Penale

Tuesday 27 July 2004

Procedura penale. Nullità assolute a rischio, saranno le Sezioni Unite a stabilire se la difesa può tacere su alcune nullità . Cassazione – Sezione sesta penale (up) – ordinanza 21 aprile-13 luglio 2004, n. 30414

Procedura penale. Nullità assolute a rischio, saranno le Sezioni Unite a stabilire se la difesa può tacere su alcune nullità

Cassazione Sezione sesta penale (up) ordinanza 21 aprile-13 luglio 2004, n. 30414

Presidente Trojano Relatore Conti

Pm Mura ricorrente Palumbo

Fatto

Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Napoli confermava la sentenza in data 8 febbraio 2002 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Portici, appellata da Palumbo Michele, condannato, con lattenuante di cui allarticolo 62 n. 6 Cp, alla pena di anni uno e mesi quattro di reclusione, in quanto ritenuto colpevole del reato continuato di cui agli articoli 640, 61 n. 5 e 9 Cp (capo a) e 346, 61 n. 5 e 9 Cp (capo b), commessi in Portici tra il marzo e il maggio 1999, per avere, essendo consigliere del Comune di Portici, mediante artifici e raggiri, consistiti nel presentarsi falsamente a Caccia Salvatore, disoccupato, e a sua madre Conte Carolina, invalida, come assessore del Comune di Portici e nel prospettare una probabile assunzione del Caccia nel progetto lavorativo del predetto comune per un periodo di tre anni, rinnovabile, con retribuzione mensile di lire 1.400.000, nonché nel farsi consegnare il libretto di lavoro del Caccia e nel rassicurare più volte lui e la madre circa la sicura assunzione, si faceva consegnare a più riprese la somma di lire 3.500.000, dopo avere richiesto la somma di lire 10 milioni in cambio del suo interessamento per il buon esito della pratica, con relativo danno delle persone offese; e per avere, nello stesso tempo e con le modalità di cui sopra, millantato credito presso pubblici ufficiali o pubblici impiegati del comune di Portici, facendosi consegnare la predetta somma come prezzo della sua mediazione e con il pretesto di dovere comprare il favore dei medesimi pubblici ufficiali o impiegati.

Ricorre per cassazione limputato, che deduce:

1) Violazione ed erronea applicazione dellarticolo 161 Cpp perché il Palumbo, fin dal 1 interrogatorio di garanzia, aveva eletto domicilio presso lavv. Antonino Pipino in Portici, rimanendo contumace sia in primo sia in secondo grado, mentre gli avvisi successivi a tale interrogatorio gli furono notificati presso il suo domicilio reale in Portici a mani di familiari. Solo lavviso di deposito della sentenza di appello e il relativo estratto contumaciale sono stati regolarmente notificati presso Il domiciliatario.

2) vizio di motivazione in punto di affermazione di responsabilità penale, posto che la stessa sentenza impugnata dà atto che il Caccia aveva la consapevolezza che limputato era consigliere comunale, e non assessore, del Comune di Portici; sicché il presunto raggiro era allevidenza inconsistente.

Poiché la questione relativa alla nullità della notificazione, sollevata per la prima volta in sede di ricorso per cassazione implicava lesame degli atti del fascicolo del Pm, la Corte, con ordinanza presa alludienza del 10 dicembre 2003, ne ha disposto lacquisizione in visione.

Diritto

1. Come risulta dagli atti del fascicolo del Pm acquisiti in visione dalla Corte, il ricorrente aveva, sin dal 6 settembre 1999, dichiarato a verbale, avanti al Commissariato della Polizia di Stato di Portici-Ercolano, di eleggere domicilio presso il difensore di fiducia avv. Antonino Pipino del Foro di Napoli.

