Famiglia

mercoledì 05 novembre 2003

Prova della commissione del reato e ruolo degli agenti provocatori. I limiti di utilizzabilità delle prove assunte per provocazione. Cassazione, Sezione terza (cc) – sentenza 8 maggio-21 ottobre 2003, n. 39706

Prova della commissione del reato e ruolo degli agenti provocatori. I limiti di utilizzabilità dele prove assunte per provocazione

Cassazione, Sezione terza (cc) sentenza 8 maggio-21 ottobre 2003, n. 39706

Presidente Savignano relatore Franco

Pm Meloni difforme ricorrente Pg in proc. B.Ll.

Svolgimento del processo

Con decreto del Pm presso il Tribunale per i minorenni di Salerno del 27 gennaio 2003 fu disposto il sequestro probatorio, nei confronti di B.Ll. (maggiorenne) di un personal computer e di diversi oggetti accessori (dischetti, CD ROM, dischi Zip, dischi rigidi portatili) in relazione ai reati di cui agli articoli 600ter e 600quater Cp.

Il Tribunale per i minorenni di Salerno, quale giudice del riesame, con ordinanza del 7 febbraio 2003, osservò:

che sulla base degli atti trasmessi dal Pm sussisteva il fumus esclusivamente in relazione al reato di cui allarticolo 600quater Cp, mentre non era assolutamente rinvenibile il fumus di una delle fattispecie delittuose di cui allarticolo 600ter Cp;

che, per tale reato, non era prevista lattività di contrasto ai sensi dellarticolo 14 della legge 269/98, il quale limita tale attività al solo fine di acquisire elementi di prova per i delitti di cui agli articoli 600bis, primo comma, 600ter, commi 1, 2 e 3, e 600quinques Cp, e non anche per il reato di cui allarticolo 600quater Cp, concernente la mera detenzione consapevole di materiale pedopornografico;

che di conseguenza doveva annullarsi il decreto di sequestro impugnato ed ordinarsi la restituzione di quanto in sequestro.

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Salerno propone ricorso per cassazione deducendo:

che il procedimento nei confronti di B. è nato a seguito di un provvedimento di stralcio emesso nel procedimento a carico di tale C.G., procedimento nel quale era stata disposta lattività di cui allarticolo 14 della legge 269/98. Ne consegue che non ci si trova di fronte ad unipotesi di valutazione della legittimità del provvedimento del Pm che autorizza lattività di contrasto ai sensi del citato articolo 14 ma in quella, diversa, di utilizzabilità in un processo di atti acquisiti in altro procedimento.

che a questultimo riguardo non è prevista nessuna specifica disposizione, con la conseguenza che devono applicarsi le disposizioni generali sullutilizzabilità degli atti e sui presupposti dei provvedimenti di perquisizione e sequestro;

che, anche se si volesse equiparare lattività ex articolo 14 legge 269/98, alle intercettazioni telefoniche o telematiche, non dovrebbe trovare applicazione larticolo 270, primo comma, Cpp, perché, secondo la giurisprudenza, qualora le registrazioni di intercettazioni telefoniche rappresentino non una conversazione relativa ad un fatto reato bensì una comunicazione che integra essa stessa condotta del reato addebitato, la loro acquisizione al processo va inquadrata nelle norme che regolano luso processuale del corpo di reato, dovendosi tali registrazioni considerare cose sulle quali il reato è stato commesso, con conseguente inapplicabilità delle limitazioni di cui allarticolo 270 Cpp;

che quindi non sussiste alcun limite alla possibilità di sequestro del materiale illegittimamente detenuto ex articolo 600quater Cp, qualunque sia stata la fonte informativa dalla quale si abbia avuto notizia del possesso (come nel caso in cui il materiale pedopornografico fosse stato sequestrato a seguito di perquisizione diretta alla ricerca di armi o di droga), e ciò per il motivo che si tratta comunque di materiale che costituisce corpo del reato di cui al suddetto articolo 600quater Cp;

