Civile

giovedì 25 marzo 2004

Niente vessatorietà per la clausola compromissoria unilateralmente predisposta. Cassazione Sezione prima civile sentenza 25 novembre 2003-19 marzo 2004, n. 5549

Niente vessatorietà per la clausola compromissoria unilateralmente predisposta

Cassazione – Sezione prima civile – sentenza 25 novembre 2003-19 marzo 2004, n. 5549

Presidente Saggio – Relatore Genovese

Pm Martone – difforme – ricorrente Comune di Villasanta

controricorrente Fallimento Imp. Costruenda Srl

Svolgimento del processo

1. Il Comune di Villasanta aggiudicava i lavori di costruzione di un centro polifunzionale, a seguito di pubblica gara, alla Costruenda srl, stabilendo che la “durata del contratto” fosse di 365 giorni. Dopo vari solleciti e ordini di servizio da parte del Comune le parti si incontravano e si accordavano su altre modalità esecutive, prevedendo anche che la Costruenda avrebbe presentato un programma di esecuzione delle opere. Giudicando non rispettato tale programma, l’Amministrazione prima diffidava la società appaltatrice dei lavori e poi, con telegramma, comunicava l’avvenuta risoluzione del contratto.

Le parti, tuttavia, tenevano ancora un incontro, all’esito del quale convenivano un nuovo programma dei lavori e una nuova ipotesi di risoluzione consensuale del contratto.

A seguito di ulteriori vicende legate all’andamento dei lavori, l’Amministrazione con delibera del 3 dicembre 1998 «prendeva atto dell’automatica risoluzione del rapporto» e si riservava di adire l’autorità competente per l’accertamento del danno scaturente dalla risoluzione del contratto.

La Costruenda, in data 5 febbraio 1999, avviava ‑ ai sensi dell’articolo 57 del Capitolato Speciale di appalto ‑la procedura arbitrale, che si concludeva con lodo del 30 dicembre 2000.

2. Il Comune di Villasanta impugnava il lodo innanzi alla Corte d’appello di Milano che, con sentenza depositata il 19 luglio 2002, respingeva l’impugnazione e condannava l’attore alla rifusione delle spese sostenute dalla controparte.

3. Contro tale decisione, l’Amministrazione ha proposto ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi, illustrati anche con memoria. La Costruenda resiste con controricorso.

Motivi della decisione

3.1. Con il primo motivo di ricorso (con il quale denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria

motivazione circa un punto decisivo della controversia e la violazione dell’articolo 1341 Cc) il Comune di Villasanta deduce che la clausola compromissoria, contenuta nell’articolo 57 del Capitolato speciale d’appalto, predisposta unilateralmente dall’Amministrazione ed applicabile in virtù del richiamo operato dall’articolo 1 del Contratto di appalto, doveva essere oggetto di approvazione specifica, ai sensi dell’articolo 1341 Cc. La Corte di appello non avrebbe considerato che il capitolato d’appalto sarebbe stato predisposto unilateralmente dall’appaltatore. Al contrario, tale dato di fatto sarebbe pacifico e comporterebbe il vizio ‑ rilevabile d’ufficio da parte del giudice ‑ della clausola, non specificamente approvata. Né sarebbe corretta la motivazione apprestata sul punto dalla Corte milanese, atteso che essa avrebbe confuso tra il contratto per relationem perfectam con quello per relationem imperfectam: nella specie il rinvio del contratto d’appalto riguarderebbe il capitolato speciale, unilateralmente predisposto dall’Amministrazione, non il capitolato generale di cui al Dpr 1063/62, ossia ad una norma regolamentare ed esterna rispetto al contratto stipulato fra le parti. Inoltre, il bando di gara, avente natura di offerta al pubblico, tale che i concorrenti non possono che aderire alle sue condizioni, non potrebbe essere il frutto di una paritaria cooperazione delle parti.

3.2. Con il secondo motivo di ricorso (con il quale denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in riferimento alla negata facoltà di adire direttamente l’Ago, e la violazione degli articoli 24, primo comma, e 102, primo comma, della Costituzione) Il Comune sostiene che la nullità del lodo deriverebbe anche dal carattere obbligatorio dell’arbitrato svoltosi tra le parti contraenti, senza che arbitri e giudici abbiano tenuto conto della sentenza della Corte costituzionale 152/96 e della sua recezione, già avvenuta, nella giurisprudenza di questa Corte.