La notificazione del decreto che ha disposto il giudizio davanti al Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Portici, è stata invece eseguita in data 16 marzo 2001 presso il suo domicilio reale, a mani della moglie convivente Matese Giovanna, e il Palumbo è rimasto contumace in primo grado. Quanto al decreto di citazione in appello, la notificazione è stata eseguita con deposito nella casa comunale, a norma dellarticolo 157 comma 8 Cpp, con ritiro personale della relativa raccomandata con avviso di ricevimento da parte del Palumbo, in data 11 ottobre 2002.

Il motivo di ricorso ha dunque materiale fondamento solo con riferimento alla notificazione del decreto che ha disposto il giudizio davanti al giudice di primo grado.

infatti, come è noto, secondo la giurisprudenza di legittimità, ove limputato elegga domicilio, la notificazione di un atto eseguita presso altro luogo è nulla, salvo che sia effettuata a mani del destinatario dellatto, come nella specie avvenuto per il decreto di citazione in appello (v. da ultimo Cassazione, Su, up, 9 luglio 2003, Ferrara, e la giurisprudenza ivi richiamata).

Nel caso in cui la notificazione, in tal modo viziata, concerna la citazione dellimputato, il quale non abbia ricevuto latto a mani proprie, sarebbe integrata una nullità assoluta, a norma dellarticolo 179 comma 1 Cpp (ivi), che riecheggia la previsione dellarticolo 185 comma secondo Cpp 1930.

Le nullità concernenti le citazioni possono peraltro essere sanate, stante la speciale previsione dellarticolo 184 comma 1 Cpp, se limputato compaia alla udienza stabilita o dichiari di rinunciare a comparire. Secondo un orientamento di parte della dottrina e della prevalente giurisprudenza, leffetto della sanatoria si produce, in deroga alla generale regola della insanabilità espressa dallarticolo 179 comma 1 Cpp, anche in presenza di una nullità assoluta, fatta eccezione della ipotesi estrema in cui manchi materialmente latto di citazione (v. da ultimo Cassazione, Sezione quinta, up 11 ottobre 1993, Manfredi), in base al principio del raggiungimento dello scopo sostanziale dellatto (v. anche, in costanza del previgente codice, tra le tante, Cassazione, Sezione prima, Cc 26 marzo 1990, Messina; Cassazione, Sezione quinta, up 21 giugno 1974, Biagiotti; Cassazione, Sezione prima, up 10 dicembre 1972, Rotello).

La sanatoria si verifica anche se il comparente eccepisca la irritualità della citazione; salva, in tal caso, la necessità di assicurargli un termine a difesa non inferiore a cinque giorni ovvero, trattandosi di citazione per il dibattimento, pari a quello previsto per la comparizione dallarticolo 429 Cpp (articolo 184 commi 2 e 3 Cpp).

Nella fattispecie in esame la sanatoria non si è verificata, perché limputato non è comparso nel giudizio di primo grado, e si è proceduto in sua contumacia. Pertanto, dato il genere di nullità, rilevabile dufficio in ogni stato e grado del procedimento, essa ben potrebbe essere dedotta per la prima volta in sede di ricorso per cassazione.

2. Ritiene peraltro il Collegio che sia preferibile la tesi interpretativa secondo cui la notificazione dellatto di citazione effettuata a mani di persona convivente nel domicilio reale dellimputato che abbia in precedenza fatto elezione di domicilio non integri una nullità assoluta, a meno che ciò abbia comportato una omessa citazione, che però deve essere specificamente apprezzata.

In base allarticolo 171 comma 1, lettera d), Cpp la notificazione è nulla se sono violate le disposizioni circa la persona a cui deve essere consegnata la copia. Analoga previsione era contenuta nellarticolo 179 Cpp 1930.

È appunto tale vizio quello che, a parere del Collegio, si è prodotto nel caso in esame: la copia dellatto che ha disposto il giudizio in primo grado è stata consegnata alla moglie convivente dellimputato (nel suo domicilio), mentre avrebbe dovuto essere consegnata al legale domiciliatario (nel suo domicilio o comunque a sue mani). Contra, nel senso che la disposizione sopra richiamata riguardi la inosservanza delle norme che, nellambito di ogni singola forma di notificazione, contengono lindicazione dei soggetti ai quali la copia dellatto da notificare può essere consegnata, Cassazione, Sezione prima, up 11 maggio 1998, Bertolani; ma, ammesso che ciò fosse vero, sarebbe allora arduo rinvenire nellambito del catalogo delle nullità di cui allarticolo 171 Cpp qualcosa che si attagli alla fattispecie in questione.

