Enti pubblici

mercoledì 29 giugno 2005

Niente gare pubbliche se la PA deve acquistare beni che garantiscano la sicurezza dello Stato (nella fattispecie, elicotteri) Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, sentenza n. 3068/2005

>Niente gare pubbliche se la
PA deve acquistare beni che
garantiscano la sicurezza dello Stato (nella fattispecie, elicotteri)

Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, sentenza n. 3068/2005

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

A) sul ricorso in appello n.516/2005 proposto da

MINISTERO
DELL’INTENO, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, MINISTERO DELLE POLITICHE
AGRICOLE, MINISTERO DELLA DIFESA, PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

rappresentati e difesi da: AVVOCATURA GEN. STATO

con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI
12

contro

MD HELICOPTERS INC.

rappresentata e difesa da: Avv. LUIGI MANZI e
dall’AVV. LUCA MAZZEO

con domicilio eletto in Roma VIA
FEDERICO CONFALONIERI 5

presso MANZI LUIGI

e nei confronti di

AGUSTA S.P.A.

rappresentata e difesa da: Avv. ALDO PEZZANA e AVV. VITTORIO ANGIOLINI

con domicilio eletto in Roma LARGO DEL
TEATRO VALLE 6

presso ALDO PEZZANA

EUROCOPTER S.A.S

non costituitasi;

AGUSTA S.P.A.

rappresentata e difesa da: Avv. ALDO PEZZANA e AVV. VITTORIO ANGIOLINI

con domicilio eletto in Roma LARGO DEL
TEATRO VALLE 6

presso ALDO PEZZANA

contro

MD HELICOPTERS INC.

rappresentata e difesa da: Avv. LUIGI MANZI e
dall’AVV. LUCA MAZZEO

con domicilio eletto in Roma VIA
FEDERICO CONFALONIERI 5

presso MANZI LUIGI

e nei confronti di

MINISTERO DELL’INTERNO e MINISTERO
DELLA DIFESA

rappresentati e difesi da: AVVOCATURA GEN. STATO

con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI
12

MINISTERO
DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E PRESIDENZA
DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

non costituiti

per l’annullamento, della sentenza del
TAR LAZIO – ROMA Sez. I ter
n. 13609/2004, resa tra le parti, concernente FORNITURA ELICOTTERI DI TIPOLOGIA
LEGGERA.

Visti gli atti di appello
con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in
giudizio ed i relativi appelli incidentali della MD Helicopters
in entrambi i ricorsi;

Visti gli atti di costituzione in
giudizio della Agusta S.p.A.
nel ricorso n.516/05 e dei Ministeri dell’interno e
della difesa nel ricorso n.636/05;

Viste le memorie difensive depositate
dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 19
aprile 2005 il Consigliere Antonino Anastasi ed uditi
per le parti l’Avvocato dello Stato Fiengo, l’Avv.
Luigi Manzi, l’Avv. Aldo Pezzana e l’Avv. Vittorio Angiolini.

Ritenuto in fatto e considerato in
diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata
il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso n.12009/03
(e dei relativi motivi aggiunti) proposto dalla MD Helicopters
Inc., annullava il decreto in data 11 luglio 2003 con
cui il Ministro dell’interno aveva disposto la secretazione
della fornitura di elicotteri della tipologia leggera per le esigenze delle
Forze di Polizia e dei Vigili del Fuoco ed i successivi atti con i quali alcune
amministrazioni centrali avevano acquistato (a trattativa privata c.d. pura)
diversi velivoli dalla Agusta S.p.A. (in particolare
quelli con cui erano stati comprati: un elicottero da parte del Dipartimento
della Pubblica Sicurezza, diciassette da parte del Comando Generale dell’Arma
dei Carabinieri, sette da parte del Comando Generale della Guardia di Finanza e
tre da parte del Corpo Forestale dello Stato) e dichiarava inammissibili i
ricorsi (nn.8452, 8453, 8454 e 8455/04) con i quali
erano stati autonomamente impugnati i decreti di approvazione di tali contratti.

