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lunedì 10 ottobre 2005

Sempre pià pregnante l’ obbligo di comunicare l’ avvio del procedimento Consiglio di Stato Sezione IV Sentenza 20 settembre 2005, n. 4836

>Sempre più pregnante l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento

Consiglio di Stato Sezione IV Sentenza
20 settembre 2005, n. 4836

FATTO

Con la sentenza appellata venivano annullati, in accoglimento del ricorso proposto da
Don A.M., le delibere del Comune di Caivano di approvazione dei progetti preliminare,
definitivo ed esecutivo di ampliamento e di trasformazione di un immobile di
proprietà comunale adibito a caserma dei Carabinieri ed il decreto dispositivo
dell’occupazione d’urgenza di un terreno di proprietà del ricorrente, sulla
base del rilievo della violazione delle garanzie partecipative assicurate dalla
legge a quest’ultimo e dell’incompetenza del Comune,
in favore dell’amministrazione militare, ad approvare progetti relativi ad
opere destinate alla sicurezza ed alla difesa dello Stato.

Avverso tale
decisione
proponeva rituale appello il Comune di Caivano,
reiterando le eccezioni pregiudiziali (già disattese
dal T.A.R.) formulate in primo grado, contestando la correttezza del gravato
giudizio di illegittimità, sotto entrambi i profili rilevati dai primi giudici,
e concludendo per la riforma della decisione appellata e per la conseguente
declaratoria dell’inammissibilità o dell’improcedibilità ovvero, ancora, per la
reiezione nel merito del ricorso di primo grado.

Resisteva Don M., difendendo la
correttezza della pronuncia appellata, della quale domandava la conferma, ed
invocando, con impugnazione incidentale, l’accertamento della propria
titolarità del dritto dominicale sul terreno colpito dall’occupazione
d’urgenza.

Si costituivano anche i Ministeri
delle infrastrutture e dei trasporti e della difesa, che aderivano
all’appello del Comune, domandandone l’accoglimento.

Le parti illustravano ulteriormente
le loro tesi mediante il deposito di memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 21 giugno
2005 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – Le parti controvertono in merito
alla legittimità delle delibere comunali di approvazione
dei progetti (preliminare e definitivo) relativi ai lavori di ampliamento di un
immobile destinato a caserma dei Carabinieri e del decreto di occupazione
d’urgenza del terreno dell’originario ricorrente, sotto il duplice profilo del
rispetto, nei confronti di quest’ultimo, delle
garanzie procedimentali partecipative e della competenza del Comune a
deliberare l’esecuzione di opere destinate ad attività di sicurezza interna
dello Stato.

Come già rilevato, i primi giudici,
dopo aver disatteso le eccezioni pregiudiziali relative alla inammissibilità
(per l’asserito difetto, in capo all’originario ricorrente, di un titolo
legittimante l’iniziativa giudiziaria) ed alla improcedibilità (per
l’affermata, omessa impugnazione della delibera approvativa
del progetto esecutivo e del decreto regionale di approvazione della variante
urbanistica) del ricorso di primo grado, hanno annullato i provvedimenti
impugnati, sulla base del duplice rilievo dell’omessa, valida notificazione a
Don M. dell’avviso pertinente alla dichiarazione di pubblica utilità e
dell’incompetenza del Comune a provvedere in ordine alla realizzazione di opere
finalizzate ad ospitare una caserma dei Carabinieri.

L’appellante Comune, con l’adesione
dei Ministeri delle infrastrutture e della difesa, ribadisce
l’irritualità (sotto i profili sopra descritti) del ricorso di primo grado,
nonché dei pertinenti motivi aggiunti, e contesta, nel merito, la sussistenza
dei vizi riscontrati dai primi giudici, concludendo conformemente.

L’appellato Don M. difende, di
contro, la correttezza del convincimento espresso dal T.A.R. circa
l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in prima istanza,
contesta la fondatezza delle eccezioni di rito reiterate dal Comune di Caivano, invoca, con appello incidentale, l’accertamento
della sua proprietà del terreno occupato in via d’urgenza e conclude per la
reiezione dell’appello e per la conferma della decisione impugnata.

2. – Il necessario rispetto
dell’ordine logico nella trattazione delle questioni dedotte dalle parti impone
la preliminare disamina delle eccezioni di rito, reiterate dal Comune
appellante, e dell’appello incidentale (pure pertinente ad una di esse) proposto da Don M.

2.1. – In merito a quest’ultimo, con il quale si impugna
il capo di decisione con il quale è stata disattesa l’eccezione relativa
all’inammissibilità, per difetto di interesse e di legittimazione, del ricorso
di primo grado (nel dubbio che con essa sia stata disconosciuta la titolarità
dell’immobile in capo all’originario ricorrente), risulta agevole rilevarne
l’inammissibilità, siccome rivolto contro una statuizione, relativamente alla
quale l’odierno appellante incidentale non risulta soccombente.