Comunque sia, essendo la notificazione un atto strumentale, in quanto mezzo destinato a portare a conoscenza di un soggetto un atto del procedimento, le varie nullità di cui allarticolo 171 Cpp ‑ di per sé relative, perché non direttamente rapportabili ad alcuna delle situazioni considerate dallarticolo 178 Cpp (contra, nel senso che si tratterebbe di nullità a regime intermedio, Cassazione, Sezione 1, up 8 maggio 2000, Patanè)‑ si riverberano sullatto notificato. Su una linea non dissimile, è stato osservato da parte della dottrina che le nullità delle notificazioni non sono astrattamente classificabili, occorrendo‑, per individuarne le conseguenze in punto di invalidità (assoluta, relativa o a regime intermedio) avere riguardo al tipo di atto che in concreto viene notificato.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza dominante, quando la notificazione di un atto di citazione è effettuata nel domicilio reale dellimputato, non a sue mani, anziché nel domicilio eletto, viene in questione, come detto, larticolo 179 comma 1 Cpp, posto che tale irregolarità determinerebbe una omessa citazione.

In contrario va osservato che la notificazione irregolare, ancorché nulla, non è una notificazione inesistente, e se la formalità ha raggiunto il suo scopo, quello di portare a conoscenza del destinatario un atto di citazione, non si vede perché questa debba considerarsi senzaltro omessa.

Possono verificarsi situazioni nelle quali la notificazione nel domicilio reale, a mani di persona convivente o del portiere, non raggiunga il suo scopo: ad esempio perché il destinatario si trova spesso lontano dal suo domicilio o perché esistono rapporti conflittuali tra lui e chi potrebbe ricevere latto in sua assenza. Ed è proprio per assicurare al destinatario la effettività della conoscenza dellatto notificato che la legge gli assicura la facoltà di eleggere domicilio.

Peraltro, se sussistono cause contingenti, come quelle sopra esemplificate, per le quali la notificazione presso leffettivo domicilio dellimputato non ha raggiunto leffetto voluto (conoscenza dellatto notificato), è in facoltà del destinatario o del suo difensore dedurle; e ciò proprio al fine di rappresentare una omessa citazione, la quale, come già osservato, non consegue necessariamente al fatto che siano state adottate forme di notificazione diverse da quella presso il domiciliatario. Trattandosi di nullità assoluta (articolo 179 comma 1, Cpp) sarà inoltre dovere del giudice rilevare ogni situazione di fatto dalla quale desumere che limputato non abbia avuto effettiva e tempestiva conoscenza della citazione.

In conclusione, a parere del Collegio, la nullità individuata dallarticolo 171 comma 1, lettera d), Cpp ha natura relativa, e comunque il fatto della omessa citazione dellimputato, considerato dallarticolo 179 comma 1 Cpp come nullità assoluta, non conseguendo eo ipso alla irregolarità della notificazione, deve essere autonomamente dedotto o anche rilevato dal giudice.

Nella specie, il ricorrente si è limitato a rimarcare che la notificazione dellatto che ha disposto il giudizio è stata eseguita presso il domicilio reale a mani di un familiare anziché presso il difensore domiciliatario. E il Collegio non rileva fatti dai quali arguire che tale forma di notificazione, seppure irregolare, non abbia conseguito il suo effetto. Anzi, sussiste la ragionevole certezza del contrario: latto è stato ricevuto dalla moglie Matese Giovanna, identificata con le sue complete generalità, che si è dichiarata convivente; lavv. Antonino Pipino, che ha assistito limputato in dibattimento, era a un tempo domiciliatario e difensore di fiducia; pochi giorni dopo la sentenza di primo grado (venti giorni dalla pronuncia e cinque dal deposito) limputato ha mostrato di averne conoscenza, ancor prima della notifica presso il domiciliatario dellestratto contumaciale (fol. 123), reiterando in cancelleria lelezione di domicilio presso lavv. Pipino (fol. 125).