che, inoltre, dagli atti del procedimento stralciato, risulta che un soggetto che utilizzava lo pseudonimo usato dal B. prelevò il 9 marzo 2002 ben 25 documenti di carattere pedopornografico dal F-server installato nel corso delle indagini a carico di C.G., e tale attività di prelievo integra la fattispecie di scambio di materiale pedopornografico, per cui vi sono elementi sufficienti a ritenere il fumus del reato di cui allarticolo 600ter Cp;

che il tribunale non ha tenuto conto del secondo comma dellarticolo 240 Cp secondo cui è sempre disposta la confisca delle cose la cui detenzione costituisce reato, in relazione al settimo comma dellarticolo 324 Cpp, secondo cui la revoca del decreto di sequestro non può essere disposta nei casi indicati dallarticolo 240, secondo comma, Cp;

che sotto questo aspetto la motivazione della ordinanza impugnata è anche manifestamente illogica perché, pur riconoscendo il fumus del reato di detenzione di materiale pedopornografico (articolo 600quater Cp) si autorizza a continuare tale detenzione ed a disperdere la prova del reato stesso.

In data 30 aprile 2003 il difensore dellindagato ha depositato memoria difensiva con la quale contrasta le argomentazioni svolte dal Pm ricorrente.

Motivi della decisione

Deve essere logicamente esaminato per primo il quinto motivo del ricorso, con il quale si sostiene che dagli atti emergerebbero elementi in base ai quali sarebbe configurabile il fumus del reato di cui allarticolo 600ter Cp, e ciò perché un soggetto utilizzante lo stesso pseudonimo utilizzato dal B. avrebbe prelevato il 9 marzo 2002 25 documenti di carattere pedopornografico, con il che si sarebbe realizzata la fattispecie dello scambio di tale materiale e quindi il reato di cui allarticolo 600ter Cp.

Il motivo è chiaramente infondato. A questo proposito (pur essendo in realtà irrilevanti), sono del tutto esatte le osservazioni contenute nella memoria difensiva secondo cui tali pretesi documenti non sono stati mai acquisiti al fascicolo, con impossibilità da parte del tribunale del riesame e della difesa di poterne controllare il contenuto, e con conseguente illegittimità di una decisione del tribunale del riesame che si fosse basata sugli stessi. Ed invero, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, il giudice del riesame, ai fini del decidere e del motivare «potrà prendere in considerazione solo gli atti effettivamente depositati, con la conseguenza che, qualora in base ad essi, egli non sia in grado di verificare la legittimità del provvedimento ablativo, dovrà annullarlo, esponendosi, in caso contrario, a censura per inesistenza della motivazione, per lovvia ragione che non è concepibile operazione di motivazione su dati non esaminati» (sezione quinta, 8 febbraio 1999, Zamponi, m. 212.863). Ma, come accennato, losservazione del difensore, seppur esatta, è nella specie irrilevante. Ed invero, quandanche il B. avesse effettivamente prelevato dallo F-server in questione i 25 documenti pedopornografici di cui parla il Pm e quandanche la prova di tale prelevamento fosse stata acquisita legittimamente e fosse quindi utilizzabile, ugualmente non sarebbe – con tutta evidenza – configurabile nessuno dei reati di cui ai primi tre commi dellarticolo 600ter Cp ai quali esclusivamente larticolo 14 legge 269/98, limita lattività di contrasto ivi prevista. Non ovviamente quello di cui al primo comma del detto articolo (che prevede lipotesi della realizzazione di esibizioni pornografiche o della produzione di materiale pornografico mediante lo strumento di minori degli anni diciotto), non quello di cui al secondo comma (che prevede lipotesi di chi fa commercio del detto materiale), né quello di cui al terzo comma (che prevede lipotesi di chi distribuisce, divulga o pubblicizza il detto materiale pedopornografico o distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate alladescamento o allo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto). Ma nemmeno sarebbe configurabile il reato di cui al quarto comma del medesimo articolo 600ter Cp (per il quale peraltro non è consentita lattività di contrasto di cui al citato articolo 14 legge 269/98), reato che si riferisce al caso di chi consapevolmente cede ad altri, anche a titolo gratuito, materiale pedopornografico. Ed infatti, secondo la ipotesi prospettata dal Pm ricorrente – ma non risultante da nessuno degli atti messi a disposizione del tribunale del riesame – il B. si sarebbe limitato a prelevare del materiale pedopornografico dal sito civetta installato nel procedimento contro tale C. G., ma non avrebbe ceduto ad altri, neppure a titolo gratuito, il suddetto materiale. In ogni caso, quindi, non essendovi stato nessuno scambio (ipotesi questa peraltro nemmeno contemplata dagli articoli 600ter Cp e 600 quater Cp) di materiale pedopornografico in quanto il B. si sarebbe limitato esclusivamente a prelevarlo e non a cederlo a sua volta, neppure in cambio di quello prelevato, lunico reato astrattamente ipotizzabile sarebbe quello di cui allarticolo 600quater Cp, come appunto correttamente ritenuto dal tribunale del riesame.

