Penale

martedì 19 dicembre 2006

Le sezioni unite penali della Cassazione fanno il punto in materia di atti irripetibili.

Le sezioni unite penali della
Cassazione fanno il punto in materia di atti irripetibili.

Cassazione – Su penali (up) –
sentenza 17 ottobre-18 dicembre 2006, n. 41281

Presidente Marvulli – Relatore
Brusco

Pm Esposito – Ricorrente Greco

Premesso in fatto

I) La sentenza _impugnata e i
motivi di ricorso. il Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Biella ha proposto ricorso immediato per cassazione
avverso la sentenza 7 marzo 2003 del Tribunale di Biella, in composizione
monocratica, che ha assolto Greco Antonio da plurime imputazioni concernenti il
reato di cui all’articolo 485 Cp (quattro evasioni dagli arresti domiciliari
commesse tra il 6 e il 31 maggio 2000).

Il Tribunale ha ritenuto che non
fosse stata provata la responsabilità dell’imputato; il Pm
infatti non aveva depositato la lista testimoniale e il giudice aveva
respinto la richiesta di ammissione dei testi ai sensi dell’articolo 507 Cpp
ritenendo inapplicabile questa norma nel caso di inerzia della parte; inoltre
era stata respinta la richiesta di inserimento nel fascicolo per il
dibattimento delle relazioni di servizio redatte dagli organi di polizia
giudiziaria.

A fondamento del ricorso il Pm
ricorrente deduce:

‑ la violazione
dell’articolo 507 Cpp; in base all’orientamento della Corte costituzionale
(sentenza 26 marzo 1993 n. 111) e a quello, assolutamente prevalente, della
Corte di cassazione (ed in particolare delle Su:
sentenza 21 novembre 1992 n. 17, Martin) l’interpretazione che il giudice di
primo grado ha dato della norma indicata non può essere condivisa, secondo il
ricorrente, perché trascura di considerare che il nuovo processo penale, pur
essendo fondato sul principio dispositivo, ha pur sempre per fine ultimo la
ricerca della verità; ciò giustificherebbe un’interpretazione non limitativa
dei poteri officiosi del giudice anche nei casi di inerzia delle parti;

la
violazione dell’articolo 431 comma 10 lettera b) del codice di rito;
l’accertamento compiuto dalla polizia giudiziaria sulla presenza della persona
nella sua abitazione non costituirebbe infatti un atto di mera informativa ma
conterrebbe un accertamento e la descrizione di una situazione di fatto
suscettibile di modificazioni nel tempo e sarebbe quindi correttamente
inquadrabile tra gli atti non ripetibili della polizia giudiziaria con la
conseguente possibilità di acquisizione al fascicolo per il dibattimento.

In conclusione il ricorrente
chiede l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata.

II) L’ordinanza di rimessione alle Su. La sesta sezione di questa Corte, alla quale il
procedimento era stato assegnato, ha, con ordinanza 13
giugno 2006, disposto la trasmissione degli atti a queste Su rilevando che su
entrambe le questioni proposte con i motivi di ricorso sussiste contrasto nella
giurisprudenza di legittimità.

Quanto al primo tema di contrasto
nell’ordinanza di trasmissione si sottolinea che ‑ dopo che le Su (con la
già citata sentenza 6 novembre 1992 n. 11227, Martin) avevano
ritenuto che il potere del giudice di disporre d’ufficio l’assunzione di
nuovi mezzi di prova, ai sensi dell’articolo 507 Cpp, potesse esercitarsi non
solo quando non vi era stata precedente ammissione di prove ma altresì con
riferimento a prove che le parti avrebbero potuto chiedere e non hanno
richiesto ‑ si sono formati due orientamenti divergenti nella
giurisprudenza di legittimità. Il primo, maggioritario, si è posto sulla linea
accolta dalle Su; secondo altre decisioni invece il
potere officioso del giudice nel procedimento di formazione della prova può
essere integrativo e sussidiario ma mai del tutto sostitutivo dei poteri propri
delle parti.

