Enti pubblici

martedì 10 ottobre 2006

Se il Comune ritarda a nominare il difensore civico ci pensa la Regione.

Se il Comune ritarda a nominare
il difensore civico ci pensa la
Regione.

Consiglio di Stato – Sezione
quinta – decisione 21 aprile-2 ottobre 2006, n. 5706

Presidente Iannotta – Estensore
Carboni

Ricorrente Guerriero

Fatto

Il difensore civico della regione
Campania dapprima, con atto 6 dicembre 2001 n. 5965, ha invitato il
comune di Melito di Napoli a provvedere entro trenta giorni alla nomina del
difensore civico comunale, con avvertenza che altrimenti avrebbe nominato un commissario
ad acta, ai sensi dell’articolo 136 del D.Lgs 267/00 contenente il testo unico
delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, per procedere alla nomina; poi,
decorso inutilmente il termine, ha effettivamente nominato il commissario, il
quale ha indetto una procedura di scelta e poi ha nominato difensore civico del
comune di Melito di Napoli la dottoressa Guerriero.

Il comune di Melito di Napoli con
ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Campania notificato
alla regione Campania il 25 e 26 ottobre 2004 ha impugnato gli atti
specificati in epigrafe, quello di nomina del commissario e quelli del
commissario, deducendone l’illegittimità per incompetenza, violazione di legge
ed eccesso di potere sotto più profili. In sostanza il comune ricorrente ha
sostenuto che la nomina del difensore civico per le amministrazioni provinciali
e comunali, secondo l’articolo 11 del Tu 267/00, è un atto facoltativo e che
pertanto il difensore civico regionale non poteva ricorrere all’esercizio del
potere sostitutivo previsto dall’articolo 136.

La dottoressa Daniela Guerriero,
nominata difensore civico del comune ricorrente, è intervenuta in giudizio con
atto notificato il 19-20 novembre 2004, eccependo l’inammissibilità del
ricorso, sia perché non le era stato notificato sia
perché era proposto dal comune contro atti che, essendo stati emessi
nell’esercizio di un potere sostitutivo, erano da considerare come atti del
ricorrente stesso. Con atto contenente motivi aggiunti notificato il 17 maggio
2005 il comune ha ulteriormente censurato gli atti impugnati deducendo che,
alla data della nomina del commissario ad acta, l’incarico il difensore civico
regionale era scaduto, e, secondo la legge regionale della
Campania 17/1996, avrebbe potuto adottare soltanto atti urgenti ed
indifferibili, quali non erano quelli impugnati.

Il tribunale amministrativo
regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto l’eccezione
d’inammissibilità del ricorso per omessa notificazione alla dottoressa
Guerriero, unica controinteressata, osservando che la dottoressa Guerriero era
spontaneamente intervenuta in giudizio prima che
scadesse il termine per notificarle il ricorso. Ha poi giudicato fondata
l’impugnazione, e ha annullato i provvedimenti impugnati, affermando che gli
«atti obbligatori per legge», alla cui mancata assunzione l’articolo 136 del
D.Lgs 267/00 riconnette il potere sostitutivo del difensore civico regionale,
sono gli atti espressamente sottoposti dalla legge a un termine perentorio; in
tutti gli altri casi, come quello in esame, i termini vanno qualificati come
“acceleratòri” e la loro violazione non fa sorgere il potere sostitutivo
regionale, pena la lesione dell’autonomia comunale.

Appella la dottoressa Guerriero,
la quale reitera l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, non esaminata dal
giudice di primo grado, secondo la quale il comune non può impugnare, ma semmai
può annullare, atti emanati in sua vece nell’esercizio di un potere sostitutivo
ed imputabili ad esso comune. Sostiene poi che il
comune è decaduto dall’impugnazione perché ha collaborato con il commissario ad
acta, così prestando acquiescenza alla sua nomina; e infine censura la
motivazione della sentenza, rilevando che, una volta che lo statuto comunale
abbia previsto il difensore civico, la sua nomina è obbligatoria e la mancata
nomina rende applicabile il potere sostitutivo del difensore civico regionale, previsto dall’articolo 136 del D.Lgs 267/00.

