Civile

lunedì 02 luglio 2007

Quando un documento è indispensabile ai fini della decisione, ne è ammessa la produzione per la prima volta anche nel giudizio d’ appello (Consiglio di Stato, Sezione Sesa,Sentenza del 4 giugno 2007,n. 2951)

Quando un documento è
indispensabile ai fini della decisione, ne è ammessa
la produzione per la prima volta anche nel giudizio d’appello (Consiglio di
Stato, Sezione Sest, 4 giugno 2007, Sentenza n. 2951)

SENTENZA PER
ESTESO

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in
appello:

a) n. 6118/2006, proposto
dal MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale
dello Stato presso i cui uffici in Roma
Via dei Portoghesi 12
ha legale domicilio;

contro

ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.P.A., costituitasi in giudizio,
rappresentata e difeso dall’Avv. Francesco Cardarelli
con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo
in Roma, Vicolo Orbitelli, 31;

e nei confronti di

SISTEMI INFORMATIVI S.P.A.
e SOLVING TEAM S.R.L., in
proprio ed in qualità, rispettivamente, di mandante e mandataria dell’R.T.I. tra le stesse costituito, costituitesi in giudizio,
rappresentate e difese dagli Avv.ti
Andrea Vischi, Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi con
domicilio eletto in Roma, Via Gregoriana, 5, presso l’avv. Paolo Todaro;

b) n. 6330/2006, proposto da SISTEMI INFORMATIVI S.P.A. e SOLVING TEAM S.R.L.,
in proprio ed in qualità, rispettivamente, di mandante e mandataria dell’R.T.I. tra le stesse costituito, costituitesi in giudizio,
rappresentate e difese dagli Avv.ti
Andrea Vischi, Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio
eletto in Roma, Via Gregoriana, 5, presso l’avv. Paolo Todaro;

contro

MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei
Portoghesi, 12 ha legale domicilio;

MINISTERO DELL’INTERNO-DIPARTIMENTO PER GLI
AFFARI INTERNI E TERRITORIALI DIREZ. CENTR. RIS. FIN. E
STRUM. UFF. IV S.I.A.,
non costituito;

e nei confronti di

ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.P.A., rappresentata e difesa
dall’Avv. Francesco Cardarelli, con domicilio eletto
presso lo studio di quest’ultimo in Roma Vicolo
Orbitelli, 31;

per la riforma

della sentenza del TAR
LAZIO – ROMA Sezione I TER n. 5362/2006 del 3 luglio 2006;

Visto gli atti di appello
con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio,
per il ricorso n. 6118/06, di Enterprise Digital Architects s.p.a., di Sistemi
Informativi s.p.a. e di Solving Team s.r.l., e, per il ricorso n. 6330/06, del Ministero dell’Interno e di Enterprise
Digital Architects s.p.a.

Visto l’appello
incidentale proposto da Enterprise Digital Architects;

Viste le memorie
difensive;

Visti gli atti
tutti della causa;

Visto l’art. 23-bis
comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21
luglio 2000, n.205;

Alla pubblica
udienza del 30 Marzo 2007, relatore il Consigliere Cons.
Roberto Giovagnoli ed uditi, altresì,
gli avvocati Caputi Jambrenghi,
Cardarelli e l’Avv.to
dello Stato Scaramucci;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Vengono in decisione gli appelli
n. 6118/2006 e n. 6330/2006 (già riuniti nella fase cautelare con
l’ordinanza del 28 luglio 2006, n. 4026), proposti rispettivamente dal
Ministero dell’Interno e da Sistemi Informativi s.p.a. e Solving
Team s.r.l. (in proprio e in qualità rispettivamente di mandataria e mandante
del R.T.I. tra le stesse
costituito) per la riforma della sentenza del T.a.r.
per il Lazio, sez. I ter, n. 5362/2006.

2. La sentenza di primo grado ha
accolto il ricorso proposto da Enterprise Digital Architects s.p.a. (E.D.A.) e, per l’effetto, ha
annullato l’aggiudicazione definitiva in favore della R.T.I.
Sistemi Informativi s.p.a. e Solving Team s.r.l.
della gara a procedura aperta per la “realizzazione e
messa in esercizio del sistema informativo per la gestione del sistema sanzionatorio amministrativo per l’accertamento delle
infrazioni al codice della strada per la Prefettura-Ufficio territoriale del
Governo di Roma”.

