Legge sulla trasparenza amministrativa. La giurisprudenza estende sempre più lobbligo per la P.A. di comunicare lavvio del procedimento amministrativo

Consiglio di Stato Sezione quarta decisione 15 giugno 2004, n. 4018

Presidente Venturini

Fatto e diritto

La società ricorrente è titolare di uno storico setificio ubicato in località Sala di Caserta.

I locali sotterranei dellopificio sono stati assoggettati a procedura espropriativa per lo svolgimento dei lavori di costruzione della variante alle strade statali 7 e 265 tra Capua e Maddaloni, compresa la variante esterna allabitato di Caserta, II lotto, II e III stralcio, dallo svincolo di Caserta est alla strada provinciale S. Maria Capua Vetere – SantAngelo in Formis.

In particolare, il tracciato della variante passa in galleria sotto il corpo centrale delledificio, il che comporta la sostanziale eliminazione dei locali sotterranei dello stesso, con conseguente lamentato nocumento in particolare per il ciclo produttivo della tessitura: essendo questa infatti tuttora espletata con metodi tradizionali, laerazione della sala in cui asciugano i prodotti del setificio risulta prevalentemente assicurata dalle correnti daria naturalmente provenienti dalle cantine, opportunamente incanalate.

Con il ricorso di primo grado la Società ha quindi impugnato:

– il decreto prefettizio 516/01, recante lautorizzazione in favore dellintimata Ati alloccupazione temporanea e urgente dellimmobile di proprietà della ricorrente, unitamente allavviso di immissione in possesso;

– la disposizione dellAmministratore dellAnas 5536/01, recante lapprovazione anche ai sensi e per gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, nonché di urgenza e di indifferibilità – della perizia di variante tecnica e suppletiva del 29 dicembre 2000, n. 52502 (parimenti impugnata);

– il verbale di consistenza redatto il 25 gennaio 2002;

– ogni altro eventuale atto e provvedimento di coinvolgimento dellopificio di proprietà nei lavori di costruzione della predetta arteria stradale.

A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto la violazione del giusto procedimento e falsa applicazione delle relative disposizioni di legge, con particolare riferimento alla omessa comunicazione di avvio del procedimento stesso; la omessa presa in considerazione degli interessi, della posizione e dei diritti di cui essa è titolare; il difetto, carenza e superficialità dellistruttoria, soprattutto per quanto concerne la effettiva valutazione dellincidenza dellopera programmata sul regolare e corretto ciclo produttivo dellopificio;la omessa considerazione di percorsi alternativi alla realizzazione dellarteria meno pregiudizievoli per gli interessi della ricorrente; violazione dei vigenti strumenti urbanistici del Comune di Caserta; infine la violazione del piano territoriale paesistico.

Si sono costituiti in giudizio lEnte Nazionale delle Strade Anas spa, lUfficio territoriale del Governo di Caserta e laggiudicataria spa, deducendo linammissibilità e linfondatezza del ricorso.

Con la sentenza in epigrafe indicata (preceduta dal dispositivo 19 luglio 2002 n. 5) ladito Tar, dopo aver accolto con ordinanza 2681/02 listanza cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente, ha respinto il ricorso nel merito.

Il dispositivo e le motivazioni della sentenza sono state impugnate in appello dalla Società con ricorso e motivi aggiunti ritualmente notificati.

A sostegno del gravame la appellante torna a dedurre in via principale la manifesta illegittimità della procedura seguita dallAnas, con preminente riguardo alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, che di fatto ha impedito alla Società di rappresentare adeguatamente la propria posizione in sede procedimentale, al fine di evitare gli effetti gravissimi che la costruzione della galleria appare destinata ad indurre sul ciclo produttivo di una storica manifattura.

La Società, dopo aver reiterato le ulteriori censure già dedotte in primo grado e disattese dal Tribunale, domanda il risarcimento per equivalente dei danni conseguenti alla perdita del sistema di aerazione naturale, alla necessità di dotarsi di un impianto di climatizzazione artificiale, alla perdita di valore del fabbricato nonché agli eventuali pregiudizi per la statica dello stesso.

