Lavoro e Previdenza

giovedì 08 maggio 2008

Ministero del lavoro e previdenza Sociale-direzione generale per l’attività ispettiva-direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro – Circolare n.13/2008 – Oggetto:Art.1, Commi da 39 a 43 della l.n.247/2007-modifiche alla disciplina sul cont

Ministero del lavoro e previdenza
Sociale-direzione generale per l’attività ispettiva-direzione generale della
tutela delle condizioni di lavoro – Circolare n.13/2008 – Oggetto:Art.1, Commi da 39 a 43 della l.n.247/2007-modifiche alla
disciplina sul contratto a tempo determinato

Facendo seguito alle indicazioni
fornite con la circolare n 7/2008- in cui si è affrontata la problematica
legata all’abrogazione di alcune tipologie contrattuali da parte della
L.247/2007, con particolare riferimento al contratto di lavoro intermittente ed
alla somministrazione del lavoro a tempo indeterminato, nonché alla disciplina
in maniera di clausole elastiche e flessibili nel part-time-
si ritiene opportuno, anche a seguito di un confronto con le parti sociali,
fornire alcuni chiarimenti interpretativi sulle novità che interessano il
contratto a tempo determinato.

Come noto,infatti,
l’art 1., commi da 39 a
43, della L. n. 247/2007 ha modificato la disciplina contenuta nel
D.LLGS.n386/2001, prevedendo sia dei limiti alla reiterazione dei contratti , sia delle forme di precedenza nella stipula di contratti
a tempo indeterminato o di nuovi contratti a termine nelle attività stagionali
in favore di particolari categorie di lavoratori,.

E altresì da rilevare
l’introduzione di un Comma 01 all’Art1 del D.LGS n. 386/2001 secondo il quale
"il contratto di lavoro subordinato e stipulato di regola a tempo
indeterminato"; previsione che, pur non reintroducendo una presunzione
legale a favore del contratto a tempo indeterminato, esprime l’intento del
Legislatore di ribadire che tale tipologia contrattuale rappresenta la
fattispecie" ordinaria" di costituzione dei posti di lavoro.

Campo di applicazione

Va innanzitutto chiarito che le
nuove disposizioni introdotte dalle L. n. 247/2007 ("Norme di attuazione
del protocollo del 23 luglio 2007 su previdenza, lavoro e competitività per
favorire l’equità e la crescita sostenibili, nonché ulteriori norme in materia
di lavoro e previdenza sociale"), con riferimento sia ai limiti temporali
legati alle reiterazione dei contratti a termine, sia
i citati diritti di precedenza, sembrano potersi riferire esclusivamente ai
rapporti di lavoro instaurati ex D.LGS o ex L.n. 230/1962, senza dunque
interessare i rapporti di lavoro che, pur rinviando per alcuni profili della
propria disciplina le predette normative, sono legate a logica e finalità
diverse.

In tal senso, a mero titolo
esemplificativo, le nuove disposizioni non sembrano incidere né sul contratto
di inserimento, in quanto finalizzato ad un "adattamento delle competenze
professionali del lavoratore a un determinato contesto lavorativo", né sui
contratti stipulati ai sensi dell’art 8 n. 223/1991 con i lavoratori scritti
nelle liste di mobilità.