Resiste il comune di Melito di
Napoli.

Diritto

Le eccezioni d’inammissibilità
del ricorso di primo grado, formulate come motivi d’appello, sono infondate.
Non c’è ragione di negare al comune la legittimazione ad impugnare l’atto
regionale di nomina di un organo destinato a sostituire il comune nell’adozione
di atti comunali; e l’impugnazione degli atti emanati dal sostituto
(commissario ad acta) è conseguente all’impugnazione dell’atto regionale di
esercizio del potere sostitutivo organo. D’altra parte, all’opposto di quanto
sostiene l’appellante, è dubbio semmai che il comune possa annullare l’atto
adottato dal sostituto (sul punto vedasi la decisione della
Sezione 1034/95). Quanto al fatto che il comune abbia collaborato con il
commissario ad acta, la possibilità dell’ente sostituito di collaborare con il
sostituto è una condizione per il corretto esercizio del potere sostitutivo
(corte costituzionale, sentenza 69/2004), e l’avvenuta collaborazione di per sé
non comporta acquiescenza al provvedimento che ha deciso la sostituzione.

Venendo al merito, il D.Lgs
267/00 contenente il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali
all’articolo 136, intitolato “Poteri sostitutivi per omissione o ritardo di
atti obbligatori” dispone: «1. Qualora gli enti locali, sebbene invitati a
provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano
di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad
acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal
comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro sessanta
giorni dal conferimento dell’incarico». Il giudice di primo grado ha
interpretato la disposizione nel senso che gli “atti obbligatori per legge”
sono quelli espressamente sottoposti dalla legge a un termine perentorio, e non
anche tutti gli altri che, in mancanza di un termine perentorio, sono
sottoposti a un termine puramente acceleratorio. Il Collegio non condivide tale
motivazione, perché la distinzione tra termini perentori e ordinatòri non ha
nulla a vedere con quella tra atti obbligatori e non obbligatori, né con la
questione che ne occupa. Del resto la stessa sentenza ricorda che i termini
perentori sono quelli che comportano la perdita del potere (o della facoltà) da
esercitare appunto entro il termine; sicché, quando un atto d’autorità va
esercitato entro un termine perentorio, oltre il quale subentra il potere di
altra autorità, non si pone nessuna questione di potere “sostitutivo” nel senso dell’articolo 136 del Tu 267/00, il cui
presupposto è che l’ente, pur avendo l’obbligo e mantenendo il potere di
emanare un atto, non lo emani. Gli atti obbligatori, o obbligatori per legge, di cui al citato articolo 136, sono invece tutti quelli la
cui emanazione è prevista da una fonte normativa (con esclusione, quindi, di
quelli derivanti da una fonte contrattuale o da un atto amministrativo); tanto
più un atto previsto dallo statuto comunale è da considerare “obbligatorio per
legge”, dopo che l’articolo 114 della Costituzione, nel testo sostituito dalla
legge costituzionale 3/2001, ha previsto che «I comuni … sono enti autonomi con
propri statuti». Nel caso in esame, l’atto del difensore civico regionale è
motivato col fatto che lo statuto del comune di Melito di Napoli prevede il
difensore civico comunale (in conformità con l’articolo 11 del D.Lgs 267/00,
secondo cui lo statuto comunale può prevedere l’istituzione del difensore
civico); e la circostanza, pur mancando in atti una copia dello statuto, non è
contestata. Legittimamente, pertanto, l’organo regionale ha esercitato il
potere sostitutivo provvedendo esso stesso, dopo aver assegnato un termine al
comune, alla nomina del difensore civico.

L’appello, in conclusione, è
fondato e va accolto. La novità della questione costituisce peraltro giusto
motivo per compensare le spese di giudizio

PQM

Accoglie l’appello indicato in
epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge
l’originario ricorso del comune di Melito di Napoli. Compensa le spese di
giudizio.