Si sono costituite nel giudizio di appello lAnas e la Giustino Costruzioni spa, insistendo per il rigetto del gravame.

La domanda di sospensione dellefficacia della sentenza, proposta in via incidentale dalla Società, è stata dapprima accolta con Decreto presidenziale 3389/02 e quindi respinta con ordinanza collegiale 3532/02.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Lappello non è fondato.

Con il motivo che conviene prioritariamente affrontare, lappellante torna a dedurre in articolata rimodulazione rispetto al decisum di primo grado la violazione e falsa applicazione dellarticolo 7 della legge 241/90, lamentando la mancata comunicazione individuale dellavvio del procedimento che ha portato allapprovazione del progetto definitivo della variante con conseguente dichiarazione di p.u. dellopera.

Lomissione delle garanzie procedimentali assume, secondo la prospettazione della società, un rilievo dichiaratamente sostanziale, avendole in fatto impedito di rappresentare ex ante le peculiarità della situazione dei luoghi, con particolare riferimento ai pregiudizi che la realizzazione della progettata galleria avrebbe comportato sia e soprattutto – per la continuità del tradizionale ciclo produttivo dello stabilimento sia per la stessa stabilità delledificio.

Né daltra parte e diversamente da come ritenuto dal Tribunale gli effetti legalmente discendenti dalla (omessa) comunicazione di avvio possono ritenersi surrogati dalla attività che la società stessa ha tentato di espletare nel corso del procedimento, in quanto la mancanza di una conoscenza specifica del progetto ha impedito alla interessata di partecipare allistruttoria con piena cognizione di causa, svolgendo e sviluppando tutte le sue ragioni.

In effetti, che la partecipazione fattuale della ** al procedimento sia avvenuta in un contesto del tutto privo di ogni garanzia legale sarebbe dimostrato dal fatto che oggettivamente lAmministrazione non risulta aver tenuto nel minimo conto le osservazioni che la Ditta ha cercato di evidenziare.

Il mezzo non è fondato.

Al riguardo si premette che lAmministrazione appellata contesta in realtà in radice la fondatezza delle argomentazioni giuridiche in base alle quali la Società appellante deduce la omessa comunicazione di avvio del procedimento, osservando che nella fattispecie atteso il rilevante numero delle Ditte interessate dalla procedura la suddetta comunicazione era non necessaria in quanto surrogata da forme alternative di pubblicità, ai sensi dellarticolo 8 della legge 241/90.

In tale prospettiva, lAmministrazione evidenzia come il procedimento de quo sia stato preventivamente ed adeguatamente pubblicizzato, mediante annunci su quotidiani, avviso nellAlbo dei Comuni interessati e deposito presso gli stessi del relativo progetto.

Al riguardo, osserva il Collegio che la questione qui devoluta in via principale per effetto dellappello proposto avverso il relativo capo di sentenza riguarda altro profilo della controversia, dovendosi in sostanza stabilire se, come ritenuto dal primo Giudice, la partecipazione fattuale al procedimento da parte della ** abbia, per così dire, sanato il vizio potenzialmente derivante dallomessa comunicazione individuale.

Dal momento che, come sopra anticipato, il Collegio condivide le conclusioni ermeneutiche alle quali è approdata la sentenza gravata, preminenti ragioni di economia processuale consigliano di non affrontare funditus la diversa e concettualmente autonoma problematica sollevata dallAmministrazione per contrastare le doglianze della ricorrente.

Tanto premesso si ricorda che – secondo consolidati principi – la dichiarazione di pubblica utilità ha come effetto quello di sottoporre il bene al regime di espropriabilità, determinando laffievolimento del diritto di proprietà e ponendosi come presupposto dellespropriazione.

Essa, pertanto, incidendo direttamente sulla sfera giuridica del proprietario, è, come ormai da tempo chiarito in giurisprudenza, immediatamente lesiva e perciò autonomamente impugnabile.

In termini procedimentali, pertanto, la dichiarazione di pubblica utilità come opportunamente evidenziato dallappellante – non è il frutto di un subprocedimento interno al procedimento espropriativo, ma è momento terminale di un procedimento autonomo, che si conclude con un atto di natura provvedimentale, appunto immediatamente impugnabile.