Il T.a.r., in particolare, rigettata l’eccezione pregiudiziale
di irricevibilità sollevata dal Ministero e dall’R.T.I. aggiudicatario, ha accolto il motivo di ricorso con
il quale la Enterprise Digital
Architects lamentava la mancata esclusione dell’
aggiudicatario, esclusione che la stazione appaltante avrebbe invece
dovuto disporre in quanto l’R.T.I. aggiudicatario ha
presentato una polizza fideiussoria intestata solo
alla capogruppo Sistemi Informativi s.p.a. e non anche alla mandante Solving Team s.r.l.

Secondo il Giudice di
primo grado, il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso
dall’Amministrazione alla luce dell’orientamento accolto dall’Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato n. 8/2005, in forza del quale la polizza fideiussoria deve essere intestata
non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti individualmente
responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alle gare di loro
comune interesse.

3. Per ottenere la riforma di tale
sentenza gli appellanti deducono:

– in via
pregiudiziale, che il T.a.r. avrebbe dovuto
dichiarare irricevibile il ricorso atteso che il
provvedimento di aggiudicazione a favore dell’R.T.I. Sistemi Informativi e Solving
Team è stato comunicato via fax alla ricorrente in data 23 gennaio 2006, mentre
il ricorso è stato proposto il 30 marzo 2006 e, dunque, dopo il termine di
decadenza di sessanta giorni;

– nel merito, che la
cauzione provvisoria presentata dalla Sistemi informativi per partecipare alla
gara doveva considerarsi valida in quanto è lo stesso bando a prevedere che la
cauzione provvisoria in caso di R.T.I.
debba essere presentata solo dall’impresa mandataria (o designata come
mandataria). Né tale previsione del bando, peraltro non impugnata in primo
grado, può considerarsi in contrasto con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria
n. 8/2005, atteso che, nel caso di specie, viene
in considerazione un appalto di servizi, nell’ambito del quale la richiesta di
presentazione di una cauzione provvisoria a corredo dell’offerta è del tutto
facoltativa ai sensi dell’art. 4, lett. b)
punto 11 d.lgs. n. 157/1995. Al contrario la
decisione della Plenaria si riferiva ad un appalto di lavori in cui la cauzione
provvisoria è obbligatoria.

4. Si è costituita in giudizio la Enterprise Digital
Architects (E.D.A.)
chiedendo il rigetto degli appelli e riponendo, con appello incidentale, le
censure, assorbite in primo grado.

4.1. In primo luogo, secondo la E.D.A., il provvedimento di
aggiudicazione sarebbe illegittimo anche perché l’Amministrazione, dopo aver
richiesto nel disciplinare di gara, tra i prodotti hardware, una stampante digitale in grado di supportare,
quanto al formato carta, “fino al formato
A3 plus compreso
”, avrebbe, successivamente, deciso di prescindere
da tale requisito sull’erronea convinzione che nessuna delle offerte presentate
fosse in grado di soddisfarlo;

4.2. In secondo luogo, la E.D.A. lamenta la violazione
del principio della pubblicità delle sedute di gara, sostenendo che la
Commissione ha proceduto a valutare le offerte tecniche presentare senza dare
atto in seduta pubblica del luogo e del momento dell’avvenuta apertura delle
buste B che le contenevano, nonché del loro contenuto e della loro
necessaria conformità a quanto prescritto nella disciplina di gara. Oltretutto,
sostiene l’appellante incidentale, anche la specificazione dei criteri sarebbe
avvenuta dopo l’apertura delle medesime buste B.

5. All’udienza del 30 marzo 2007, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta per la
decisione e in data 2 aprile 2007 è stato pubblicato il dispositivo della
decisione ai sensi dell’art. 23 bis,
comma sesto, legge n. 1034/1971.

6. L’appello è fondato.

7. Deve essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso
sollevata in primo grado dall’R.T.I. aggiudicatario e
dal Ministero dell’Interno e dagli stessi riproposta con il ricorso in appello.