Posto, invero, che l’unico titolo
legittimante l’appello (principale o incidentale), oltre alla qualità di parte
nel giudizio di primo grado, è la soccombenza in ordine alla
decisione che si intende impugnare, nel capo gravato da Don M., con il quale è
stata disattesa senza riserve l’eccezione formulata dal Comune contro la
ritualità del gravame introdotto dall’odierno appellante incidentale, non è
dato ravvisare alcun profilo di soccombenza a carico di quest’ultimo
che ne radichi la legittimazione ad appellarla.

2.2. – Con la prima delle questioni
processuali dedotte dall’appellante Comune si insiste,
peraltro, nel sostenere l’inammissibilità del ricorso di primo grado, siccome
proposto da soggetto sprovvisto della necessaria legittimazione (per non essere
proprietario dell’area interessata dall’esecuzione dell’opera e colpita
dall’occupazione d’urgenza).

L’eccezione è infondata e va
disattesa.

E’ sufficiente, al riguardo, rilevare
che l’appellato Don M. ha allegato il titolo d’acquisto mortis
causa del terreno inciso dal procedimento ablatorio
(e cioè il testamento olografo in data 15 aprile 1969
- ritualmente prodotto – con il quale l’originario proprietario, A.M., lo ha istituito erede universale), per riconoscere in
capo allo stesso sicuri legittimazione ed interesse ad impugnare gli atti
amministrativi che ne pregiudicano il relativo diritto dominicale.

Resta, solo, da rilevare che, a fronte
della documentazione del titolo di provenienza
dell’immobile, la circostanza dell’omessa sua trascrizione nei registri
immobiliari (che risulta, peraltro, puntualmente richiesta dall’interessato) è
del tutto irrilevante, ai fini che qui interessano, in considerazione della
nota assenza di qualsiasi efficacia costituiva nell’annotazione degli acquisiti
degli immobili nei relativi registri.

2.3. – Con la seconda eccezione
riproposta dal Comune si insiste, invece, nel
sostenere l’improcedibilità del ricorso di primo grado, per non essere stati
impugnati i provvedimenti approvativi del progetto esecutivo e della variante
al p.r.g.

Anche tale
eccezione si rivela destituita di fondamento.

Al contrario di
quanto sostenuto dal Comune, invero, la delibera di G.M. n. 237/03 (con la quale era stato
approvato il progetto esecutivo) risulta gravata con
l’atto di motivi aggiunti notificato alle controparti in data 1 e 2 luglio
2004, mentre il decreto con cui il Presidente della Regione Campania (n.
736/03) ha approvato la variante al p.r.g. di Caivano risulta impugnata con l’atto di motivi aggiunti
notificato alla Regione Campania in data 1° luglio 2004, sicché l’eccezione
risulta fondata su un assunto (l’omessa impugnazione delle predette
determinazioni) smentito dalle risultanze degli atti di causa.

Se, invece, l’eccezione dev’essere decifrata nel senso che il Comune ha inteso, con
essa, negare che i motivi aggiunti fossero intesi ad
impugnare i provvedimenti asseritamente rimasti inoppugnati,
si deve osservare che, nonostante l’omessa formale indicazione di quegli atti -
nell’epigrafe e nelle conclusioni dei relativi ricorsi – come oggetto delle
ulteriori contestazioni introdotte con i motivi aggiunti, dall’esame del corpo
di questi ultimi (nel quale la delibera comunale ed il decreto regionale
risultano espressamente menzionati come materia dei relativi gravami) e
dall’esplicito riferimento, negli stessi, a quelli depositati in giudizio dal
Comune in data 1° giugno 2004 si ricava univocamente e senza incertezze la volontà
dell’originario ricorrente di estendere l’oggetto del giudizio ai provvedimenti
approvativi (rispettivamente) del progetto esecutivo e della variante al p.r.g.

Se poi, ancora, deve intendersi
contestata, con l’eccezione in esame, la tempestività delle anzidette
impugnazioni, si deve rilevare che il dies a quo per
il ricorso avverso le determinazioni in oggetto dev’essere individuato in quello (1° giugno 2004) del loro
deposito in giudizio da parte del Comune, e non in quello della loro
pubblicazione, trattandosi di atti che esigevano, per la loro natura e per la
loro portata dispositiva, una specifica comunicazione all’interessato (nella
specie omessa dall’amministrazione oneratavi).