I primi tre motivi del ricorso del Pm sono manifestamente infondati.

Va preliminarmente rilevato che tali motivi si fondano, in gran parte, su un assunto palesemente erroneo, ossia quello di una pretesa assimilabilità della disciplina relativa alla attività di contrasto prevista e rigorosamente disciplinata dallarticolo 14 della legge 269/98, con la disciplina relativa allutilizzabilità, anche in procedimenti diversi da quello in cui sono state disposte, delle intercettazioni telefoniche e telematiche. Si tratta invece di attività investigative del tutto diverse, aventi diverse caratteristiche e ben diverse potenzialità di incisione su beni costituzionalmente tutelati, ed assoggettate pertanto a diversi presupposti, di modo che non è possibile nessuna estensione analogica della disciplina relativa alle intercettazioni telefoniche alla attività di contrasto di cui al citato articolo 14.

La ragione è di tutta evidenza. Con lattività di intercettazione di comunicazioni telefoniche o telematiche la polizia giudiziaria si limita, appunto, ad intercettare le comunicazioni che avvengono tra soggetti terzi senza svolgere alcun ruolo attivo e tanto meno un ruolo di provocazione. Con lattività di contrasto di cui allarticolo 14 legge 269/98, invece, in vista della gravità e dellallarme sociale di alcuni ben specifici e determinati reati, la polizia giudiziaria è autorizzata, limitatamente ai reati stessi, a svolgere, in via del tutto eccezionale rispetto alle norme e ai principi fondamentali del nostro ordinamento processuale in tema di acquisizione delle prove, un vero e proprio ruolo di agente provocatore. Orbene è evidente che una tale attività in tanto può ritenersi consentita e non in contrasto con norme costituzionali in quanto sia appunto strettamente limitata a casi eccezionali e soggetta ad una rigida disciplina che ne stabilisca rigorosamente i limiti e le procedure.

Ne consegue, innanzitutto, che qualsiasi applicazione analogica di tale disciplina eccezionale a casi diversi da quelli tassativamente previsti dallarticolo 14 citato, deve ritenersi assolutamente vietata ai sensi dellarticolo 14 delle preleggi.

Del resto è proprio la eccezionalità di questa disciplina e la sua deroga dai principi fondamentali, anche di valore primario – deroga razionalmente giustificata dalla particolare gravità ed odiosità dei reati che con essa si intendono contrastare – che ha indotto il legislatore a dettare dei limiti ben precisi e rigorosi, al di fuori dei quali lattività in questione deve ritenersi non solo irregolare o illegittima, ma addirittura illecita, con conseguente inutilizzabilità, rilevabile dufficio in qualsiasi stato e grado del processo, ai sensi dellarticolo 191 Cpp, di qualsiasi prova attraverso la medesima acquisita (cfr. sezione terza, 3 dicembre 2001, DAmelio).