3.3. Con il terzo motivo di ricorso (con il quale denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in merito all’applicabilità della clausola arbitrale alla fattispecie in esame, e la violazione degli articoli 1321 e 1362 Cc) il Comune ricorrente lamenta che la nullità del lodo, per inefficacia della clausola arbitrale, conseguirebbe dalla sua esatta interpretazione, viceversa fraintesa dalla Corte d’appello. La clausola, infatti, avrebbe potuto derogare alla giurisdizione ordinaria nelle sole ipotesi di controversie relative alla iscrizione di riserve, di cui all’articolo 31bis legge 216/95, non anche in ogni altra e diversa ipotesi, come quella relativa al giudizio di risoluzione contrattuale.

3.4. Con il quarto motivo di ricorso (con il quale denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in merito alla valutazione e falsa applicazione dell’articolo 340 della legge 2248/1865 e degli articoli 1372, 1453 e 1456 Cc, e la violazione dell’articolo 829 Cpc) l’Amministrazione, in merito al fatto che il Collegio arbitrale avrebbe ritenuto non sussistente l’ipotesi di grave negligenza prevista dall’articolo 340 della legge 2248/1865 e negato l’intervenuta risoluzione del contratto, deduce che ‑ violando gli articoli 1372, 1453 e 1456 Cc – la Corte avrebbe ‑ ingiustamente ‑ dichiarato come inammissibile l’impugnativa del lodo, ritenendole critiche riguardanti il merito della controversia, come tali escluse dall’ambito di quelle ammissibili ex articolo 829, secondo comma, Cpc. Essa avrebbe, invece, dovuto verificare se la norma indicata sia stata o meno fraintesa.

3.5. Con il quinto (sebbene anch’esso denominato quarto) motivo di ricorso (con il quale denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 53, 54 e 64 del Rd 350/1895) Il Comune di Villasanta deduce che, in relazione alla denuncia di maggiori oneri e spese allegati dall’impresa appaltatrice, in occasione della redazione dello stato finale dei lavori, la Corte d’appello avrebbe ritenuto valida l’affermazione arbitrale secondo la quale «tali maggiori spese ed oneri non avrebbero potuto essere regolarmente (recte: tempestivamente) iscritti, in quanto scaturenti dalle detrazioni operate dall’Amministrazione (solo) nello stato finale dei lavori».

4. Il ricorso è infondato e deve essere, complessivamente, rigettato.

4.1. Il primo motivo di ricorso, con il quale l’Amministrazione ‑ che pure afferma di aver disposto “unilateralmente” la gran parte della disciplina dell’appalto, mercé l’approvazione di un capitolato speciale per l’opera pubblica da realizzare, come condizione per la stipula del contratto a evidenza pubblica con l’impresa selezionata per l’esecuzione dei lavori ‑ chiede d’invalidare il patto compromissorio – da essa stessa imposto all’altro contraente ‑ in quanto adottato in violazione della disciplina di ordine pubblico, è certamente ammissibile, perché l’eccezione attiene, pacificamente, a materia sottratta alla disponibilità della parti.

Nel merito, però, esso non è fondato, in quanto la tesi assume a suo presupposto implicito, nel caso de quo (cioè in quello di un appalto pubblico in cui una parte del contratto, concluso tra l’Amministrazione e l’appaltatore, sia stata unilateralmente predisposta dalla committente Pa, attraverso la redazione di un Capitolato speciale di appalto, valevole per la realizzazione di quella sola opera pubblica) , la ricorrenza di un vero e proprio contratto per adesione (articolo 1341 Cc).

Il problema non è nuovo e questa Corte ha già avuto modo di risolverlo, nel passato, affermando (sentenze 6332/87, 6887/86, 4495/76, 3588/71) che non ricorre l’ipotesi del contratto per adesione, soggetto alla specifica approvazione per iscritto, delle clausole onerose previste dall’articolo 1341, comma secondo, Cc, nel caso di contratto di appalto stipulato in forma pubblica amministrativa, a seguito di licitazione privata, svoltasi con la partecipazione dello aggiudicatario, ove questi abbia avuto la possibilità di esaminare e conoscere tutte le clausole e condizioni dell’appalto.