Avverso siffatta
decisione
proponevano rituale appello, con due distinti ricorsi, i Ministeri
dell’interno, dell’economia e delle finanze, delle politiche agricole e della
difesa e la Agusta,
riproponendo, seppur con accenti e prospettazione diverse, le eccezioni
pregiudiziali di inammissibilità del ricorso in primo grado, già disattese dal T.A.R., censurando nel merito la correttezza del giudizio
di illegittimità del decreto di secretazione e dei
conseguenti affidamenti diretti delle forniture in contestazione e concludendo
per l’annullamento della sentenza impugnata.

Si costituiva, nel ricorso n.516/05, la Agusta,
aderendo alle difese delle amministrazioni appellanti e formulando le medesime
conclusioni, così come, nel ricorso n.636/05 i
Ministeri dell’interno e della difesa aderivano alle richieste ivi spiegate
dalla appellante Agusta.

Resisteva, in entrambi i ricorsi, la MD Helicopters,
contestando la fondatezza delle censure, pregiudiziali e di merito, dedotte a
fondamento degli appelli avversari, riproponendo le
censure assorbite con la decisione appellata, impugnando in via incidentale, ma
condizionata, i capi con cui erano stati dichiarati inammissibili i ricorsi
proposti in via autonoma contro i decreti approvativi dei contratti di fornitura
ed era stata disattesa la domanda risarcitoria ed invocando la reiezione dei
ricorsi e la riforma della decisione appellata, limitatamente alle parti
gravate con l’appello incidentale condizionato.

Le parti illustravano ulteriormente
le loro tesi mediante il deposito di memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 19 aprile
2005 i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.- L’identità della sentenza
impugnata con i due appelli indicati in epigrafe impone la riunione e la
trattazione congiunta dei relativi ricorsi.

2.- Come già rilevato in fatto, i
giudici di prima istanza, giudicando ritualmente introdotti il ricorso n.12009/03 ed i pertinenti motivi aggiunti proposti dalla MD
Helicopters (sotto i diversi profili contestati, ivi
compreso quello relativo alla sussistenza della giurisdizione amministrativa) e
ritenendo fondato ed assorbente il secondo motivo di gravame, hanno annullato
il decreto di secretazione delle forniture di
elicotteri per le esigenze delle Forze di Polizia e dei Vigili del Fuoco ed i
successivi atti d’acquisito, ritenendo il primo viziato dalla sproporzionata ed
ingiustificata estensione della sottrazione alla concorrenza delle procedure di
acquisto di tutti gli elicotteri, e non solo delle parti strettamente necessarie
ad assicurare la loro interoperabilità con quelli
militari, ed i secondi affetti, oltre chè da
invalidità derivata, dal difetto delle condizioni che autorizzano la trattativa
privata, ed ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti in via autonoma avverso
gli atti di acquisito (in quanto già ritualmente gravati con lo strumento dei
motivi aggiunti).

2.1- Gli appellanti ripropongono, in via
pregiudiziale, le eccezioni di inammissibilità (sotto diversi profili) del
ricorso in primo grado e dei relativi motivi aggiunti, già disattese dal T.A.R., contestano, nel merito, la correttezza del
convincimento, assunto a fondamento della decisione gravata, della
sproporzione, rispetto alle effettive necessità di tutela della sicurezza
nazionale, della controversa misura della secretazione
delle forniture di elicotteri destinate a soddisfare le esigenze delle Forze di
Polizia, criticano, altresì, il giudizio di illegittimità dell’affidamento di
queste ultime alla Agusta a trattativa privata c.d.
pura e concludono per la riforma della decisione gravata e per la declaratoria
della inammissibilità o per il rigetto del ricorso di primo grado.

2.2- L’appellata MD Helicopters
difende, di contro, la correttezza del gravato giudizio di illegittimità, tanto
del decreto di secretazione quanto dei successivi
contratti di fornitura, ripropone, in via condizionata, i motivi assorbiti in
primo grado ed appella, in via incidentale, il capo reiettivo
della domanda risarcitoria e quello dichiarativo della inammissibilità degli
autonomi gravami proposti contro i decreti approvativi degli affidamenti
diretti della fornitura alla Agusta, concludendo
conformemente.

3.- Il rispetto dell’ordine logico
nella trattazione delle questioni imporrebbe la preliminare disamina delle
eccezioni di rito dedotte dalle parti appellanti ed attinenti, sostanzialmente,
alla rituale introduzione del giudizio di primo grado e dei motivi aggiunti,
sotto i diversi profili del difetto delle condizioni che legittimano
l’attivazione di quest’ultimo strumento, della
carenza, in capo alla MD Helicopters, dell’interesse
e della legittimazione a ricorrere e della mancanza di giurisdizione
amministrativa limitatamente all’impugnativa dei contratti.