In particolare, con larticolo in questione, il legislatore ha previsto due diverse ipotesi di attività di contrasto. La prima è quella indicata dal primo comma del detto articolo 14, per la cui legittimità occorre la presenza del seguenti presupposti: a) che lattività investigativa sia svolta nellambito di operazioni disposte dal questore o dal responsabile di polizia di livello almeno provinciale; b) che lattività sia svolta da ufficiali di polizia giudiziaria (e non quindi da semplici agenti); c) che i detti ufficiali di polizia giudiziaria appartengano alle strutture specializzate ivi indicate; d) che vi sia lautorizzazione dellautorità giudiziaria per poter procedere allacquisto simulato di materiale pornografico, alle relative attività di intermediazione e alla partecipazione ad iniziative turistiche; e) che la detta attività sia diretta al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti di cui agli articoli 600bis, primo comma, 600ter, commi primo, secondo e terzo, e 600quinquies Cp. La seconda ipotesi è quella prevista dal secondo comma del detto articolo 14, e per la sua legittimità occorre la presenza dei seguenti presupposti: a) che le indagini siano svolte nellambito di compiti di polizia delle telecomunicazioni, definiti con apposito decreto ministeriale, dallapposito organo del ministero dellinterno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione; b) che lattività sia svolta su richiesta della autorità giudiziaria, motivata a pena di nullità; c) che lattività sia finalizzata esclusivamente a contrastare i delitti di cui agli articoli 600bis, primo comma, 600ter, commi primo, secondo e terzo, e 600quinquies Cp commessi mediante limpiego di strumenti informatici o mezzi di comunicazione telematica ovvero utilizzando reti di telecomunicazione disponibili al pubblico, d) che, sempre esclusivamente a tal fine, il personale addetto può utilizzare indicazioni di copertura, anche per attivare siti nelle reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici, ovvero per partecipare ad esse.

Orbene, va osservato in via preliminare, che, come esattamente rileva il difensore nella sua memoria, nel caso di specie la stessa legittimità e regolarità della attività di contrasto (condizione indispensabile per la utilizzabilità degli elementi di prova attraverso essa acquisiti: cfr. sezione terzaI, 3 dicembre 2001, DAmelio, già ricordata) effettuata nel procedimento ordinario da cui è scaturito, per stralcio, quello a carico del B., è una mera petizione di principio, in quanto non sono mai stati trasmessi al tribunale gli atti a sostegno di tale asserzione. Esattamente, quindi, il difensore rileva che così operando il decreto di sequestro, da mezzo di ricerca della prova, rispetto alla notitia criminis che dovrebbe essere già acquisita rispetto al B., si è in realtà trasformato in strumento di acquisizione della notitia criminis.

Né potrebbe ritenersi, come sembra invece opinare il ricorrente, che la regolarità e legittimità della procedura di autorizzazione e di espletamento dellattività di contrasto rileverebbe soltanto nel procedimento originario e non in quello stralciato, e ciò in applicazione analogica della disciplina in materia di intercettazioni telefoniche. Ed infatti, a prescindere da ogni altra considerazione, si è già osservato come lattività di contrasto in esame sia regolata da una disciplina del tutto eccezionale e che in ordine ad essa non possono trovare applicazione analogica norme e principi giurisprudenziali valevoli per la diversa fattispecie delle intercettazioni telefoniche, che riguarda ipotesi del tutto diverse e differenziate dalla vera e propria attività di agente provocatore che la polizia giudiziaria è autorizzata a svolgere dallarticolo 14 legge 269/98, nei soli casi e limiti da esso espressamente previsti.