Il T.a.r.
ha rigettato tale eccezione ritenendo la comunicazione
via fax dell’aggiudicazione non idonea a fare decorrere il termine decadenziale previsto dall’art. 21 legge n. 1034/1971.

Il T.a.r., in particolare, pur riconoscendo che il fax
fosse stato ricevuto dalla ricorrente, ha, tuttavia, considerato, tale
strumento inidoneo a far decorrere il termine per impugnare.

L’assunto non può
essere condiviso.

7.1. Innanzitutto, giova
evidenziare che l’utilizzo del fax era previsto dalle
norme di gara. L’allegato G punto n. 14 del disciplinare di gara prevedeva,
infatti, l’inserimento nell’offerta presentata dalle imprese delle
seguente dichiarazione: “Per la
ricezione di ogni eventuale comunicazione inerente la gara in oggetto e/o
richieste di chiarimento si elegge domicilio in …via … tel…
fax…
”.

Adeguandosi a tale
previsione, la E.D.A. ha
indicato alla stazione appaltante il proprio numero di fax, proprio al fine
di ricevere di “ogni comunicazione
inerente la gara in oggetto
”.

Essendo l’uso del fax
espressamente previsto dalla lex specialis di gara ed avendo la
E.D.A. indicato all’Amministrazione il proprio
numero di fax per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara, non può
esservi dubbio sul fatto che la conoscenza dell’aggiudicazione acquisita via
fax fosse idonea a far decorrere il termine per impugnare.

7.2. Inoltre, il fax
rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra
i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante
l’utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed
apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del
messaggio dall’apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di
trasmissione, la ricezione del medesimo in quello
ricevente. Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati,
indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l’effettività della
comunicazione. In tal senso, infatti, si muove la normativa più recente (d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445)
che consente un uso generalizzato del fax nel corso
dell’istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte
dei privati (articolo 38, comma 1) che per l’acquisizione d’ufficio da parte
dell’amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è
vero che “i documenti trasmessi da
chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un
altro mezzo telematico o informatico idoneo ad
accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il
requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da
quella del documento originale
.” (articolo
43, comma 6).

Posto quindi che gli
accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via
generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del
messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini
perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che
questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio
debba fornire alcuna ulteriore prova.

Semmai la name=01000009>prova contraria può solo concernere la
funzionalità dell’apparecchio ricevente; ma questa non può che essere
fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
(cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24.4.2002, n. 2202).

7.3. Né in senso contrario varrebbe
richiamare Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2006, n.
7935: nel caso esaminato V Sezione nella sentenza appena citata, l’affermazione
in ordine alla inidoneità del fax a far decorrere il
termine di impugnazione trovava la sua giustificazione nell’esistenza, nel
bando di gara, di una clausola del seguente tenore “l’Amministrazione aggiudicatrice comunicherà
a ciascun concorrente l’esito della gara
a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento”.
Nella fattispecie sottoposta al vaglio della V Sezione, dunque, non solo non vi
era nel bando alcuna clausola che prevedesse il fax
come strumento di comunicazione, ma, al contrario, tale strumento era
espressamente escluso per la comunicazione dell’esito della gara, comunicazione
per la quale il bando prescriveva la raccomandata con avviso di
ricevimento.

Ben diverso è il caso
oggetto del presente giudizio in cui, come si è detto, la lex specialis della gara richiedeva
alle imprese partecipanti di fornire all’Amministrazione anche il numero di fax
al fine, appunto, di ricevere, tramite tale strumento, le comunicazioni
inerenti al gara.

7.4. Appurato che la comunicazione
avvenuta via fax era strumento idoneo (anche alla luce
delle previsioni del bando) a far decorrere il termine per impugnare, occorre
ora verificare se possa ritenersi provata la ricezione del predetto fax da
parte della E.D.A.

Al quesito deve darsi
risposta positiva.

E’ stato prodotto in
giudizio, infatti, il rapporto di trasmissione del fax da cui risulta che lo stesso è stato ricevuto in data 23.1.2006.

