Penale

mercoledì 25 maggio 2005

Onori e oneri per l’ amministratore di società . In caso di bancarotta non può portare a giustificazione l’ inesperienza e l’ incompetenza nel settore Cassazione – Sezione quinta penale(up) – sentenza 4-24 maggio 2005, n. 19509

Onori e oneri per lamministratore di società. In caso di bancarotta non può portare a giustificazione linesperienza e lincompetenza nel settore

Cassazione Sezione quinta penale(up) – sentenza 4-24 maggio 2005, n. 19509

Presidente Foscarini relatore Rotella

Pm Iacoviello – ricorrente Vella

ritenuto

1) – Vella Nazareno è stato condannato dal Gup di Benevento ad anni 1 e mesi 8 di reclusione con generiche prevalenti, per concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale ed impropria in particolare per distribuzione ai soci di utili non conseguiti, a seguito della dichiarazione di insolvenza in data 5 novembre 1996, della Srl Banca di Credito cooperativo di S. Giorgio La Molara, posta in liquidazione coatta amministrativa dal ministero del Tesoro il 9 novembre 1995, nella sua qualità di Vice Presidente del CdA, in concorso altro membro del CdA, Fazzini, e componenti del Collegio sindacale. Secondo la sentenza hanno sistematicamente ratificato loperato del Direttore, venendo meno ad elementari doveri di controllo, così rendendosi esecutori di operazioni altamente pregiudizievoli  per la Banca (così a pg. 8).

La condanna è stata confermata dalla Corte dappello di Napoli, che ha respinto la richiesta assolutoria, argomentata in ragione della sua inesperienza nel settore (era un geometra agrario), e dellestraneità agli episodi di bancarotta, organizzati dal Direttore, prima che lui entrasse nel Cda, e sfuggiti persino agli ispettori della Banca dItalia. La Corte ha respinto anche le richieste subordinate (derubricazione in bancarotta per colpa, ex articolo 224 n.2 legge fallimentare; dichiarazione di prescrizione del reato sub b; assorbimento del reato di bancarotta impropria in quello di bancarotta propria; riduzione dellaumento per continuazione).

Propone ricorso il difensore, denunciando:

1- omessa motivazione in punto di dedotta incompatibilità della continuazione tra i capi A e B, contestati con conseguente eliminazione della pena di mesi 6 in primo grado, laddove la bancarotta impropria (soprattutto dopo la modifica dellarticolo 4 D.Lgs 61/2002, che prevede la necessità di apporto causale del falso in bilancio al dissesto) diviene, in caso di concorso con la b. propria, una forma di manifestazione di questultima;

2- idem, in punto di richiesta riduzione di pena (i mesi 6 suindicati, applicati dopo il bilanciamento per effetto della continuazione);

3 – violazione agli articoli 132 – 133 e 81 Cp sotto lo stesso profilo.

4 – violazione articolo 40 cpv Cp e 2392/2 Cc, erronea applicazione in materia di posizioni di garanzia. La norma civile prevede lomessa vigilanza e controllo, che è omissione propria, e lomesso impedimento del fatto specifico, quale omissione impropria, cui solo si collega larticolo 40 cpv. Questo implica la effettiva conoscenza di atti pregiudizievoli, esclusa la responsabilità da posizione (Cassazione, Sezione quinta, 26 novembre 1999, Dragomir).

5- violazione articolo 40 cpv. ‑ omessa motivazione, perché non si dimostra certa la conoscenza della condotta illecita altrui, e si deve fare riferimento non al parametro di aumento del rischio, ma al giudizio di tipo ipotetico e prognostico che, al di là di ogni ragionevole dubbio, il compimento dellazione omessa avrebbe modificato il corso degli awenimenti in termini di alta probabilità (Su 30328/02), e nella specie non si spiega cosa Vella avrebbe potuto fare, data la gestione personalistica dei Direttore, che in alcune occasioni ha ben occultato al CdA, composto di soggetti privi di idonea preparazione, la anomala prassi gestionale.

6- violazione articoli 42 e 43 Cp – violazione di legge in punto d elementi costitutivi del dolo la sentenza di secondo grado si rapporta allinerzia sistematica dei membri del CdA, ed allaccettazione del rischio, ma senza dimostrare che tuttavia essi si siano rappresentato levento. La semplice consapevolezza che possano derivare eventi distrattivi, non è sufficiente per il dolo eventuale, giacché non lo è già per la colpa con previsione; in sostanza la motivazione è incompatibile con i principi costituzionali di personalità e colpevolezza;

7- vizio di motivazione perché la sentenza, pur rimarcando su questo aspetto al contraddittorietà di quella di primo grado, che ricostruisce il fatto reato, come frutto della gestione personalistica e chiaramente distrattiva del direttore, ritiene laccettazione del rischio, delle pregiudizievoli conseguenze delle sue decisioni accettate passivamente, senza dimostrare il nesso psicologico tra omesso impedimento ed evento di reato. Né sono possibili presunzioni in tal senso.

2)- Il ricorso premette le questioni subordinate. Ma è necessario innanzitutto dar corso allanalisi dei motivi dal 4 al 7, che concernono la responsabilità.