Nella specie, oltretutto, lacquisizione e la valutazione dei provvedimenti idonei a dimostrare la sussistenza dei presupposti giustificativi dellattività di contrasto in esame nonché le modalità con le quali lattività di provocazione si era concretamente espletata, erano tanto più necessari in quanto la difesa aveva esplicitamente sostenuto, per mezzo della consulenza tecnica di parte, che linchiesta aveva preso avvio da un programma civetta appositamente predisposto dalla società Uniplan Software srl di Salerno su richiesta del Pm, sistema automatico «approntato non tanto per monitorare, quanto per provocare attivamente e – potenzialmente – confondere gli utenti che si collegavano ad alcuni sospetti canali mIRC». Il sistema della Uniplan, secondo la difesa, inoltrava ogni 50 secondi unofferta pubblicitaria in inglese e senza alcun riferimento a pedopornografia ed il messaggio civetta aveva il carattere di assoluta genericità essendo «in grado di allettare e confondere pressoché la totalità degli utenti internet italiani non interessati a materiale pedopornografico». Rileva altresì la consulenza tecnica di parte che i 25 file civetta che sarebbero stati scaricati dal B. avevano «nomi comunissimi, assolutamente generici, tuttaltro che inequivocabili e – comunque – in nessun modo riconducibili a pedopornografia».

Trattasi ovviamente di osservazioni di merito che non rilevano in questa sede di legittimità e che, tuttavia, si è ritenuto opportuno riportare perché essi appaiono portare un sostegno allimpressione, che chiaramente seppure implicitamente traspare dalla motivazione della ordinanza impugnata, che si sia trattato nel suo complesso di una operazione investigativa poco rispettosa delle norme di legge e dei diritti fondamentali del cittadino.

Quel che però importa rilevare è che, qualora fosse corrispondente al vero laffermazione che sembra essere stata fatta dalla difesa secondo cui lattività di contrasto fu effettuata, sia pure a seguito di specifico incarico del Pm, ad una società privata, quale la Uniplan Software srl di Salerno, e non invece da agenti o ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti allorgano del Ministero dellinterno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione, così come espressamente richiesto dallarticolo 14, secondo comma, legge 269/98, ne deriverebbe la illegittimità (anzi: illiceità) di tutta la suddetta attività nel suo complesso e la totale inutilizzabilità, in ogni stato e grado del giudizio, di qualsiasi elemento di prova acquisito per mezzo della stessa, non solo nel procedimento in esame ma anche in quello originario ed anche in relazione agli specifici reati previsti dal suddetto articolo 14.

Il tribunale del riesame, peraltro, giustamente non ha affrontato questi problemi in quanto ha rilevato unaltra causa preliminare ed assorbente di inutilizzabilità degli elementi di prova acquisiti. Tali elementi di prova, infatti, sono stati acquisiti attraverso una attività di contrasto espletata ai sensi dellarticolo 14 legge 269/98, il quale però limita la liceità di una tale attività solo al fine di contrastare i delitti di cui agli articoli 600bis, primo comma, 600ter, commi primo, secondo e terzo, e 600quinquies Cp. Ne consegue che, poiché nel caso di specie lunico reato ipotizzabile a carico dellindagato è quello dellarticolo 600quater Cp, la suddetta attività di contrasto – quandanche fossero sussistenti tutti gli altri presupposti richiesti dalla legge per la sua legittimità – non poteva comunque essere utilizzata per scoprire i delitti in questione. In altre parole lattività di contrasto non poteva in nessun modo essere diretta a scoprire comportamenti di quei soggetti che si limitavano esclusivamente a procurarsi o a detenere materiale pedopornografico così come non poteva essere assolutamente utilizzata per scoprire i comportamenti di quei soggetti che si limitavano, anche consapevolmente, a cedere ad altri, anche a titolo gratuito materiale pedopornografico (articolo 600ter, comma quarto, Cp), ossia si limitavano ad una singola cessione di immagini o di filmati pedopornografici, dovendo invece essere diretta esclusivamente alla scoperta dei comportamenti consistenti nella distribuzione o divulgazione o pubblicizzazione ad un numero indeterminato di persone del detto materiale (ovvero a scoprire i comportamenti integranti un altro dei reati espressamente indicati dalla disposizione in esame). Poiché pertanto gli elementi di prova a carico dellindagato per il reato di cui allarticolo 600quater Cp, sono stati acquisiti mediante unattività che, avendo oltrepassato i limiti rigorosamente fissati dal suddetto articolo 14, è da considerarsi non solo irregolare o illegittima, ma addirittura illecita (in quanto lattività dellagente provocatore, di per se illecita, non trova più giustificazione e fondamento in una norma di legge) ne consegue che del tutto esattamente il tribunale del riesame ha ritenuto i suddetti elementi di prova assolutamente inutilizzabili, ai sensi dellarticolo 191 Cpp, in ogni stato e grado del procedimento.