In merito al problema relativo
alla delimitazione del concetto di atti non ripetibili ‑ con particolare
riferimento alla possibilità di inquadrare in questa categoria le relazioni di
servizio che riproducono attività di constatazione ed osservazione effettuate
dalla polizia giudiziaria ‑ la sesta sezione ha evidenziato una duplice e
ricorrente divaricazione nella giurisprudenza di legittimità sostenendosi, in
alcune decisioni, che le indicate relazioni costituiscono atti non ripetibili
equiparabili a perquisizioni, sequestri ed ispezioni con la conseguente
possibilità di acquisire questi atti al fascicolo per il dibattimento. Per
converso il secondo e contrastante orientamento esclude invece questa
possibilità affermando che le relazioni in questione costituiscono una mera
constatazione ed acquisizione della notizia di reato, che può essere
agevolmente ridescritta dall’operante nel corso del dibattimento, e non possono
quindi essere acquisite all’indicato fascicolo.

Considerato in diritto

III) Gli atti non ripetibili in
generale. Per ragioni di ordine logico è opportuno esaminare preliminarmente la
questione relativa alla possibilità di acquisire al fascicolo per il
dibattimento le relazioni di servizio. Dalla risposta a questo quesito discende infatti la rilevanza dell’altro quesito perché una risposta
positiva (nel senso che la relazione di servizio di cui si tratta nel presente
giudizio fosse ritenuta acquisibile e utilizzabile dal giudice) renderebbe
privo di rilievo l’esame dell’altro tema proposto.

Su questo problema il contrasto
nella giurisprudenza di legittimità è effettivo e risalente negli anni; anche
dopo che le Su di questa Corte l’avevano risolto con la sentenza 28 ottobre
1998 n. 4, Barbagallo, rv. 212753 ‑ affermando la possibilità di
inserimento nel fascicolo per il dibattimento dei verbali di sopralluogo e di
osservazione e delle riprese fotografiche connesse” (in una decisione peraltro
dedicata all’esame di altri temi) ‑ la giurisprudenza della Corte di
cassazione si è nuovamente divaricata soprattutto sul quesito se rientrino tra
gli atti irripetibili le relazioni di servizio sulle attività di constatazione,
osservazione, pedinamento, controllo ecc. mentre non
v’è un effettivo contrasto sulla natura irripetibile degli atti che descrivono
situazioni di luoghi, persone o cose soggette a modificazioni.

In particolare, per restare alle
pronunzie più recenti, tra le decisioni che hanno seguito il percorso delle Su possono essere ricordate Cassazione, Sezione V,
39995/05, Gissi, rv. 232380; Sezione seconda, 2353/05, Are, rv. 230618; Sezione
terza, 28930/04, Troncone, rv. 229494; mentre per
l’orientamento opposto si sono espresse, tra le altre, Cassazione, Sezione
sesta, 39230/04, Aiuto, rv. 230375; Sezione prima,
37286/02, Marucci, rv. 222537; Sezione prima, 30122/03, Ventaloro, rv. 225493.

A differenza del tema che verrà successivamente affrontato quello relativo
all’individuazione dei criteri da seguire per affermare la natura non ripetibile
di un atto della polizia giudiziaria riguarda direttamente il “giusto processo”
nell’assetto derivante dall’innovato articolo 111 della Costituzione dopo la
riforma introdotta dalla legge costituzionale 23 dicembre 1999 n. 2 e dopo
l’entrata in vigore della legge di attuazione 63/2001.

L’inserimento del verbale di un
atto della polizia giudiziaria nel fascicolo per il dibattimento, al di fuori
dei casi previsti, costituisce infatti una deroga non
solo al principio di oralità (che, pur caratterizzando il sistema accusatorio,
non ha peraltro copertura costituzionale) ma in particolare al principio del
contraddittorio nella formazione della prova perché consente che l’atto,
formato nella fase procedimentale, venga utilizzato, previa lettura, per la
decisione.

È vero che la legge di attuazione
indicata non ha modificato l’articolo 431 Cpp ma
questa norma va oggi interpretata alla luce della previsione contenuta nel
comma 4 dell’articolo 111 che impone il contraddittorio come regola per la
formazione della prova mentre il comma successivo consente la deroga a questo
principio solo nel caso di consenso dell’imputato, di provata condotta illecita
e “per accertata impossibilità di natura oggettiva”.