Il Collegio, pur consapevole della
natura logicamente antecedente, nella disamina degli appelli, delle questioni dianzi riassunte, reputa, tuttavia, di prescindere dal loro
scrutinio e di definire la controversia nel merito, anche tenuto conto della
rilevanza degli interessi (pubblici e privati) sottesi al dibattito relativo
alla correttezza dei contestati affidamenti diretti e delle sue evidenti
implicazioni in ordine alla tutela della concorrenza, affrontando e risolvendo
la questione centrale afferente la legittimità della secretazione
della fornitura della quale la validità degli acquisti controversi costituisce
corollario.

Anche ammettendo, infatti, la
ritualità (peraltro dubbia) dell’introduzione del giudizio in primo grado
(sotto i diversi profili contestati dagli odierni appellanti), si perviene, comunque, alla reiezione, per come appresso argomentata,
dell’azione proposta in primo grado ed intesa ad ottenere l’annullamento degli
affidamenti diretti ad Agusta delle forniture in
questione.

Tenuto, pertanto, conto dell’economia
del percorso argomentativo sotteso alla presente decisione nonché
degli interessi relativi alle posizioni processuali contrapposte, il Collegio
ritiene che l’infondatezza del ricorso originario lo esima dalla delibazione
delle eccezioni preliminari, senza che siffatta omissione pregiudichi alcuna
delle parti in causa.

4.- Nel merito, occorre principiare
dall’esame delle critiche rivolte da entrambe le parti appellanti al capo della
decisione con cui è stato giudicato illegittimo il decreto del Ministro
dell’interno in data 11 luglio 2003, siccome ingiustificatamente esteso agli
acquisiti degli interi elicotteri da parte delle Forze di Polizia, anziché
circoscritto alle sole parti delle macchine che, in quanto direttamente
funzionali ad assicurarne l’interoperabilità con i
velivoli propriamente militari, necessitavano effettivamente della copertura
garantita dalla secretazione.

4.1- Sostengono, di contro, le appellanti
che, per un verso, il percorso argomentativo seguito dai primi giudici risulta
fondato sull’erroneo presupposto della natura e della destinazione
"civili" degli apparecchi, che, per un altro, il decreto del Ministro
dell’interno non imponeva il ricorso alla trattativa privata e che, per un
altro ancora, le esigenze di sicurezza fondanti la misura in esame potevano
essere pienamente soddisfatte solo con l’estensione della sua efficacia a tutte
la macchina, e non anche (come erroneamente ritenuto dai primi
giudici) con la sua limitazione ad alcune parti della struttura del mezzo.

4.2- Tale ultimo argomento si rivela, tra
gli altri, quello decisivo, al fine di dimostrare la correttezza del decreto di
secretazione.

Premesso, infatti, che la ricorrenza
del presupposto di quest’ultima misura, e cioè l’esigenza di tutelare la sicurezza dello Stato per
mezzo della sottrazione dell’acquisto di strumenti impiegati nella sua difesa
interna al regime della concorrenza nella scelta del fornitore non risulta
negata dal T.A.R. (né, a quanto consta, contestata dall’originaria ricorrente),
occorre verificare se l’estensione di tale misura alla fornitura dei velivoli
(nel loro complesso) fosse conforme alla previsione di cui all’art.4, comma 1, lett.c) decreto
legislativo 24 luglio 1992, n.358 (alla stregua del
quale dev’essere scrutinata la legittimità della secretazione).

4.3- Risulta necessaria, al riguardo, una
sintetica ricostruzione della funzione e della finalità dell’istituto della secretazione, che nella presente controversia così come
delimitata dalle censure proposte assume una decisiva rilevanza, non sul piano
ontologico come in altre occasioni, ma su quello squisitamente giuridico.