Il 4 e 5 motivo contestano la dimostrazione del nesso causale. Il 6 ed il 7 , viceversa, si appuntano sulla prova dellelemento psicologico, e sono tutti infondati.

Innanzitutto è inconferente il riferimento al principio di alta probabilità, di cui a Su  30328/02 (motivo 5). Esso concerne la riconducibilità, sul piano eziologico naturalistico, di un evento verificatosi in seguito alla condotta libera, dellautore proprio del reato previsto dalla norma incriminatrice. Dunque non ha nulla a che fare con il caso in cui la legge extrapenale obbliga un soggetto, diverso dallautore della condotta tipica, ad un comportamento ostativo dellevento, alla cui sua assenza larticolo 40 cpv. Cp fa corrispondere una regola di mera equiva1enza causale dellevento verificato, in materia di bancarotta fraudolenta, come in qualsiasi altro caso.

Inoltre, ferma la regola di equivalenza causale, la distinzione ai sensi dellarticolo 2392 Cc (5), tra omessa vigilanza (che il ricorso qualifica omissione propria) e omesso impedimento dellevento (che qualifica impropria) risulta puramente accademica. Sul piano del diritto positivo, se levento è in nesso con la condotta dellautore materiale del fatto, che lamministratore avrebbe dovuto impedire, poiché la vigilanza gli avrebbe consentito di avvertirne il pericolo, largomento che non ha tenuto un comportamento specifico impeditivo per omessa vigilanza, per definizione non serve ad escludere la sua cd. responsabilità obiettiva (rapporto causale). Pertanto, il tema della prova liberatoria si sposta in tal modo esclusivamente sul piano della responsabilità soggettiva.

E poiché poi la prova del dolo si desume dalle emergenze, a fronte dei fatti di mala gestione di soggetto sottoposto a controllo, secondo giurisprudenza univoca consolidata, è limputato controllore, ai sensi dellarticolo 223 legge fallimentare a dover fornire elementi atti a superare la presunzione di responsabilità a suo carico. Esattamente, quale che sia la valenza attribuita nel linguaggio metagiuridico al senso della frase, si parte dal principio che non poteva non sapere, per la semplice ragione che il rappresentante dellimpresa deve informarsi di quanto potrebbe essere chiamato, in ragione dei mandato affidatogli, a fornire risposta. Tale presunzione, in presenza di precisi obblighi di legge extrapenale, non contrasta minimamente il principio di responsabilità personale e dellonere di prova, dallepoca dellantico diritto romano, che agli onori in questo come altre materie, ha sempre connesso oneri.

Diversamente il compito di un membro del Cda di una società viene ridotto ad un involucro vuoto, senza alcuna garanzia per i terzi, soci o creditori che siano.

Il corollario del motivo 6, posto quale argomento a contrario, è manifestamente infondato. Lincompetenza non giustifica chiunque abbia assunto lincarico di amministratore, dal momento che per definizione non può farlo ignorando il tenore dellarticolo 2392 Cc, che pacificamente, secondo lo stesso 4 motivo di ricorso, integra la norma penale. Pertanto, se i fatti del direttore, cioè di un organo esecutivo rispetto allamministratore, sono stati compiuti sistematicamente, non ha dignità di principio lasserto che questultimo non ne abbia tratto avvertimento, per sua apodittica incompetenza, al fine di escludere che si sia assunto il rischio degli eventi incriminati.

Il tema è stato in specie affrontato nel caso della cd. testa di paglia, ovvero dellamministratore formale di diritto, affiancato da amministratore di fatto, che si è reso autore delle condotte tipiche. E, proprio la sentenza Dragomir, citata nel primo motivo del ricorso, precisa che è sufficiente la generica consapevolezza da parte dellamministratore di diritto che quello di fatto (altro soggetto proprio del reato di cui allarticolo 216 legge fallimentare) distrae, occulta, dissimula etc., senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi nei quali lazione si  estrinseca

Passando alla censura di motivazione vera e propria (dì cui ogni altro argomento appare meramente preparatorio, ed insomma per sé non decisivo alla luce di quanto osservato), largomentazione poggia sulla inesperienza riconosciuta in sentenza di Vella, sostenendo la contraddittorietà della motivazione.

Ma al quesito la sentenza risponde in maniera compiuta e logica, sottolineando i vantaggi ingiustificati trattine proprio dai soci, e particolarmente dal ricorrente, quali segnali in equivoci ed incontroversi  (vedi i primi tre motivi). Nullaltro doveva dire. E nullaltro si  può e deve aggiungere in questa sede di legittimità. Linduzione è compiuta ed incensurabile.

I motivi subordinati sono del pari infondati in linea di principio. Non si è in presenza di assorbimento tra bancarotta di cui allarticolo 216 legge fallimentare e in genere le ipotesi di bancarotta impropria, bensì di concorso di reati (Cassazione, Sezione quinta, 3506/95, Barduco ed a., Ced rv 201507).  Inoltre la fattispecie in discorso (distribuzione di utili non conseguiti ai soci) ha una distinta previsione, e appare anche inapplicabile la fictio iuris dellarticolo 219/2 legge fallimentare in sostituzione del cumulo giuridico di pene.

Per il resto gli argomento sono non consentiti, implicando rivalutazione di merito.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.