Limiti temporali

L’art.5, comma 4bis, del D.lgs n.
368/2001 prevede che "qualora per effetto di successione di contratti a
termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti in rapporto di lavoro fra lo
stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato
i 36 mesi comprensivi di proroghe e rinnovi (…) il rapporto di lavoro si
considera a tempo indeterminato". Il limite generale di durata massima in
caso di reiterazione di contratti a tempo determinato richiede l’identità delle
parti del rapporto di lavoro e l’equivalenza delle mansioni. Secondo i principi
giurisprudenziali in materia, l’equivalenza non deve essere intesa in termini
di corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale tra le mansioni
svolte precedentemente in quelle contentate nel nuovo contratto, ma occorre verificare
i contenuti concreti delle attività espletate (ex plurimis, Cass. 425 del 12
gennaio 2006, 7453 del 12 aprile 2005, 7351 del 11 aprile 2005 ); in
particolare "l’equivalenza tra le nuove mansioni e quelle precedenti deve
essere intesa non solo nel senso di pari valore professionale delle mansioni,
considerate nella loro oggettività, ma anche come attitudine delle nuove
mansioni a consentire la piena utilizzazione o anche l’arricchimento del
patrimonio professionale del lavoratore acquisito nella finestra anche del
rapporto" (Cass, Sez. Un., 24 novembre 2006 n.
25033). Sul punto va peraltro sottolineato che tale ultima sentenza attribuisce
alla contrattazione collettiva anche il potere di individuare la nozione di
"equivalenza" attraverso le c.d. clausole di fungibilità, volte a
consentire un impiego più flessibile del lavoratore almeno per "sopperire
a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione delle professionalità potenziale di tutti i lavoratori
inquadrati nella qualifica senza incorrere nella sanzione della nullità
comminata dal secondo comma della citata disposizione [art.2013 C.C.]". Va
ulteriormente sottolineando che, secondo il dettato normativo, ai fini del
superamento del periodo di 36 mesi, devono essere conteggiati tutti i periodi
di lavoro effettivo svolti dalle e prescindendo, quindi, dai periodi di
interruzione intercorsi tra cessazione precedente rapporto di lavoro e
l’instaurazione di quello successivo. Ciò in quanto la finalità perseguita dal
Legislatore è quella di impedire che le interruzioni possano produrre l’effetto
di "azzerare" il conteggio dei periodi di attività rilevanti per
l’individuazione della durata massima di più rapporti di lavoro a termine.

Peraltro nel caso di
raggiungimento del limite dei 36 mesi per effetto di successione di diversi
contratti, non si determina l’automatismo dell’immediata collezione, ma il
rapporto si potrà protrarre per ulteriori venti giorni (art. 5, comma 2, D.Lgs
36/2001 ) che dovranno essere tuttavia compensati con le maggiorazioni previste
dallo stesso art. 4 comma 1 del D.Lgs 386/2001.

Altra questione riguarda il
computo effettivo del periodo le 36 mesi. Per quanto riguarda tali periodi si
ritiene che possa essere adottato il criterio comune, adoperato anche in altri
ambiti (si pensi alla disciplina contrattuale in materia di periodi di comporto
) secondo il quale, considerato che la durata media
dei mesi durante l’anno è pari a 30 giorni, 30 giorni potranno considerarsi
l’equivalente di un mese. A titolo esemplificativo, pertanto, considerando due
contratti a termine di cui il primo di durata 1° gennaio-20 febbraio e il
secondo 1° maggio-20 giugno sia avrà un totale di periodi lavorati pari a tre
mesi ( gennaio, maggio e 30 giorni equivalenti ad un mese) e 10 giorni (residuo
di giorni lavorati oltre i 30 ).

Deroghe alla sommatoria dei
periodi

Va poi ricordato che la
disciplina sul limite massimo e 36 mesi sull’eventuale " ulteriore
contratto" concluso presso la
DPL con l’assistenza sindacale ( vedi infra) – fermo restando
quanto chiarito circa il campo di applicazione della nuova disciplina – subisce
alcuna deroghe:

l’art.1,
comma 41 lettera c), della L. 247/2007, modificando l’art. 10 comma 4 del D.Lgs
386/2001, stabilisce che il nuovo limite generale non operato per i rapporti di
lavoro dei dirigenti, per i quali vige ancora il termine di durata massima
quinquennale;