In ossequio al recepito principio per cui il termine di impugnazione della delibera di
approvazione di un progetto di opera pubblica, come del provvedimento regionale
approvativo della relativa variante (nella parte in
cui integra la dichiarazione di pubblica utilità), decorre dalla cognizione
individuale che ne abbia il proprietario e non dalla data della sua
pubblicazione (Cons. St.,
sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169), deve, quindi, riconoscersi la tempestività
dell’impugnazione, con i motivi aggiunti, della delibera comunale n. 237 del
2003 e del decreto regionale n. 736 del 2003, non constando una formale
acquisizione, da parte dell’originario ricorrente, della conoscenza del
contenuto delle relative determinazioni in data anteriore a quella del loro
deposito in giudizio.

3. – Così riconosciuta la ritualità
delle impugnazioni proposte in prima istanza, si deve
esaminare il merito dell’appello del Comune, principiando dall’esame della
questione della sussistenza della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del
1990.

3.1. – Come già rilevato, il T.A.R., in accoglimento del primo
motivo di ricorso, ha giudicato viziate le delibere approvative
del progetto preliminare e di quello definitivo (contenenti – segnatamente la
seconda – la dichiarazione implicita di pubblica utilità), siccome adottate in
difetto della previa notifica al proprietario interessato dell’avviso di avvio
del procedimento (ritenuta necessaria in ossequio, tra l’altro, alla nota
pronuncia dell’Adunanza Plenaria 15 settembre 1999, n. 14).

3.2. – L’appellante Comune,
unitamente ai Ministeri delle infrastrutture e della difesa, contesta la
sussistenza di tale vizio ed insiste nell’assumere l’avvenuto rispetto delle
garanzie partecipative sancite dall’art. 7 l. n. 241/1990, senza negare, peraltro, la
necessità (quantomeno in astratto) della comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento.

3.3. – La disamina di tale questione
esige una preliminare ricognizione della ratio e dello scopo dell’adempimento procedimentale della cui
osservanza si discute.

La finalità della regola procedimentale stabilita dall’art. 7 l. n. 241/1990 dev’essere, in particolare, individuata nell’esigenza di
assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua
formazione e di garantire al contempo la partecipazione del destinatario
dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione (Cons. St.,
sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823), sicché la verifica circa la sussistenza del
vizio nella specie denunciato non va compiuta con esclusivo e rigido
riferimento all’adempimento formale della notifica all’interessato dell’avviso
di avvio del procedimento, ma con riguardo alla realizzazione sostanziale degli
interessi sottesi alla disposizione della cui osservanza si discute.

3.4. – Premesso che il Comune
rappresenta di aver comunicato a Don M. l’avviso di avvio
del procedimento finalizzato alla dichiarazione di pubblica utilità, con nota
n. 580 U.T.C. del 10 maggio 2002, e che l’interessato
contesta l’idoneità di quella notifica ad integrare il rispetto delle garanzie
partecipative, non avendogli, in concreto, permesso di acquisire conoscenza
dell’iniziativa procedimentale, la questione si
risolve nella disamina della validità delle modalità di instaurazione del
contraddittorio sostanziale (nella specie seguìte dal
Comune) con il destinatario dell’atto finale, al fine dell’assicurazione a quest’ultimo della concreta opportunità di interloquire con
l’amministrazione e di offrire un effettivo contributo all’acquisizione
istruttoria delle informazioni e degli elementi pertinenti ai presupposti
dell’esercizio della potestà ablatoria ed al
contenuto delle relative scelte.

Risulta, al riguardo, agevole
rilevare che la documentazione da parte dell’appellato Don M. della sua
residenza in luogo diverso (e, in particolare, a Roma, ovvero presso la Rappresentanza Pontificia
a Theran, quale Nunzio Apostolico in Iran) da quello
dove è stato notificato l’avviso in questione (coincidente con la residenza
della sorella dell’interessato) impone di escludere l’idoneità della
comunicazione eseguita dal Comune (siccome indirizzata ad una destinazione
diversa da quella, unicamente utile, della residenza dell’interessato) ad
integrare gli estremi dell’adempimento imposto dall’art. 7 l. n. 241/1990.

3.5. – Né
vale obiettare che Don M. ha avuto la concreta opportunità di interloquire con
l’amministrazione comunale prima della formalizzazione della dichiarazione di
pubblica utilità dell’opera, non potendosi, certo, desumere l’avvenuto
conseguimento dello scopo della comunicazione in questione dall’iniziativa
giudiziaria assunta dall’interessato (come pare sostenere il Comune
appellante).

Non è dato, invero, comprendere come
possa ritenersi integrato il contraddittorio sostanziale con l’amministrazione
procedente, nel che si sostanzia la garanzia partecipativa in questione, per
effetto della reazione giurisdizionale avverso gli
atti che si denunciano come adottati in violazione della regola che impone il
coinvolgimento del privato nella fase istruttoria che precede l’adozione del
provvedimento finale.