Le contrarie osservazioni svolte in proposito dal ricorrente sono del tutto inconferenti e comunque prive del benché minimo fondamento. Basterebbe osservare che, come giustamente rileva la difesa dellindagato, qualora si desse credito a siffatte argomentazioni si finirebbe per avvalorare una prassi abnorme, quella cioè di sanare eventuali irregolarità o illiceità procedimentali da parte della polizia postale (o anche di qualsiasi soggetto al quale per caso il Pm avesse illegittimamente delegato lattività) nellazione di contrasto al fenomeno della pedopornografia attraverso una semplice operazione di stralcio a totale discrezione (se non arbitrio) del Pm procedente. Daltra parte largomento del ricorrente – secondo cui il fatto che il procedimento contro il B. ha tratto origine da un provvedimento di stralcio emesso in diverso procedimento nel quale fu disposta lattività di contrasto di cui allarticolo 14, dovrebbe comportare la conseguenza che nel presente procedimento non si potrebbe più valutare la legittimità della attività di contrasto ma solo la utilizzabilità in un processo di atti acquisiti in un altro processo – è, più che manifestamente illogico, del tutto abnorme ed assurdo. Ed invero – a parte la circostanza che non è dato sapere se nell’originario procedimento contro tale C. G. si procedesse per uno dei reati previsti dallarticolo 14 della legge 269/98, ovvero si procedesse anche in esso per il reato di cui allarticolo 600quater Cp o allarticolo 600ter, comma quarto, Cp (nel qual caso lattività di contrasto sarebbe stata illecita anche nel procedimento originario con conseguente inutilizzabilità anche in esso degli elementi probatori acquisiti) – sta di fatto che non può certamente sostenersi che la eventuale legittimità della procedura seguita nel diverso procedimento riverserebbe automaticamente i suoi effetti virtuosi in quello nuovo e diverso. Larticolo 14 della legge 269/98, non consente che lattività di contrasto attraverso lagente provocatore sia svolta per accertare elementi di prova in ordine al reato di cui allarticolo 600quater Cp, per cui la totale inutilizzabilità degli elementi di prova relativi a tale reato eventualmente raccolti in relazione a tale reato resta ferma in ogni caso a prescindere dalle origini e dalle vicende procedimentali e non può ovviamente venire meno solo per il fatto – del tutto casuale e irrilevante – che il procedimento per il reato di cui allarticolo 600quater Cp prenda origine da uno stralcio effettuato in un diverso procedimento. Daltra parte lillogicità dellassunto del ricorrente risulta anche da unaltra considerazione: se per ipotesi nel processo originario a carico del C. si procedesse per il solo reato di cui allarticolo 600quater Cp e conseguentemente gli elementi di prova illegalmente acquisiti per mezzo della attività di contrasto di cui allarticolo 14 citato fossero in tale procedimento inutilizzabili, si determinerebbe lassurda conseguenza che i medesimi elementi probatori diverrebbero – del tutto ingiustificatamente – utilizzabili in un altro procedimento sol perché questultimo ha preso origini da uno stralcio del procedimento originario.