l’art. 1
comma 42 della L. n. 247/2007 modifica l’art. 22 del
D.Lgs 276/2003 prevedendo in caso di somministrazione di lavoro a tempo
determinato, il rapporto di lavoro a termine Agenzia di somministrazione e
lavoratore non è soggetto ai limiti di cui all’art. 5 comma 3 e ss, del D.Lgs. n. 368/2001. Ciò non solo conferma la precedente esclusione
della somministrazione a tempo determinato dalle norme che prevedono una
trasformazione del rapporto in casa di successive assunzioni a termine senza
soluzione di continuità, ma sottrae detto istituto anche dalle novità
introdotte dai commi da 4 bis e 4 sexies dello stesso art. 5;

l’art.1
comma 40 della L. n. 247/2007, introduce l’art. 5 comma, 4 ter, del D.Lgs. n. 368/2001 che esclude le attività stagionali, come
individuate dal D.P.R. n. 1525/1963, dal limite dei e 36 mesi nonché le altre
attività stagionali appositamente individuate dagli avvisi comuni e dai
contratti collettivi nazionali stipulati dalle e intrattiene lavoratori dei datori
di lavoro comparativamente più rappresentative.

Ulteriore
contratti stipulato presso la
DPL

In ordine al divieto di
superamento del limite e 36 mesi in un caso di successione di contratti a
termine, si ricorda che il secondo periodo del comma 4 bis dell’art.5 del
D.Lgs. n. 368/2001 concede alle parti la facoltà di
stipulare un solo ulteriore contratto in deroga al predetto limite, purché lo
stesso sia stipulato presso la
Direzione provinciale del lavoro competente per territorio
alla presenza di un rappresentante di una delle ordinazioni sindacali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui lavoratore sia
iscritto o conferisca mandato.

Al riguardo occorre sottolineare
che l’intervento della Direzione provinciale del lavoro è finalizzato
esclusivamente alla verifica circa la completezza e la correttezza
"formale" del contenuto del contratto a tempo determinato e la
genuinità del consenso del lavoratore alla sottoscrizione dello stesso, senza
che tale intervento possa determinare effetti certificativi in ordine alle effettiva sussistenza dei presupposti giustificativi
richiesti dalla legge.

Diritto di precedenza

La L.n.247/2007 gli introduce, nell’ambito
dell’articolo 5 del D.Lgs. n. 368/2001, alcuni diritti
di precedenza in caso di nuovo assunzioni. In particolare si prevede che:

1) il lavoratore che,
nell’esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda,
abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha
diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal
datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni
già espletate in esecuzione rapporti a termine;

2) il lavoratore assunto a
termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza,
rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro
per le medesime attività stagionali.

I diritti di precedenza così
individuati possono essere esercitate a condizione che il lavoratore manifesti
in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro, rispettivamente, sei
mesi o tre mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro e si estinguono
entro un anno dalla stessa data . Occorre inoltre
evidenziare che il diritto di precedenza trova applicazione, per espressa
previsione normativa, con riferimento alle "mansioni già espletate" e
non, come avviene per il computo del periodo massimo dei 36 mesi, con
riferimento a "mansioni equivalenti". Peraltro, ferma restando
l’identità di mansioni nell’ambito delle attività stagionali il diritto di
precedenza trova applicazione qualora il medesimo datore di lavoro ponga in
essere la medesima "attività stagionale".

Si ritiene utile infine
rappresentare la problematica legata alla conciliabilità del diritto di precedenza
introdotto nel 2007 con eventuali altre forme di precedenza introdotte sulla
base della disciplina legale e contrattuale previgente. Va
infatti ricordato che l’art. 10, comma 9, del D.Lgs. n.
368/2001 – ora abrogato dalla stessa L.n. 247/2007- stabiliva che: "è
affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro (…) la individuazione di
un diritto di precedenza nell’assunzione presso la stessa azienda e con la
medesima qualifica, e esclusivamente a favore dei lavoratori che abbiano
prestato attività lavorativa con contratto a termini determinato delle ipotesi
già previste dall’arte. 23, comma 2, della L.n.
56/1987". Sebbene tale disposizione sia stata abrogata e la nuova disciplina non specifici alcunché in materia, non
sembra ragionevole sostenere che diritti già acquisiti lavoratori in base alle
clausole collettive poste in esso in essere siano vanificati.