Con l’art.296
del Trattato, l’ordinamento fondamentale della Comunità Europea ha introdotto
un significativo spazio di deroga della disciplina
vigente (peraltro successivamente ribadito dall’art.10
della direttiva n.18/04), per mezzo dell’assegnazione
agli Stati membri della potestà di sottrarre alcuni atti e provvedimenti al
regime di pubblicità, quando la relativa esigenza di riservatezza risulti
giustificata dalla necessità, non altrimenti realizzabile, di tutelare
adeguatamente la sicurezza dello stato (lett. a dell’art.296).

Tale ultima disposizione deve, in
particolare, intendersi come giustificata dall’esigenza di assicurare agli
Stati membri il libero e sovrano esercizio del loro potere di governo in ordine alla difesa della loro integrità territoriale,
come fondata sull’indefettibile necessità di garantire agli stessi l’autonoma
disciplina delle misure di polizia intese a proteggere la comunità amministrata
e, in definitiva, come preordinata a tutelare la pienezza della sovranità
nazionale in un ambito (la difesa della sicurezza interna) estraneo al novero
di quelli ceduti alla comunità sovranazionale e che
esula, come tale, dalle competenze comunitarie.

In coerenza con il principio appena
illustrato, l’art. 4, comma 1,lett.c),
d.lgs. n.358/92
contempla, tra le diverse ipotesi di esclusione della normativa sulla pubblica
selezione dei fornitori di amministrazioni pubbliche, quella della secretazione della fornitura per esigenze di sicurezza
dello Stato.

Dalla disciplina appena riferita, si
ricava, quindi, il principio che la concorrenza, nella gerarchia dei valori
protetti e garantiti dagli ordinamenti comunitario e nazionale, non è il bene
primario ed assoluto, la cui salvaguardia non tollera
eccezioni o deroghe (come vorrebbe l’originaria ricorrente), ma si presta, di
contro, a recedere quando la piena ed efficace realizzazione di interessi
giudicati preminenti (quali la difesa o la sicurezza degli Stati membri)
impongono l’esclusione di talune attività dall’accesso aperto e competitivo
alla contrattazione pubblica degli operatori nel mercato di riferimento.

In particolare, con lo strumento
della secretazione, si intende
offrire alle amministrazioni dello Stato la possibilità di sottrarre al regime
dell’evidenza pubblica l’acquisto di mezzi che, per il loro utilizzo ai fini
della protezione della sicurezza nazionale (da valersi quale difesa, anche
interna, della comunità territoriale), sono dotati di caratteristiche tecniche
e funzionali che, se pubblicizzate, diminuirebbero sensibilmente la loro
efficacia operativa.

Con l’applicazione di tale misura, in
sostanza, si vuole evitare la pubblicità della fornitura e, quindi, a quel
fine, si consente un acquisto in deroga alle procedure di selezione imposte dalla
legislazione di derivazione comunitaria, nella consapevolezza che
l’applicazione di quest’ultima vanificherebbe le
esigenze di riservatezza nella provvista di strumenti impiegati per la difesa
interna dello Stato (cioè per la sua sicurezza).

4.4- Tanto premesso, si deve rilevare
che, nella fattispecie in esame, l’incontestata finalizzazione dei velivoli in
questione al c.d. "dual use
" (e cioè all’uso sia civile che militare) e la segnalata ratio
dell’istituto della secretazione impediscono di
operare quella separazione degli oggetti delle forniture che, secondo il T.A.R.
era, viceversa, praticabile.

Ciò che, invero, il Ministro
dell’interno intendeva evitare, con l’adozione della misura controversa, era
proprio la diffusione (direttamente imposta dall’attivazione di una procedura
selettiva aperta, o anche ristretta) della notizia dell’acquisto di velivoli
che, ancorchè immediatamente impiegati in uso civile,
fossero al contempo attrezzati per l’interazione con
apparecchi militari.

4.5- Come, infatti, diffusamente
argomentato dall’appellante Agusta (con rilievi di
ordine tecnico non contraddetti o smentiti da contrarie allegazioni della
società appellata), l’acquisito, con procedura ad evidenza pubblica, delle
macchine sprovviste della strumentazione necessaria a garantirne l’interoperabilità non avrebbe, in ogni caso, potuto
prescindere dalla descrizione, nel capitolato, delle caratteristiche del
velivolo che ne assicurano la compatibilità con le strumentazioni propriamente
militari (ancorchè non contestualmente richieste) e
che ne garantiscono la predisposizione alle supplementari installazioni
meccaniche ed elettroniche (da divulgarsi, quindi, già con il bando della gara
che avrebbe dovuto essere indetta, secondo la censurata costruzione del
T.A.R.).