Quanto alle argomentazioni del ricorrente basate su una presunta equiparazione della attività di contrasto in questione con quella delle intercettazioni telefoniche e telematiche e su una pretesa applicazione analogica alla prima delle norme e dei principi giurisprudenziali relativi a questultima, si è già ampiamente rilevato come nessuna equiparazione tra le due attività è possibile (dato che nella prima, a differenza che nella seconda, si è in presenza di una vera e propria attività di agente provocatore) e come sarebbe del tutto illegittima ed arbitraria una tale estensione analogica, se non altro perché trattasi di norme che fanno eccezione a regole generali e che quindi non possono essere applicate in via analogica al di là dei casi tassativamente previsti dalla legge.

Parimenti del tutto inconferente e manifestamente infondato è il paragone, che il ricorrente pretenderebbe di fare, con lipotesi in cui il materiale pedopornografico venisse ritrovato a seguito di perquisizione diretta alla ricerca di armi o di sostanze stupefacenti. Anche in questo caso il ricorrente dimentica che nella ipotesi in questione non si tratta di una normale attività investigativa della polizia giudiziaria diretta allaccertamento di un qualche reato, nel corso della quale venga per caso scoperta lesistenza di un differente reato, bensì siamo di fronte ad una attività di un agente provocatore, che è autorizzata e resa lecita esclusivamente negli stretti limiti e per laccertamento dei limitati reati per i quali è consentita. Ne consegue che è del tutto ovvio e corrispondente ai principi – ed anzi una contraria interpretazione sarebbe in contrasto con fondamentali principi costituzionali e dovrebbe quindi essere comunque disattesa per evitare possibili censure di illegittimità costituzionale – che qualora attraverso tale attività di agente provocatore si vengano per caso a scoprire reati diversi da quelli alla cui scoperta tale attività era esclusivamente indirizzata, gli elementi probatori relativi a tali reati non possano comunque essere in nessun caso utilizzati. Nella specie, la detenzione da parte dellindagato, di materiale pedopornografico non è stata scoperta nel corso di una normale perquisizione diretta alla scoperta di armi o di sostanze stupefacenti (nel qual caso gli elementi probatori rinvenuti sarebbero stati chiaramente utilizzabili ed il materiale certamente sequestrabile) bensì a seguito di una attività di agente provocatore che è divenuta illecita (con conseguente inutilizzabilità degli elementi probatori acquisiti) nel momento in cui è stata utilizzata per laccertamento di reati diversi da quelli tassativamente previsti dalla legge.

Parimenti irrilevante e manifestamente infondato è poi il richiamo allarticolo 240, secondo comma, Cp, ed allarticolo 324 Cpp. Innanzitutto, invero, tale disposizione presuppone pur sempre che il sequestro degli oggetti sia stato legittimamente eseguito, mentre nella specie si tratta di un sequestro palesemente illegittimo perché operato sulla base di unattività di agente provocatore avente i caratteri della illiceità e su elementi probatori totalmente inutilizzabili. In secondo luogo, a tutto voler concedere, ossia anche a voler ritenere in ipotesi applicabile larticolo 324, settimo comma, pure nelle ipotesi di sequestro disposto in base a prove assolutamente inutilizzabili, perché acquisite per mezzo di una attività illecita e pure nelle ipotesi in cui, come nella specie – proprio per la totale inutilizzabilità delle prove – non è configurabile il fumus di alcun reato e presumibilmente non si potrà mai giungere ad una pronuncia di condanna, il divieto di restituzione potrebbe tuttal più riguardare le sole cose la cui detenzione costituisce reato, ossia i dischetti, CD ROM, o altri supporti magnetici che concretamente contengono immagini o filmanti pedopornografici ma non anche tutto il restante materiale illegittimamente sequestrato allindagato.

Né potrebbe ritenersi che il sequestro possa trovare giustificazione in base alla considerazione che si tratta di corpo del reato. E ciò, a prescindere da ogni altra considerazione, perché, come esattamente rilevato dallordinanza impugnata, non essendo assolutamente utilizzabili i risultati delle indagini illegittimamente svolte, nella specie non è ravvisabile il fumus di alcun reato e quindi nemmeno la presenza di alcun corpo del reato.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

PQM

La Corte suprema di cassazione rigetta il ricorso.