Di qui la conclusione ormai stabilmente acquisita nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che lobbligo della Pa di dare comunicazione dellavvio del procedimento ai sensi dellarticolo 7 legge 241/90 sussiste anche in caso di dichiarazione di pubblica utilità implicita nellapprovazione del progetto di opere pubbliche, ai sensi dellarticolo 1 legge 1/1978. (cfr. Ap. 14/1999) in quanto appunto lopposta tesi – quella secondo cui la norma sullavviso di procedimento non si applicherebbe alla dichiarazione di pubblica utilità implicita avrebbe la conseguenza di espungere dallambito del giusto procedimento, fuori dai casi previsti dalla legge, un procedimento amministrativo autonomo.

Resta chiarito dunque che è nel giusto lappellante allorché deduce come lo sviluppo procedimentale della dichiarazione di pubblica utilità deve essere assistito da idonee garanzie partecipative, atteso che una partecipazione differita successiva cioè alla dichiarazione ed alloccupazione durgenza non solo sarebbe destinata ad intervenire in una situazione di fatto sostanzialmente irreversibile ma, sotto il profilo formale, resterebbe comunque esterna allevolversi di quella specifica ed autonoma procedura.

Tanto premesso, deve però ricordarsi in diritto che secondo indirizzi del tutto consolidati e dai quali il Collegio non ritiene di doversi discostare – le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli articoli 7, 8 e 10 legge 241/90 non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente nel senso che sia necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretate nel senso che non sono annullabili i procedimenti che hanno comunque raggiunto lo scopo cui la comunicazione di avvio tende, in quanto, in caso contrario, si farebbe luogo ad una inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per lAmministrazione sia per linteressato. (ad es. Sezione quarta, 3/1996).

In questa prospettiva va infatti considerato che il canone fondamentale della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dellordinamento, assume, nel diritto amministrativo, una valenza rafforzata in relazione alle specifiche regole di economicità dellazione amministrativa e del divieto di aggravio del procedimento (cfr. Sezione quinta, 661/00), il che comporta appunto in termini formali – la possibilità di una sanatoria dellomissione quando lo scopo partecipativo sia stato aliunde conseguito.

Il caso tipico nellambito del quale la omissione della comunicazione davvio risulta non viziante o sanata ex post, è stato ben presto individuato dalla giurisprudenza oltre che con riferimento ai procedimenti per i quali è normativamente previsto un qualche atto attraverso il quale sia possibile realizzare una partecipazione dellinteressato, uguale a quella che gli consente la comunicazione di cui al citato articolo 7 (cfr ad es. Sezione quinta, 999/96) con specifico riguardo alla fattispecie procedimentale che abbia registrato un fattivo intervento del destinatario dellatto finale, ancorché individualmente non notiziato (cfr. in termini fra le risalenti Sezione quinta, 1364/95; 132/96; 232/96 e per le recenti 2823/01).

Applicando le coordinate ermeneutiche ora tracciate al caso in esame, deve osservarsi in punto di fatto che, come evidenziato dal Tribunale, i locali sotterranei dello stabilimento ** erano già interessati dal progetto originario dellopera, essendo peraltro incontestato che la successiva variante in controversia comporta soltanto per ciò che qui rileva – una traslazione dellasse stradale di circa cinque metri.

In questo contesto, si rileva come non soltanto la Società avesse già portato a conoscenza dellAmministrazione le problematiche derivanti dallincidenza del tracciato viario sotterraneo sulle cantine del proprio edificio (con atti del 28 novembre 1998 e del 26 febbraio 1999) ma come soprattutto la stessa, a mezzo di tecnico di propria fiducia, abbia in data 3 marzo 2000 (nel corso di un sopralluogo da parte dellingegnere dellImpresa aggiudicataria dei lavori e delegata al compimento delle procedure espropriative), rappresentato tutte le questioni relative al problema dellareazione e dellasciugatura dei tessuti nonché ai danni potenzialmente derivanti dallesecuzione dei lavori, con riferimento sia ai processi produttivi sia alla stabilità strutturale dellopificio.