Dal nuovo assetto della
disciplina costituzionale sulla formazione della prova derivano quindi due conseguenze:
1) al di fuori degli altri casi indicati (consenso e provata condotta illecita)
l’atto di cui si discute, per poter essere ritenuto non ripetibile, non deve
essere rinnovabile in dibattimento per “accertata impossibilità di natura
oggettiva”; 2) in caso di dubbio un, interpretazione
costituzionalmente orientata non può che imporre una delimitazione degli
atti acquisibili al fascicolo dibattimentale alle sole ipotesi nelle quali la
rinnovazione sia effettivamente ed oggettivamente impossibile.

Va ancora precisato che la non
ripetibilità degli atti della polizia giudiziaria riguarda l’irripetibilità originaria mentre l’ipotesi prevista dall’articolo 512 Cpp
riguarda i casi di impossibilità sopravvenuta di ripetizione dell’atto e che la
disciplina degli atti non ripetibili riguarda, oltre che gli atti della polizia
giudiziaria e del Pm, anche quelli compiuti dal difensore come prevede la
lettera c) dell’articolo 431 a
seguito della modifica introdotta dall’articolo 15 della legge 397/00.

IV) Criteri per stabilire la
natura non ripetibile dell’atto. ciò premesso, non
avendo il legislatore provveduto a individuare gli atti non ripetibili né ad
indicare i criteri necessari per qualificare tale un atto del procedimento, sta
all’interprete individuare questi criteri avendo presente la necessità di non
incorrere in un duplice contrapposto errore: il primo errore è quello di fare
riferimento al contesto in cui l’atto è stato compiuto perché in questo caso
non esisterebbe atto ripetibile in dibattimento non essendo mai riproducibile
il contesto in cui l’atto è stato formato (anche le dichiarazioni rese dalla
persona informata sui fatti non sono ripetibili nel medesimo contesto).

Il secondo errore in cui potrebbe
incorrere l’interprete è quello di fare esclusivamente riferimento alla
possibilità di descrizione delle attività compiute perché, in questo caso,
sarebbe ben difficile ritenere non ripetibili quegli atti che, fino ad oggi,
dottrina e giurisprudenza hanno concordemente ritenuto tali (perquisizioni, sequestri,
arresto, fermo ecc.). L’agente o l’ufficiale di polizia giudiziaria infatti ben potrebbe essere chiamato a descrivere nel
dibattimento le attività svolte in queste occasioni.

va
ancora ricordato che possono ritenersi superate le teorie che facevano riferimento,
per individuare gli atti in questione, alla natura di “atto a sorpresa” o di
“atto indifferibile”, (gli atti che hanno queste caratteristiche possono
talvolta essere ripetibili mentre atti a sorpresa o indifferibili non
necessariamente hanno caratteristiche di irripetibilità).

Per verificare a quale nozione di
ripetibilità abbia fatto riferimento l’articolo 431 Cpp occorre intanto
procedere con un criterio di esclusione considerando che mai potranno essere
considerate originariamente irripetibili le dichiarazioni che, nell’impianto
accusatorio del nostro codice, costituiscono il tipico esempio di atto
ripetibile con modalità narrative. Non è un caso che, ben prima della modifica dell’articolo 111 della Costituzione, sia
stata abrogata l’originaria previsione del codice (articolo 500 comma 40 Cpp)
che consentiva l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle
dichiarazioni assunte dal p.m. o dalla p.g. nel corso delle perquisizioni
ovvero sul luogo e nell’immediatezza del fatto, utilizzate per le
contestazioni. Nel bilanciamento tra i principi che si riferiscono
alla genuinità dell’atto e al rispetto del contradditorio nella formazione
della prova in tema di dichiarazioni la prevalenza non poteva che essere
attribuita al secondo principio (unica eccezione potrebbe essere oggi ritenuta
quella delle dichiarazioni rese da persona in punto di morte).