Ne consegue che, in
presenza di incontestate esigenze di riservatezza nell’acquisito di
strumenti (o di parti di strumenti) impiegati nella protezione della sicurezza
dello Stato (non negata, si ripete, neanche dai giudici di prima istanza), la
misura della secretazione della (intera) fornitura di
elicotteri destinati (anche) a quella finalità si rivela senz’altro coerente
con il presupposto che autorizza la sottrazione dell’acquisito al regime della
concorrenza e con la finalità che configura il perimetro ed il contenuto della
relativa potestà amministrativa.

E’ sufficiente, al riguardo, ribadire che, ammettendo la legittimità della secretazione per i soli strumenti che assicurano il
funzionamento interoperativo degli elicotteri, si finisce per negare ogni soddisfazione
all’interesse che (viceversa e contraddittoriamente) si riconosce
contestualmente apprezzabile ed esistente: si impone, cioè, alle
amministrazioni centrali che intendono acquistare elicotteri destinati a
finalità (anche militari) di rendere pubblica non solo la loro intenzione di
approvvigionarsi di elicotteri civili, ma anche quella di impiegare i mezzi a
scopo di difesa.

Sennonché, con la diffusione di tale
informazione si pregiudica proprio quell’interesse
alla riservatezza, alla cui piena soddisfazione, di contro, il decreto di secretazione risulta correttamente
preordinato.

Risulta, in definitiva, impossibile
scindere l’oggetto della fornitura e circoscrivere l’applicazione del regime
dell’evidenza pubblica alle sole parti del mezzo non strumentali all’impiego
interoperativo, senza impedire la completa soddisfazione dell’esigenza di
riservatezza sopra segnalata e, quindi, senza nuocere al relativo, preminente
(anche sulla concorrenza) interesse della sicurezza dello Stato.

4.6- Ne consegue che la contestata secretazione, oltre ad essere legittimamente fondata su
esigenze di tutela apprezzabili nella loro consistenza e pregnanza, si rivela
anche correttamente estesa, nel suo ambito oggettivo, alla fornitura dei
velivoli, nella loro interezza strutturale.

5.- Seguendo l’ordine logico nella
disamina delle questioni controverse, si deve procedere all’esame delle
deduzioni (impropriamente qualificate come impugnazioni incidentali
condizionate) con le quali la
MD Helicopters ripropone le censure
dedotte con il ricorso di primo grado e rimaste assorbite nella decisione
appellata.

5.1- Con la prima di tali censure si
reitera la contestazione della competenza del Ministro dell’interno a decretare
la secretazione di forniture che interessano altre
amministrazioni centrali dello Stato.

Il motivo è infondato e va disatteso.

E’ sufficiente, al riguardo, rilevare
che la presupposta esigenza di tutela della sicurezza dello
Stato, esplicitamente assunta a sostegno del provvedimento, autorizzava senz’altro
il Ministro dell’interno, quale titolare della competenza istituzionale in
materia di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica interna (ex art.14 decreto legislativo 30 luglio 1999, n.300), a provvedere all’adozione di misure direttamente e
specificamente indirizzate a proteggere quegli interessi.

La indiscussa titolarità in capo al
Dicastero dell’interno dei compiti amministrativi di protezione della sicurezza
pubblica radicava, in sintesi, la legittimazione del Ministro a deliberare una
misura preordinata ad assicurare l’efficace tutela degli interessi assegnati
alla sua cura istituzionale, quand’anche (come in questo caso) incidente su
rapporti contrattuali intestati ad altre amministrazioni dello Stato.

5.2- Con il secondo motivo si assume lo
sviamento dell’operato del Ministro, sostenendosi, al riguardo, che la secretazione sia stata disposta al solo fine di favorire la
società Agusta, quale venditrice poi prescelta nelle
contestate forniture.

Anche tale doglianza si rivela priva di
fondamento.