Avuto riguardo a quanto sopra, non può intanto seguirsi lappellante laddove deduce che la sua partecipazione fattuale al procedimento sia avvenuta, per così dire, al buio, essendo invece evidente, a giudizio del Collegio, che la Società come dimostra la perizia giurata redatta appunto dal tecnico di fiducia di questa aveva invece conseguito sufficiente contezza del progetto originario dellopera nonché dei contenuti specifici della approvanda variante.

Quindi come esattamente rilevato dal Tribunale – la Società ha in realtà partecipato al procedimento con cognizione di causa; e lo ha fatto anteriormente alla definitiva approvazione del progetto in variante con la connessa dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza, con ciò fruendo – in buona sostanza – delle garanzie previste dalla legge in materia, così come delineate dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Daltra parte, leffetto di sanatoria procedimentale conseguente al presupposto di fatto dellavvenuta partecipazione spiega efficacia con riferimento al complesso della procedura, risultando in definitiva irrilevante per quanto concerne la posizione della Società che lavviso individuale non sia stato inviato nemmeno successivamente alla sentenza con la quale il Tar Campania (pronunciando nei confronti di altro ricorrente) aveva stigmatizzato analoga omissione.

In sostanza, dal momento che la partecipazione procedimentale si era di fatto già realizzata, il sopra richiamato principio di conservazione degli atti induce a ritenere come non necessaria la reiterazione di un avviso che avrebbe avuto lunico scopo di attivare un intervento già sostanzialmente verificatosi.

Sotto un diverso profilo lappellante lamenta il mancato riscontro alle proprie osservazioni ed osserva che la soluzione progettuale finalmente prescelta è comunque censurabile, essendo mancata uneffettiva considerazione della praticabilità di un tracciato alternativo.

Anche questo mezzo appare infondato, innanzi tutto perché le risultanze degli atti non confortano lassunto della Società circa la mancata valutazione del suo apporto partecipativo.

Infatti, al riguardo osserva il Collegio che al più tardi dal momento dellaccesso in contraddittorio lAmministrazione abbia riconosciuto lesigenza di predisporre misure prima per un concreto di monitoraggio dei rischi e poi per la prevenzione dei danni statici.

Se a ciò si aggiunge che come evidenziato nella relazione Anas del 28 giugno 2002 – la traslazione dellasse della galleria di circa 5 metri verso nord, in sede di variante, risponde essenzialmente allesigenza di minimizzare gli effetti negativi paventati dalla **, risulta evidente come la tesi dellappellante non trovi, in definitiva, alcun adeguato riscontro nel complesso probatorio qui apprezzabile.

Quanto alla mancata scelta di un percorso alternativo, trattasi di censura che, con tutta evidenza, impinge in aspetti rientranti nel merito amministrativo e risulta perciò inammissibile, atteso che in sede di localizzazione di unopera pubblica la scelta di una area operata dallamministrazione è concreta espressione della sua piena discrezionalità, soggetta a sindacato del giudice soltanto solo sotto profili di illogicità e contraddittorietà (ad es. Sezione quarta, 3733/00) che nella fattispecie lappellante, a ben vedere e ove si tenga conto delle pressanti esigenze pubbliche sottese allintervento in controversia, non è in realtà pervenuto a prospettare.

Si prescinde, infine, da ogni ulteriore disamina delle restanti censure, dedotte in primo grado e qui riproposte dallappellante senza specifica contestazione dei diversi capi della sentenza appellata.

Al riguardo, evidenzia infatti il Collegio che nel processo amministrativo lappello ha carattere impugnatorio, essendo dunque onere dellappellante investire puntualmente il decisum di prime cure, e in particolare precisare i motivi per cui questultimo sarebbe erroneo e da riformare, in quanto il giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato non ha per oggetto il provvedimento impugnato in primo grado, bensì la sentenza con la quale è stato deciso il ricorso.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono lappello va perciò nel suo complesso respinto.

Le spese di questa fase del giudizio seguono la soccombenza e sono forfettariamente liquidate in dispositivo.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, respinge lappello.

Condanna lappellante al pagamento delle spese di questo grado del giudizio, che liquida in euro 5.000,00 a favore delle Amministrazioni ed euro 3.000,00 a favore della controinteressata.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dallAutorità amministrativa.