La ripetibilità non può peraltro
consistere nella mera possibilità di descrivere le attività compiute dagli
agenti e ufficiali di polizia giudiziaria. L’esame delle fattispecie
concordemente ritenute appartenere alla categoria degli atti non ripetibili
consente invece di affermare che questi atti sono caratterizzati dall’esistenza
di un risultato ulteriore rispetto alla mera attività investigativa della
polizia giudiziaria e dalli acquisizione di informazioni ulteriori derivate da
questa attività; ma deve trattarsi di casi in cui questo risultato ulteriore
non sia più riproducibile in dibattimento se non con la perdita
dell’informazione probatoria o della sua genuinità. Insomma si deve trattare di
un risultato estrinseco rispetto alla mera attività d’indagine che, di per sé,
può sempre essere ridescritta in dibattimento senza che alcuna informazione
vada perduta.

ciò
appare evidente nel caso delle intercettazioni telefoniche (le cui trascrizioni
sono peraltro inserite nel fascicolo per il dibattimento per espressa
previsione normativa: articolo 268 c. 70 Cpp). Chi le ha materialmente eseguite
potrebbe, in astratto, descrivere in dibattimento le attività svolte ed anche
riferire il contenuto delle conversazioni intercettate, ma non potrebbe certo
riprodurre le conversazioni captate: quello che in ipotesi potrebbe riferire
sarebbe comunque diverso da quanto è stato captato e andrebbe dunque perduta
un’informazione probatoria potenzialmente rilevante nel processo.

Per quanto riguarda altri casi di
atti tipici comunemente ritenuti irripetibili (perquisizioni, sequestri,
arresti ecc.) la costruzione è di meno immediata evidenza ma
il concetto è analogo. Qualunque attività svolta dagli appartenenti alla
polizia giudiziaria può essere ridescritta in forma narrativa nel
contraddittorio delle parti ma se questa attività si è cristallizzata in un
atto o in un fatto estrinseci alla mera attività investigativa il risultato
dell’attività può essere descritto ma non riprodotto.

Così l’apprensione materiale in
cui si concretizza il ;3equestro, la ricerca materiale
del corpo di reato che si svolge nel corso della perquisizione, la concreta
privazione della libertà personale nei casi di arresto o fermo: tutte attività
ulteriori, diverse ed estrinseche rispetto a quelle investigative, che vengono
cristallizzate in un verbale il cui contenuto informativo non sarebbe
riproducibile in dibattimento o lo sarebbe ma con il risultato della perdita
della genuinità e immediatezza che caratterizza la redazione del verbale che
riproduce queste attività diverse ed ulteriori.

In parte diversa è la nozione di
non ripetibilità riguardante la descrizione di luoghi, cose o persone di
interesse per lo sviluppo delle indagini, o per la celebrazione del processo,
che assume carattere di irripetibilità quando si
tratti di situazioni modificabili per il decorso del tempo (carattere peraltro
presente anche negli atti tipici non ripetibili). In questi. casi
la non ripetibilità deriva non da un’assoluta impossibilità di descrizione
delle situazioni modificabili ma dalla perdita di informazioni che deriva dalla
possibilità di mutamento dello stato di luoghi, cose o persone che non
renderebbe possibile, in caso di necessità, la ripetizione dell’atto.

In questi casi la non
ripetibilità trova un’indiretta conferma normativa nelle disposizioni degli
articoli 354 commi 20 e 30 (che abilita la polizia giudiziaria a compiere
rilievi sullo stato delle cose, dei luoghi e delle persone nel caso di pericolo
di alterazione, dispersione o modificazione), 360 (che abilita il Pm, in
situazioni analoghe, a disporre accertamenti tecnici non ripetibili
utilizzabili nel dibattimento) e 391decies commi 20 e 30 Cpp (ove si fa espresso
riferimento alla documentazione di atti non ripetibili compiuti dal difensore
in occasione dell’accesso ai luoghi” e agli accertamenti tecnici non
ripetibili) . Queste norme consentono infatti, in deroga alla disciplina ordinaria, di svolgere
attività investigativa ‑ la cui documentazione è utilizzabile in
dibattimento ‑ a soggetti che di regola non dispongono dei relativi
poteri proprio perché in dibattimento non sarebbe più possibile dare luogo al
corrispondente mezzo di prova se non con la perdita della genuinità e quindi
dell’affidabilità dell’atto.

E la conferma che il concetto di
non ripetibilità è strettamente ricollegato (anche) alla modificazione di cose,
luoghi e persone si rinviene nel disposto dell’articolo 117 delle disp. att. Cpp, che estende la disciplina dell’articolo 360 Cpp
agli accertamenti che modifichino le situazioni indicate, e dell’articolo 223
delle medesime disposizioni che prevede una particolare disciplina per le
analisi di campioni con l’espressa previsione di acquisizione al fascicolo per
il dibattimento dei verbali di analisi non ripetibili e dei verbali di
revisione di analisi.