Come sopra ricordato,
il fax deve presumersi giunto al destinatario quando
il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza
che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova,
spettando semmai al destinarlo l’onere di provare la mancata ricezione del fax
a causa di una difetto di funzionamento dell’apparecchio.

Tale prova contraria
nel caso di specie non è stata fornita, non potendosi ritenere a tal fine
sufficiente la ricevuta di un intervento di manutenzione che sarebbe avvenuto
(secondo la tesi della E.D.A.)
proprio nei giorni in cui si afferma
essere inviata la comunicazione
”.

Tale documento,
peraltro privo di data certa e proveniente da un soggetto di fiducia dell’E.D.A., non fornisce la richiesta
prova contraria, perché non dimostra che l’apparecchio fosse guasto proprio
nella giornata e nell’orario in cui è avvenuta la comunicazione.

7.5. L’E.D.A. ha anche eccepito l’inammissibilità della
produzione del rapporto di trasmissione in quanto avvenuta solo in appello.

L’eccezione non
è fondata.

Il Collegio non
ignora che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. Sez. Un. 20.4.2005, n. 8203), risolvendo il contrasto sorto
circa l’applicabilità ai documenti del divieto di nuove prove di cui all’art.
345, comma 3, c.p.c.,
hanno optato per la tesi che nega la libera producibilità
dei documenti in appello.

Le Sezioni Unite
hanno affermato che il divieto di produrre nuove prove in appello vale anche
per le c.d. prove precostituite, come i documenti, la cui produzione, pertanto,
è subordinata, al pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza
di una causa non imputabile ovvero alla valutazione della loro indispensabilità.

Nel caso di
specie è proprio l’indispensabilità del documento a consentirne la produzione
direttamente in appello.

Il rapporto di
ricezione è certamente una prova indispensabile in quanto si tratta di un
documento determinante per la ricostruzione di una
circostanza di fatto (il giorno in cui è avvenuta conoscenza del provvedimento
impugnato) decisiva ai fini della decisione sulla tardività
o meno del ricorso di primo grado.

Anche a voler
riconoscere che le prove indispensabili di cui all’art. 345, comma 3, c.p.c. siano soltanto quelle che
abbiano una influenza causale più incisiva, quanto alla decisione della
controversia, rispetto alle prove meramente rilevanti, non può, tuttavia,
esservi dubbio sul fatto che, nella fattispecie, il carattere della
indispensabilità debba certamente essere riconosciuto: il rapporto di
trasmissione, infatti, dimostrando la tardività del
ricorso, conduce ad un rovesciamento delle statuizioni contenute nella sentenza
di primo grado.

Ammettere, nel
presente giudizio di appello, la produzione del
rapporto di ricezione del fax è, pertanto, perfettamente coerente con la ratio dell’art. 345, comma 3, c.p.c., il quale, laddove prevede, in deroga al divieto dei
nova in appello,
l’ammissibilità della prove indispensabili, esprime un forte bisogno di
aderenza al vero della decisione di gravame. In tale ottica, debbono
ritenersi “prove indispensabili” senz’altro le “prove cruciali”, quelle cioè il
cui esito possa, come nel caso in esame, denotare l’ingiustizia della prima
sentenza e condurre a rovesciarne le statuizioni.

7.6. Del resto, giova ancora
rilevare che l’eccezione di tardività del ricorso di
primo grado è una eccezione rilevabile d’ufficio,
proponibile, come tale, anche direttamente in appello (cfr.
art. 345, comma 2, c.p.c.).

Si tratta di un dato non irrilevante ai fini di valutare
l’ammissibilità della produzione documentale in contestazione. Il
Collegio condivide, infatti, la tesi secondo cui l’ammissibilità in
appello di una eccezione non può non comportare anche
la possibilità di allegare – e, per quel che più conta in questa sede, di
provare – i fatti ad essa sottostanti. Avrebbe poco senso, infatti, consentire
la proposizione di nuove eccezioni, senza però dare alle parti la possibilità
di provare i fatti su cui tali eccezioni si fondano (in tal
senso, cfr. Cass. Sez. Un.
25 maggio 2001, n. 226).

7.7. Alla luce delle considerazioni
che precedono, deve ritenersi ammissibile la produzione in appello del rapporto
di ricezione del fax inviato dal Ministero dell’Interno alla E.D.A. in data 23.1.2006.