Mentre, invero, l’assunto in esame si
fonda, a ben vedere, sull’unico rilievo della conformità delle conclusioni del
gruppo tecnico di valutazione con il programma di ammodernamento
della flotta elicotteristica elaborato proprio dalla
società Agusta, il vizio di sviamento esige, per la
sua configurabilità, la dimostrazione, fondata su indizi più pregnanti di
quello allegato dalla MD Helicopters, della
preordinazione dell’azione amministrativa censurata al perseguimento di
interessi diversi da quelli riservati alla cura istituzionale
dell’amministrazione procedente (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 17
dicembre 2003, n.8306).

In conformità al principio da ultimo
enunciato, si deve, allora, rilevare che la prospettazione che sorregge la
censura in esame risulta fondata sull’esclusivo
rilievo della coincidenza della proposta della Agusta
con gli accertamenti compiuti e con le conclusioni formulate dal gruppo
tecnico, ma si rivela sprovvista di qualsivoglia apprezzabile riscontro alla
tesi che la denunciata uniformità di elaborazioni fosse ascrivibile alla
precisa e determinante volontà di favorire la Agusta (nel chè si sostanzierebbe il vizio di sviamento).

La mera conformità dei documenti
confrontati impedisce, in sintesi, in difetto di ulteriori
riscontri, di concludere nel senso (voluto dalla società appellata) che
l’amministrazione ha deliberato la secretazione al
solo scopo di acquistare gli elicotteri prodotti e proposti dalla Agusta, restando del tutto plausibile la diversa ipotesi
che la uniformità delle elaborazioni derivasse dalla effettiva coincidenza
dell’interesse pubblico (in questo caso, quindi, adeguatamente realizzato)
all’acquisto di macchine idonee a soddisfare le esigenze pertinenti alla
sicurezza dello Stato con quello privato dell’impresa produttrice.

5.3- La reiezione dei capi dell’appello
incidentale esaminato (così qualificati dalla stessa MD Helicopters)
impone, quindi, di giudicare il decreto di secretazione
immune da tutti i vizi denunciati.

6.- Così riconosciuta la legittimità
del decreto di secretazione, si deve rilevare che i
suoi effetti sui successivi contratti non sono stati correttamente apprezzati
dai primi giudici (risultando, peraltro, a volte fraintesi ed equivocati dalle
stesse parti e, ancor prima, dalle medesime amministrazioni).

6.1- Le parti, invero, hanno dibattuto a
lungo sulla ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso alla trattativa
privata (per come disciplinata dal d.lgs. n.358/92), senza considerare che il primo effetto della secretazione è proprio l’esclusione della fornitura
dall’ambito applicativo oggettivo del d.lgs. n.358/92, sicchè risulta
inconferente rispetto all’oggetto del giudizio (quanto meno nell’ipotesi della
conferma della legittimità del presupposto decreto del Ministro dell’interno)
l’analisi della sussistenza delle circostanze che autorizzano la procedura
negoziata, secondo la disciplina ivi contenuta.

6.2- Premesso, infatti, che, come
riconosce la stessa MD Helicopters (cfr. pag.15 e 16
della memoria di costituzione), tutti e quattro gli atti approvativi degli
acquisiti diretti degli elicotteri dalla Agusta
risultano fondati (anche) sul richiamo al presupposto decreto di secretazione (quale atto legittimante la trattativa privata
c.d. pura), non si vede per quale ragione le amministrazioni avrebbero dovuto
rinvenire una giustificazione diversa ed ulteriore rispetto a quella, di per sé
sufficiente a legittimare gli affidamenti diretti, della sottrazione della
fornitura al regime degli appalti pubblici.

Una volta ammessa, infatti, la
correttezza di tale ultima misura, resta consentita ogni iniziativa diretta ad
acquisire direttamente sul mercato (e senza necessità di alcuna
selezione tra le imprese ivi operanti) le macchine coperte dalla secretazione.

6.3- Tutte le censure indirizzate in
primo grado contro i contratti di acquisito (e non riferibili alla presupposta
illegittimità del decreto di secretazione), e cioè
quelle relative alla violazione degli art.4, lett.
e), e 9 d.lgs. n.358/92, risultano, in particolare, ultronee
ed inutili, a fronte della riscontrata estraneità delle forniture impugnate
all’ambito applicativo oggettivo del d.lgs. n.358/92, presupponendo, infatti, logicamente (ed
erroneamente), la soggezione degli acquisti a quel regime il che evidenzia l’inconfigurabilità relativamente ai contratti di acquisto di
una questione di giurisdizione, posto che nella ricostruzione della vicenda nei
termini sovraesposti, gli stessi rimangono estranei
all’oggetto del giudizio.