Si ritiene pertanto che forme di
integrazione fra vecchi nuovi diritti di precedenza non possano che essere
individuate dalla contrattazione collettiva che aveva già disciplinate
criteri di elaborazione nelle in grado di e delle graduatorie ai sensi
dell’art.10.comma , del D.Lgs.n.368 /2001.

Disciplina transitoria

L’art 1,
comma 43, della L. n. 247/2007 prevede un regime transitorio in relazione
all’applicazione del "tetto" dei 36 mesi, quale limite di durata dei
rapporti di lavoro in caso di successione ai contratti a tempo determinato. La
previsione, evidentemente, viole introdurre dei criteri di gradualità in ordine
alla applicazione del predetto limite che interessa, secondo quanto di seguito chiarita, anche a rapporti di lavoro posti in
essere in essere sino a tutto il 2007.

Anzitutto, secondo quanto
previsto dalla lett. a) dell’art.1, comma 43,della
L.n.247/2007, i contratti a termine in corso alla data del 1° gennaio del 2008
esplicano i loro effetti fino alla scadenza in essi prevista, anche in deroga
al limite temporale dei 36 mesi.

Pertanto, i contratti a tempo
determinato stipulati prima dell’entrare in vigore della norma (1° gennaio 2008
) ed in corso alla data stessa continuano fino alla loro naturale scadenza,
senza conseguenze legate ad un eventuale superamento dei 36 mesi. Tale previsioni intende evidentemente salvaguardare i
diritti delle parti del rapporto di lavoro sorti sotto la vigenza della
precedente normativa.

La lettera b) del medesimo comma,
che interessa la diversa ipotesi di periodo di lavoro svolti in forza di
contratti cessati dalla data 31 dicembre 2007, stabilisce che "il periodo
di lavoro già effettuato alla data di entrata in vigore della legge si computa,
insieme ai periodi successivi attività ai fini della determinazione del periodo
massimo di cui ha citato comma 4-bis" solo una volta decorsi 15 mesi dal
1° gennaio 2008.

A tal proposito si ritiene che la
disposizione voglia introdurre, come accennato, un regime di graduale efficacia
del nuovo limite temporale, spostando in avanti -a far dalla data dal 1° aprile
2009- ogni sommatoria dei periodi di lavoro effettuati.

Pertanto, l’attività lavorativa
svolta durante il periodo transitorio di 15 mesi – pur rientrando nel computo
dei 36 mesi e pur potendo comportare il superamento di tale limite – potrà
continuare sino alla data del 31 marzo 2009, senza che ciò dia luogo ad
eventuali conseguenze sul piano della conversione del rapporto a tempo
determinato.

In altri termini i datori di
lavoro che abbiano sottoscritto contratti a far data
dal 1° gennaio del 2008 rimangono " indenni" dall’effetto
trasformativo qualora cessino comunque il rapporto entro il 31 marzo 2009. A diverse
conseguenze, evidentemente, deve giungersi nell’ipotesi in cui lo stesso
rapporto ecceda il precedette limite di 36 mesi
proseguendo anche oltre il 31 marzo 2009, senza che qui trovi peraltro
applicazione-considerata la specifica disciplina del periodo transitorio- la
citata previsione di cui all’art. 5, comma 2, del D.Lgs 368/2001, relativa
anche al decorso dei 20 geni tempo al della trasformazione del rapporto di
lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Operai agricoli a tempo
determinato

Appare infine utile ricordare che
già ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n.368/2001, dalla disciplina dello stesso D.lsg-e quindi
dalle novità introdotte dalla L.n.247/2007-"sono esclusi(…) i rapporti
di lavoratori di lavoro dell’agricoltura degli operai a tempo determinato così
come definiti dall’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 11 agosto 1990
e 375." Resta viceversa interessata dalla citata disciplina il personale
impiegatizio, ferme restando le deroghe illustrate con riferimento all’attività
stagionali.