricorsi possono essere riuniti per essere decisi con un’unica sentenza, data la loro evidente connessione.

Si può prescindere dalle eccezioni di tardività e di inammissibilità, poiché le due impugnative, di identico contenuto, sono infondate nel merito.

La Società ricorrente agisce per ottenere gli allegati al provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata Kodak S.p.A. dell’appalto di fornitura di materiale radiografico all’Azienda Ospedaliera Ospedale di S. Corona.

A tale appalto Ferrania S.p.A. è stata invitata con nota dell’Azienda in data 22 maggio 2002 e conosciute le modalità di gara mediante detto invito, Ferrania ha mosso una serie di contestazioni su tali modalità; visto il rigetto delle contestazioni da parte della P.A., l’attuale ricorrente non ha partecipato al procedimento concorsuale, né l’ha impugnato, limitandosi a chiedere gli atti di aggiudicazione successivamente all’esaurimento della procedura.

Ottenuto l’atto di aggiudicazione, l’attuale ricorrente non lo ha impugnato ed ha insistito presso l’Azienda Ospedaliera per il rilascio dei documenti relativi all’offerta dell’aggiudicataria, sostenendo la necessità della loro conoscenza al fine di rilevare eventuali difformità della stessa offerta rispetto alla legge di gara per costringere poi l’Azienda alla rinnovazione dell’intera procedura con proprie chances di aggiudicazione.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

Nel caso di specie la situazione giuridicamente rilevante non può che ritrovarsi nell’interesse del concorrente alla gara a sindacare l’operato della stazione appaltante nell’aggiudicare ad altro soggetto la fornitura da appaltare; ma Ferrania non ha più inteso partecipare alla procedura ed è quindi venuto a mancare quel nesso diretto che lega l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi alla situazione giuridicamente rilevante principale che è sottostante all’interesse all’accesso medesimo.

Inoltre Ferrania non ha all’epoca impugnato il bando di gara, pur contestandone parte dei suoi contenuti, né in seguito – anche successivamente al rigetto della domanda di accesso – ha impugnato l’aggiudicazione della gara a Kodak.

La mancata partecipazione alla gara e l’omessa impugnazione del bando privano quindi la ricorrente di quella posizione differenziata e qualificata, cui la stessa non può aspirare per la sola appartenenza allo stesso settore di impresa dell’aggiudicataria. Infatti il cosiddetto “azzeramento” della gara, ossia il suo annullamento in presenza di difformità tra le previsioni del bando e l’offerta di Kodak, avrebbe potuto essere ottenuto solamente con un ricorso proposto dal concorrente contro la legge di gara: e Ferrania non può ritenersi concorrente per il solo fatto di essere stata invitata.

A questo punto appare evidente che la tutela alla riservatezza dell’aggiudicataria non poteva essere superata dalle ragioni di Ferrania S.p.A. che, come dimostrato, hanno una consistenza di mero fatto.

Per le suesposte considerazioni i ricorsi devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez.2a, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe previamente riuniti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre a I.V.A. e C.A.P. da liquidarsi in parti uguali a favore della controinteressata e dell’Azienda Ospedaliera.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 28 gennaio 2004.

Raffaele PROSPERI – Presidente f.f., estensore.

Depositata in segreteria il 04/02/2004