3. A prescindere da quanto fino ad ora osservato, a parere del Collegio resta da risolvere il quesito interpretativo se le nullità assolute che traggono causa da atti contenuti nel fascicolo del Pm, e che quindi non sono rilevabili dal giudice del dibattimento, siano deducibili in ogni stato e grado del procedimento, anche oltre il giudizio di primo grado.

Nella specie, il difensore di fiducia, che ha assistito limputato nel dibattimento di primo grado e ha anche ricevuto lavviso del dibattImento di appello, era stato indicato come domiciliatario dal Palumbo in un atto ricevuto dalla polizia giudiziaria, e contenuto nel fascicolo del Pm.

Il difensore era naturalmente in grado di rappresentare la irregolarità della notificazione di cui si è sopra detto sin dallinizio del dibattimento di primo grado. Tale vizio è stato però dedotto solo in sede di ricorso per cassazione, presentato personalmente dallimputato.

Ritiene il Collegio che i fatti produttivi di tale genere di nullità assolute debbano essere rappresentati al giudice, a pena di decadenza, non oltre il giudizio di primo grado, dalla parte interessata, a qualunque fine, a farli valere.

4. Le nullità assolute sono tradizionalmente associate a due caratterizzazioni congiunte: insanabilità; rilevabilità dufficio in ogni stato e grado del procedimento (articolo 179 Cpp).

Il Codice vigente ha sostanzialmente ricalcato le scelte operate dal legislatore dapprima nel 1955, quando vennero ripristinate nel Codice del 1930 le nullità assolute, e poi nel 1977, quando vennero introdotte le nullità c.d. a regime intermedio (v. articolo 185 del codice previgente).

La norma (articolo 179 Cpp) non prevede che le nullità assolute siano deducibili dalle parti; e ciò verosimilmente per una valutazione di superfluità di una simile specificazione, posto che la rilevabilità dufficio in ogni stato e grado del procedimento implica di per sé che la parte interessata possa in ogni momento fare presente al giudice tali cause di invalidità, conseguendo così leffetto di renderle rilevabili.

Va tuttavia considerato che, come è noto, in attuazione delle direttive 57 e 58 della legge-delega, lattuale sistema processuale è impostato, a differenza del precedente, sulla fondamentale scelta del regime del doppio fascicolo, tesa a impedire una (quanto meno) anticipata conoscenza da parte del giudice del dibattimento del contenuto degli atti formatisi nel corso delle indagini preliminari (v., sulla emblematica importanza di tale opzione legislativa, tra le altre, Corte costituzionale, sentenza 338/99).

Ne deriva che il giudice del dibattimento non è in grado di apprezzare la sussistenza di cause di invalidità degli atti del procedimento che derivano da formalità o avvenimenti prodottisi nel corso delle indagini o della udienza preliminare, fatta eccezione per quelli documentati nel fascicolo per il dibattimento formato a norma dellarticolo 431 Cpp.

Non sembra convincente la osservazione secondo cui il giudice del dibattimento è comunque abilitato a chiedere in visione e ad esaminare gli atti del fascicolo del Pm (Su, sentenza Ferrara, cit., che, in relazione alla fattispecie in quella sede dedotta, si riferisce specificamente agli atti della udienza preliminare); perché in tanto il giudice può avvertire tale esigenza in quanto abbia qualche motivo, necessariamente rappresentato dalle parti, per visionare detti atti, ai fini delle necessarie verifiche sulla regolarità del procedimento. Diversamente, si aprirebbe la strada a una indiscriminata prassi di sistematica acquisizione degli atti di indagine da parte del giudice del dibattimento intesa alla ricerca, al buio, di ipotetiche (e non dedotte) cause di nullità, in contrasto con la scelta fondamentale operata dal legislatore del 1988 di cui si è detto.