3.6. – E non serve, ancora, assumere
(come, in particolare, dedotto dai Ministeri appellati) l’irrilevanza
dell’omessa partecipazione dell’interessato al procedimento, in ragione della inutilità di ogni suo apporto collaborativo, in vista
della vincolata approvazione del progetto di ampliamento della caserma dei
Carabinieri, ed in applicazione del relativo principio di diritto, adesso
consacrato dall’art. 21-octies della l. n. 241/1990 (come introdotto dalla l.
n. 15 del 2005).

Anche prescindendo dal rilievo della inapplicabilità alla fattispecie di tale ultima
disposizione (in quanto entrata in vigore dopo la conclusione del procedimento
controverso), si deve rilevare che l’argomento della inutilità dell’avviso va,
innanzitutto, disatteso per l’assorbente considerazione che la stessa amministrazione
comunale ha, evidentemente, riconosciuto la necessità di assicurare la
partecipazione al procedimento dell’interessato (comunicandogli, seppur
inutilmente, il prescritto avviso), sicché, non solo la difesa in sede
processuale (seppur da parte di un’amministrazione diversa) si rivela
incompatibile con la condotta tenuta in via sostanziale dal Comune, ma quest’ultimo atteggiamento va ritenuto – esso stesso – un
limite all’azione amministrativa, nel senso che la comunicazione al
destinatario dell’attivazione del procedimento in questione implica la
soggezione dell’amministrazione alla regola dalla stessa formalmente osservata
e ritenuta, quindi, vincolante.

Ma, anche prescindendo da tali rilievi,
si deve osservare che l’art. 7 l.
n. 241/1990, per come letto da un orientamento prevalente (Cons.
St., sez. V, 22 maggio 2001,
n. 2823), esprime un principio generale dell’ordinamento giuridico, per cui le
limitazioni espresse alla sua osservanza vanno intese in modo rigoroso e
restrittivo e le interpretazioni che ne escludono l’applicazione vanno, di
conseguenza, rifiutate se non autorizzate da specifiche norme d’eccezione.

In coerenza con tale valenza
assegnata alla disposizione in esame, è stata, quindi, affermata la necessità
dell’avviso di avvio del procedimento sia nei casi di
procedimenti preordinati all’adozione di atti vincolati (Cons.
St., sez. IV, 7 novembre 2001, n. 5718), sia nelle
ipotesi in cui il provvedimento conclusivo produca, comunque, effetti
pregiudizievoli nella sfera del destinatario (Cons. St., Sez. VI, 9 maggio 2002, n.
2516).

Premesso, quindi, che anche nel caso di attività vincolata (e, a maggior ragione, ove questa
incida sfavorevolmente sulla posizione del destinatario) la partecipazione
dell’interessato si rivela necessaria, al fine di garantire allo stesso il
titolo a rappresentare all’amministrazione circostanze od elementi, da quella
ignorati o non acquisibili direttamente, relativi alla situazione destinata ad
essere regolata dall’atto finale e, quindi, ad evitare i paventati suoi effetti
negativi, non può dubitarsi della necessità, nel caso di specie, del rispetto
della regola procedimentale controversa, non
risultando alcuna disposizione normativa o caratteristica dell’atto che esimano
dalla sua osservanza ed emergendo, anzi, l’esigenza del contraddittorio, in
considerazione degli effetti evidentemente sfavorevoli della dichiarazione di
pubblica utilità.

3.7. – La
riscontrata sussistenza del vizio di violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990
risulta, peraltro, di per sé idonea a determinare l’annullamento della
dichiarazione di pubblica utilità ed a viziare in via derivata, quali atti
legati ad essa da un vincolo di necessaria ed
immediata consequenzialità (logico-procedimentale),
la delibera approvativa del progetto esecutivo, il
decreto di approvazione della variante al p.r.g. e
quello disposizione dell’occupazione d’urgenza.

4. – Tale conclusione esime, inoltre,
il Collegio dalla disamina della questione relativa all’individuazione
dell’amministrazione competente a deliberare l’approvazione dell’opera in
questione, in quanto assorbita dall’accertamento del predetto vizio procedimentale, siccome idoneo ad inficiare, in radice,
l’intera azione amministrativa controversa, e da ritenersi, dunque,
impregiudicata.

5. – Alle considerazioni che
precedono, conseguono, in definitiva la reiezione dell’appello principale del
Comune, nei limiti appena precisati, e la declaratoria dell’inammissibilità di
quello incidentale di Don M.

6. – La soccombenza reciproca e la
peculiarità della situazione sostanziale principalmente controversa giustificano la compensazione tra tutte le parti delle spese
di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello principale e dichiara
inammissibile quello incidentale; compensa fra tutte le parti
le spese processuali.

Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall’autorità amministrativa.