Conclusione che perfettamente si allinea ad altro precedente, antecedente logico giuridico di quello su riportato, secondo il quale, in materia di condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti (e di pattuizioni concluse mediante moduli o formulari), la necessità di specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose, ai sensi dell’articolo 1341, secondo comma, Cc, sussiste anche riguardo ai contratti stipulati dalla Pa, ma solo quando questa utilizzi la propria autonomia negoziale ed il rapporto giuridico venga instaurato non in base ad un provvedimento amministrativo, bensì per una manifestazione di volontà dei contraenti (Cassazione 2724/87; in tal senso superando l’originario e assai più restrittivo pensiero in base al quale la norma relativa alla specifica approvazione per iscritto delle clausole cosiddette vessatorie non era stato reputato applicabile ai contratti stipulati dalla Pa, tout court, «essendo l’operato di questa ispirato a finalità di interesse generale ed avendo connaturato carattere di imparzialità e di giustizia»: cfr. Cassazione 2801/73, 3071/73, 99/1976, 4637/78).

Questo indirizzo è stato, in una fattispecie simile a quella qui esaminata, riguardante una clausola arbitrale stabilita nel contratto di appalto di opere pubbliche stipulato con un Comune, ancor di recente affermato con la sentenza 15783/03, che «il richiamo della disciplina fissata in un distinto documento (nella specie: un capitolato speciale, predisposto in funzione regolamentare di un singolo rapporto) che sia effettuato dalle parti contraenti, sulla premessa della piena conoscenza di tale documento ed al fine dell’integrazione del rapporto negoziale nella parte in cui difetti di una diversa regolamentazione, assegna alle previsioni di quella disciplina, per il tramite di relatio perfecta, il valore di clausole concordate e quindi le sottrae all’esigenza dell’approvazione specifica per iscritto di cui all’articolo 1341 Cc. Infatti, una volta richiamata la previsione contenuta in quel documento predisposto dalla Pa, che intende contrattare con il privato sulla base di quel nucleo minimo di regole, secondo il modulo delle procedure ad evidenza pubblica, il privato che risulti vincitore della procedura concorsuale di scelta del contraente non può più dolersi dei contenuti preformati di quel contratto, dopo che questo sia stato stipulato, né affermare che si tratti di una forma di arbitrato obbligatorio. (Fattispecie: la Sc ha ritenuto la validità della clausola compromissoria, ancorché non approvata specificatamente per iscritto, contenuta nell’articolo di un capitolato speciale, richiamato dalle parti nel contratto di appalto, concernente la devoluzione obbligatoria al giudizio arbitrale, dovendosi conferire alla clausola de qua valore di norma patrizia liberamente convenuta)».

Tale indirizzo trova relatio perfecta, del documento ovvero nella integrativo (il appunto) il quale è stato sottoposto, giustificazione nella conoscenza bilaterale capitolato speciale, attraverso lo strumento della pubblicità finalizzata all’espletamento della gara per l’individuazione del privato contraente, all’attenzione di tutti i partecipanti alla competizione finalizzata all’aggiudicazione dei lavori pubblici. In tal modo, il piano contrattuale è risultato frutto di una intersezione condivisa (quanto alla rappresentazione ed alla volizione) tra altri due piani, propedeutici rispetto a quello finale: quello regolamentare, predisposto dall’Amministrazione in vista della migliore realizzazione dei pubblici interessi e richiamato per relationem, e quello contrattuale vero e proprio (il contratto di appalto rogato fra le parti) , frutto di pattuizioni ulteriori, oltre quelle richiamate dallo speciale disciplinare (così realizzandosi un vero e proprio negozio per relationem).

Perciò la clausola compromissoria, contenuta in un simile capitolato (cd. speciale, predisposto dal Comune per la costruzione di un’opera pubblica), sebbene predisposto da uno dei contraenti nei confronti di persona indeterminata (scelta del contraente con procedura a evidenza pubblica), non deve essere approvata specificamente per iscritto a norma dell’articolo 1341, comma 2, Cc, perché non è diretto a disciplinare una serie indefinita di rapporti ma solo quello da istituirsi col vincitore della gara (sentenza 15783/03, già citata).

Va dunque riaffermato quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale va esclusa la necessità di una specifica approvazione della clausola arbitrale, specialmente se il Capitolato che la reca all’interno della disciplina del rapporto contrattuale sia stato appositamente predisposto per quello specifico affare.