6.4- La circostanza, in particolare, che
i provvedimenti di acquisto degli elicotteri siano stati motivati anche con
riferimento a presupposti autorizzativi ulteriori e diversi dal requisito
riferibile agli effetti direttamente prodotti dal decreto di secretazione (e, in particolare, alla necessità di sottrarre
alla contrattazione pubblica una fornitura di strumenti di difesa, ex art. 4, lett.e d.lgs. n.358/92 ed all’esigenza di
acquistare macchine idonee ad assicurare l’interoperabilità
con quelle già in dotazione, per mezzo del completamento della flotta esistente)
non consente, invero, di assegnare a quella parte delle motivazioni valenza
decisiva della validità degli affidamenti in contestazione, che restano,
invero, giustificati e legittimati dalla sola e semplice sottrazione delle
forniture al regime della selezione concorrenziale dell’impresa venditrice.

In coerenza con il recepito principio
secondo cui, nell’ipotesi in cui il provvedimento impugnato risulta
sorretto da diversi motivi, ciascuno idoneo, da solo, a legittimare la relativa
determinazione, risultano irrilevanti le contestazioni rivolte a uno o più capi
della motivazione dell’atto che non servano a privarlo di tutti i presupposti
giustificativi, si deve, infatti, osservare che, in presenza di una motivazione
articolata e complessa degli atti di affidamento (nell’economia della quale il
riferimento al decreto di secretazione si rivela
decisivo), le doglianze indirizzate agli altri profili (pure indicati dalle
amministrazioni come legittimanti la trattativa privata) devono giudicarsi
inammissibili per difetto di interesse: il loro accoglimento non implicherebbe,
infatti, l’annullamento dei relativi decreti, che resterebbero (si ripete)
validamente sorretti dalla presupposta secretazione,
e non arrecherebbe, quindi, alla società iniziale ricorrente alcuna
apprezzabile utilità (il cui solo possibile conseguimento radica l’interesse a
ricorrere; cfr. ex multis Cons. St., sez.V, 6 ottobre 2003,
n.5899), giuridica od economica.

6.5- Così chiarito che i motivi
indirizzati a censurare le ragioni giustificative della trattativa privata,
diverse dal decisivo riferimento alla secretazione
della fornitura, si rivelano del tutto inidonei, a fronte della riscontrata
legittimità di quest’ultimo, a provocare
l’annullamento degli affidamenti impugnati, si deve rilevare l’infondatezza (e,
anche qui, l’inconferenza) di un’altra censura, dedotta dall’originaria
ricorrente con i motivi aggiunti e specificamente indirizzata a contestare
l’acquisito di tre elicotteri da parte del Corpo Forestale dello Stato: la
presunta violazione delle statuizioni, passate in giudicato, con le quali il
giudice amministrativo (T.A.R. del Lazio n.6354/2002 e Consiglio di Stato nn.5102/2003
e 5517/2004) aveva annullato i provvedimenti di revoca della gara già indetta
con il bando n.3/2000.

La censura si rivela, in particolare,
non pertinente e priva di pregio, per due ordini di considerazioni: per la
diversità dell’oggetto del giudizio in ordine al quale
si è formato il giudicato di annullamento e per la differenza (rispetto a
quella inizialmente bandita) della nuova commessa, nell’oggetto e nella
finalità della relativa fornitura.

In merito al primo punto, è
sufficiente rilevare che, mentre i ricorsi in relazione ai
quali sono state pronunciate le decisioni asseritamente violate erano rivolti
contro i provvedimenti di revoca di una gara già bandita (con conseguente
affermazione dell’insussistenza delle ragioni giustificative dell’atto di
ritiro), oggi si verte della diversa questione della legittimità della secretazione della fornitura, con riferimento alla quale il
riscontro dell’invalidità della revoca si rivela del tutto inconferente: i
presupposti che autorizzano l’esercizio dei due tipi di poteri (revoca di un
bando e secretazione di una fornitura) risultano così
differenti ed eterogenei da non tollerare alcuna comparazione o sovrapposizione
e da impedire il riconoscimento di qualsivoglia portata vincolante del
giudicato relativo all’illegittimo esercizio dell’una potestà, rispetto alla
inedita attivazione dell’altra.