Dunque, il giudice del dibattimento non può autonomamente rilevare tali invalidità se non in quanto i fatti da cui esse derivano siano resi conoscibili dalle parti, le quali hanno invece diretto accesso agli atti del fascicolo delle indagini.

Resta peraltro da stabilire se, nonostante che non siano materialmente rilevabili, le nullità assolute di cui si parla possono, in assenza ‑ come sopra notato ‑ di una specificazione normativa, essere dedotte dalle parti in ogni stato e grado del procedimento.

A tale quesito ritiene il Collegio che debba darsi risposta negativa.

Premesso, in linea generale, che parrebbe evidentemente irrazionale, se non altro con riferimento al canone di ragionevole durata del processo, un sistema che da un lato vieta di norma al giudice la conoscenza di atti del procedimento e dallaltro lascia arbitre le parti di rappresentare a loro piacimento e senza limiti temporali fatti idonei a invalidare interi gradi del processo, va osservato, anche in base alla regola per cui tra più interpretazioni possibili il giudice deve privilegiare quella conforme a Costituzione, che: secondo il canone generale espresso dallarticolo 187 comma 2 Cpp sono oggetto di prova i fatti dai quali dipende lapplicazione di norme processuali; come tutte le richieste di prova, anche queste devono essere oggetto di richiesta in limine al dibattimento (articolo 493 Cpp); su tali richieste deve esercitarsi il contraddittorio tra le parti, che hanno accesso ai dati pre-processuali, onde rendere possibile al giudice di provvedere a ragion veduta su di esse (articolo 495 Cpp); in particolare, ove si debba procedere alla dichiarazione di contumacia dellimputato, il quale sulla base degli atti raccolti nel fascicolo per il dibattimento appaia regolarmente citato, il giudice deve previamente sentire le parti (articolo 420quater comma 1 Cpp), le quali sono appunto chiamate a fare presenti (o a contrastare) eventuali cause di invalidità o di inefficacia della relativa citazione, tanto più quando queste non siano apprezzabili sulla base degli atti conoscibili dal giudice.

Il complesso di tali disposizioni conferma dunque il convincimento che si è allinizio enunciato, circa la non deducibilità oltre il dibattimento di primo grado di fatti invalidanti, anche di natura assoluta, che traggono causa da atti contenuti nel fascicolo del Pm non rilevabili direttamente dal giudice.

È il caso di osservare che una simile conclusione non potrebbe essere contrastata sulla base del rilievo della regola generale circa la insanabilità, fino al giudicato, delle nullità assolute (articolo 179 Cpp), non solo perché essa non attinge al valore di principio fondamentale del processo penale (tanto che in base alla direttiva n. 7 della legge-delega, si lascia libero il legislatore delegato di disciplinare i casi in cui le nullità sono insanabili), ma perché, come già sottolineato, vi sono casi, positivamente stabiliti, in cui anche le nullità assolute possono essere sanate (articolo 184 Cpp).

Ciò non significa che in tal modo le nullità di cui si discute verrebbero nella sostanza a essere declassate a relative: infatti sul giudice incombe il dovere di rilevarle anche se non specificamente dedotte, bastando che una delle parti, a qualunque fine processuale, abbia rappresentato al giudice i fatti dai quali esse scaturiscono; rimanendo per di più rilevabili ex officio anche nei successivi gradi di giudizio, pur se la parte non ne abbia fatto oggetto di un motivo di impugnazione.

5. Poiché, su entrambi i punti sopra evidenziati, il Collegio esprime una valutazione contrastante con precedenti giurisprudenziali di legittimità, e considerati i rilevanti riflessi sul sistema delle nullità che la soluzione di tali questioni implica, appare opportuno rimetterne lesame alle Su, a norma dellarticolo 618 Cpp.

PQM

Rimette il ricorso alle Su.