Così, la sentenza 3588/71, ha potuto affermare che non deve essere approvata specificamente per

iscritto a norma dell’articolo 1341, comma secondo, Cc, la clausola compromissoria contenuta in un

capitolato che sebbene predisposto dall’uno dei contraenti in vista di una licitazione privata, e

quindi nei confronti di persona indeterminata, non è diretto a disciplinare una serie indefinita di

rapporti, ma solo quello da istituirsi col vincitore della gara e si veda anche, più di recente,

Cassazione Su, 5292/97).

4.2. Ciò posto e chiarito, si comprende perché un tale patto compromissorio non istituisca alcun arbitrato obbligatorio, essendone fonte la volontà delle parti, quale si è determinata attraverso i passaggi del procedimento amministrativo e della negoziazione adesiva ai risultati regolamentati da parte dell’Amministrazione. Con il che ‑ e senza impegnarsi in alcuna interpretazione secundum constitutionem, preliminarmente doverosa per l’interprete, in casi similari in cui sia denunciata la natura obbligatoria dell’arbitrato ‑ va rigettato anche il secondo dei motivi addotti con il ricorso.

4.3. Il terzo motivo è, invece, inammissibile perché con esso si richiede una diversa interpretazione della clausola arbitrale, la qualcosa è stretta competenza del giudice del merito della controversia, com’è stato stabilito da costante giurisprudenza in materia di interpretazione delle clausole negoziali.

Qui basti indicare da ultimo Cassazione 732/03, la quale ripete il principio consolidato secondo il quale l’accertamento della volontà degli stipulanti in relazione al contenuto del negozio si traduce in un’indagine di fatto affidata in via esclusiva al giudice di merito. Ne consegue che detto accertamento è censurabile in sede di legittimità solo nel caso in cui la motivazione sia così inadeguata da non consentire la ricostruzione dell’iter logico seguito da quel giudice per giungere ad attribuire all’atto negoziale un determinato contenuto, oppure nel caso di violazione delle norme ermeneutiche.

Eventualità che non trovano riscontro, nella specie, atteso che il patto compromissorio consentiva, sul piano letterale e logico, sia l’interpretazione sostenuta dal ricorrente che quella estratta ‑ con motivazione congrua ed immune da vizi logici ‑ dal giudice di merito, nella sentenza oggi impugnata (specie in ragione dell’indicazione, contenuta nella clausola arbitrale, dell’articolo 32 ‑ e non solo 31bis, come sostiene il ricorrente ‑ della legge 216/95 (recte: legge 109/94, cd. legge Merloni).

4.4. Con il quarto motivo si censura la sentenza della Corte d’appello perché questa avrebbe, ingiustamente, dichiarato inammissibile un motivo di impugnazione del lodo che si assume correttamente proposto e con il quale il Comune richiedeva al giudice di riconsiderare, ai fini della domanda di risoluzione contrattuale avanzata dall’ente locale, l’applicazione concreta dell’ipotesi della grave negligenza prevista dall’articolo 340 della legge 2248/1865 e misconosciuta dal collegio arbitrale.

Motivo infondato, perché la censura al lodo ‑ come giustamente rilevato dalla Corte territoriale – impingeva nel merito delle valutazioni arbitrali e non involgeva questioni di nullità, come impone l’articolo 829 Cpc.

È stato detto, condivisibilmente, che la valutazione dei fatti (e delle prove), istituzionalmente rimessa al giudice di merito (o agli arbitri, nell’arbitrato rituale retto da regole processuali comuni), non è censurabile in sede di controllo di legittimità (qual è quello esercitato, nella fase rescindente, dal giudice dell’impugnazione per nullità di un lodo arbitrale ex articolo 829 Cpc), salvo che tale valutazione non sia logicamente e congruamente motivata (Cassazione 12652/97).

4.5. Dello stesso vizio, soffre il quinto ed ultimo motivo di ricorso, atteso che con esso il ricorrente richiede – a questa Corte – un riesame delle valutazioni di merito, riguardanti – stavolta – la tempestività delle riserve avanzate dalla ditta appaltatrice, non una violazione di legge idonea a consentire quel controllo di legittimità che ispira tutto il sistema delle impugnazioni di un lodo arbitrale rituale, ai sensi dell’articolo 829 del codice di rito, davanti alla Corte d’appello, prima e, in Cassazione, ai sensi dell’articolo 360, stesso codice, poi.

5. La reiezione del ricorso comporta la condanna del ricorrente anche alle spese di questa fase, che si liquidano come da dispositivo.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in euro 2.650,00, di cui 2.500,00 euro per onorari e 150 euro per spese, oltre quelle generali e accessorie, come per legge.