Tale rapporto
dimostra che l’E.D.A. ha
avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore dell’R.T.I. appellante, in data 23. gennaio
2006.

Ne consegue che
il ricorso di primo grado, portato alla notifica in data 30 marzo 2006, deve
ritenersi tardivo perché proposto oltre il termine di decadenza di sessanta
giorni.

7.8. L’appello va, pertanto,
accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso va
dichiarato irricevibile.

8. L’accoglimento del primo motivo
di gravame comporta l’assorbimento degli altri motivi di appello.

9. Al riguardo, va, tuttavia,
precisato che la sentenza del T.a.r. è erronea anche
laddove ha ritenuto che l’R.T.I.
aggiudicatario, avendo presentato una polizza fideiussoria
intestata solo alla capogruppo, doveva essere escluso

9.1. Tale conclusione non considera
che, nella fattispecie, era lo stesso disciplinare di
gara a prevedere che la cauzione provvisoria dovesse essere presentata, in caso
di R.T.I., solo dall’impresa mandataria (o designata
tale).

Né tale previsione di gara può essere considerata
illegittima sulla base del principio espresso dall’Adunanza Plenaria con la
decisione n. 8/2005 (in base al quale negli appalti di lavori la polizza fideiussoria deve essere intestata anche alle mandanti).

Occorre
considerare, infatti, che nel caso oggetto del presente giudizio viene, in
considerazione un appalto (non di lavori ma) di servizi, il che implica che la
stazione appaltante avesse la mera facoltà e non l’obbligo di chiedere ai
concorrenti la presentazione di una cauzione provvisoria a corredo dell’offerta.

Se, dunque, in
materia di appalti di servizi è certamente consentito
(a differenza che negli appalti di lavori) alla stazione appaltante di non
richiedere alcuna cauzione provvisoria ai concorrenti, deve ritenersi
consentita, a fortiori,
la richiesta di una cauzione provvisoria alla sola mandataria di un R.T.I.

Anche sotto
questo profilo, quindi, la sentenza di primo grado giunge a
conclusioni errate.

10. Infondate sono, invece, le
censure proposte dalla E.D.A.
con l’appello incidentale.

10.1. La decisione
dell’Amministrazione di prescindere, per la stampante, dal requisito del
formato di carta “A3 Plus” è motivata in ragione del fatto che il formato “A3
Plus” non è uno standard riconosciuto a livello internazionale, ma un semplice
nome commerciale il cui significato, peraltro, non è univoco (con l’espressione
“A3 plus” vengano indicati, infatti, formati di carta
di diverse dimensioni).

E’ appena il
caso di aggiungere che il formato di carta che la stampante offerta dai
concorrenti è in grado di supportare rappresenta un elemento marginale nella
valutazione delle offerte, alla luce del ben più ampio oggetto dell’appalto,
concernente la “realizzazione e messa in esercizio del
sistema informativo per la gestione del sistema sanzionatorio
amministrativo per l’accertamento delle infrazioni al codice della strada per
la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Roma”.

10.2. Del tutto sfornito di prova
è, infine, il motivo di appello incidentale con cui si
denuncia la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara e la
fissazione dei criteri di valutazione dopo l’aperture delle buste B concernenti
le offerte tecniche.

Anche se non
fosse stato tardivo, quindi, il ricorso di primo grado, avrebbe
dovuto essere rigettato nel merito.

11. Quanto alle spese, il Collegio
ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese
del doppio grado di giudizio.


P.Q.M.

Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando
sui ricorsi in epigrafe li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza
impugnata dichiara irricevibile il ricorso di primo
grado.

Spese
compensate.

Ordina che la
presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in
Roma, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.
VI – nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2007, con l’intervento dei Signori:

Gaetano
TROTTA
Presidente

Paolo
BUONVINO
Consigliere

Domenico CAFINI
Consigliere

Francesco CARINGELLA
Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI
Consigliere Est.

Presidente

GAETANO TROTTA

Consigliere Segretario

ROBERTO GIOVAGNOLI GIOVANNI
CECI

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….04/06/2007

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

MARIA RITA OLIVA