Quanto, inoltre, al secondo profilo, che
comprende anche lo scrutinio della dedotta violazione dell’art.23 quinquies legge n.30 marzo 1998, n.61 (di
conversione, con modificazioni, del decreto legge 30 gennaio 1998, n.6), basti osservare che la predetta disposizione, nell’autorizzare
il potenziamento della flotta elicotteristica del
Corpo Forestale dello Stato al fine (non esclusivo, a quanto è dato intendere
dalla lettura della norma) del contrasto degli incendi boschivi, non impedisce
all’amministrazione interessata di (scegliere di) impiegare i suoi velivoli
(anche) in operazioni di polizia (in coerenza, tra l’altro, con i suoi compiti
istituzionali), in interazione con apparecchi in dotazione a forze della
difesa, e, quindi, di procurarsi il carattere del c.d. "dual use" nelle nuove
acquisizioni (né, si ripete, tale scelta può giudicarsi preclusa dalle
menzionate decisioni).

6.6- Anche il capo in esame va, quindi,
riformato, con conseguenti reiezione (quanto ai denunciati vizi di
illegittimità derivata e di violazione di precedenti giudicati) e declaratoria
dell’inammissibilità (quanto alle altre censure) dell’impugnazione, con i
motivi aggiunti, degli atti approvativi dei contratti di acquisto.

7.- Resta, ancora, da dichiarare
inammissibile, in quanto tardivamente proposto, l’appello incidentale riferito
al capo di reiezione della domanda risarcitoria proposta in primo grado
(peraltro infondato nel merito, stante il rigetto dell’impugnazione degli atti
asseritamente produttivi del pregiudizio del quale viene chiesto il ristoro).

Dovendosi, invero, qualificare
l’impugnazione in esame quale appello incidentale
improprio, e cioè come sostanzialmente principale, in quanto riferito ad un
capo privo di vincoli di dipendenza o di connessione con quello o con quelli
impugnati principaliter ed in relazione al quale,
quindi, la parte appellante (rimasta interamente soccombente) conserva un
interesse autonomo (Cons. St., sez. IV, 25 luglio
2001, n.4077), il termine per la proposizione del
gravame va individuato in quello di trenta giorni (come stabilito dall’art.23-bis, comma 7, legge 6 dicembre 1971, n.1034), con la conseguenza che la sua documentata
violazione – il ricorso è stato notificato solo in data 18 febbraio 2005, a fronte della
notificazione della decisione, idonea a far decorrere il termine breve anche
nei riguardi della parte che l’ha eseguita (Cons.
St., sez. IV, 6 maggio 2003, n.2364), in data 13
dicembre 2004 – comporta la declaratoria dell’inammissibilità del relativo
gravame.

8.- Alle considerazioni che precedono
conseguono, in definitiva, l’accoglimento degli appelli (riuniti), con la
conseguente reiezione del ricorso di primo grado n.12009/03
e dei pertinenti motivi aggiunti, il rigetto dell’appello incidentale
condizionato, relativamente alla riproposizione delle censure assorbite in
prima istanza, e la declaratoria della sua inammissibilità, con riferimento al
gravame della statuizione reiettiva della domanda risarcitoria.

9.- La complessità delle questioni
dibattute giustifica la compensazione per intero tra tutte le parti delle spese
di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione IV:

a) riunisce gli appelli;

b) accoglie gli appelli principali e
per l’effetto in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo
grado con i relativi motivi aggiunti;

c) dichiara l’appello incidentale in
parte inammissibile e in parte lo respinge;

d) compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall’Autorità Amministrativa;

Così deciso in Roma, nella Camera di
Consiglio del 19 aprile 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
con l’intervento dei signori:

Pres. Paolo Salvatore

Cons. Antonino Anastasi,
Rel.

Cons.Vito Poli

Cons. Carlo Saltelli

Cons. Carlo Deodato, Est.

L’ESTENSORE IL
PRESIDENTE

Carl Deodato Paolo Salvatore

IL SEGRETARIO

Rosario Giorgio Carnabuci

Depositata in Segreteria il 10 giugno
2005