In conclusione ciò che giustifica
l’attribuzione della qualità di non ripetibilità ad un atto della polizia
giudiziaria, del Pm o del difensore è la caratteristica di non essere
riproducibile in dibattimento. Ma ciò non è sufficiente: nel bilanciamento di
interessi tra la ricerca della verità nel processo e sacrificio del principio
costituzionale relativo alla formazione della prova è necessario che l’atto
abbia quelle caratteristiche di genuinità e affidabilità che possono derivare
soltanto da quell’attività di immediata percezione cristallizzata in un verbale
che inevitabilmente andrebbe dispersa ove si attendesse il dibattimento.

V) Le relazioni di servizio in
particolare. Passando più specificamente al tema che forma oggetto del motivo
di ricorso in esame va rilevato che il problema viene spesso impropriamente
proposto come relativo alla verifica se le relazioni di servizio possano, o meno, essere considerate atti non ripetibili della polizia
giudiziaria ai fini della possibilità del loro inserimento nel fascicolo per il
dibattimento.

La questione è però
impropriamente proposta perché il problema non è quello della denominazione
dell’atto ma del suo contenuto. La nozione di atto non ripetibile non ha natura
ontologica ma va ricavata dalla disciplina
processuale. Ciò che rileva è il tipo di informazione contenuto nell’atto
redatto dalla polizia giudiziaria: se contiene un tipo di accertamento che non sarà
possibile compiere nuovamente nel dibattimento, secondo i criteri indicati,
l’atto dovrà essere considerato non ripetibile ‑e quindi inseribile nel
fascicolo per il dibattimento ‑indipendentemente dalla sua denominazione
(la necessità di fare riferimento al contenuto dell’atto per verificare se la
relazione si riferisca effettivamente ad attività non ripetibili è stata di
recente ribadita da Cassazione, Sezione prima, 14664/05,
Palermo, rv. 231328).

Quindi, anche per le relazioni di
servizio, perché possano essere ritenute non ripetibili non sarà sufficiente
che contengano informazioni su attività d’indagine che, per loro natura,
possono essere descritte in dibattimento ma è
necessario che contengano la descrizione di un’attività materiale svolta, ulteriore
rispetto a quella investigativa e non riproducibile, ovvero la descrizione di
luoghi, cose o persone che, parimenti, possono essere ritenute non ripetibili
perché soggetti a modificazioni secondo i criteri in precedenza indicati.

Anche nel caso delle relazioni di
servizio si potrebbe affermare che queste attività materiali e questi rilievi
potrebbero essere ripetuti in dibattimento con la descrizione narrativa delle
attività svolte da parte di chi le ha compiute e con la ricostruzione verbale
della situazione di luoghi, persone e cose da parte di chi ha compiuto i
rilievi. Ma non è così: il narrante può descrivere ciò che ha compiuto o ciò
che ha visto ma non compiere nuovamente un’attività
che si è concretizzata in un risultato oggettivo estrinseco che non può essere
nuovamente compiuto (non solo il sequestro, la perquisizione, l’arresto ecc. ma
altresì il rilievo dei luoghi, la descrizione della cosa soggetta a
modificazioni ecc.); può ridescrivere una situazione ma non riprodurla come è
stata “fotografata,, nell’ immediatezza. In questi casi la mancata acquisizione
dell’atto condurrebbe alla perdita di un’informazione certamente più genuina
della descrizione che potrebbe farsene in dibattimento e che si può rivelare
essenziale per l’esito del processo.

Ma questa perdita
dell’informazione probatoria non si verifica nei casi in cui la relazione di
servizio (o altro atto della polizia giudiziaria) si limiti
a descrivere attività investigative consistenti in osservazione, constatazione,
pedinamenti, accertamento della presenza di persone e di loro attività come
contatti, spostamenti ecc. ovvero si limitino a descrivere le circostanze di
tempo e di luogo in cui è stata acquisita la notizia di reato. In questi casi non v’è alcuna “impossibilità di natura oggettiva”
alla riproduzione narrativa in dibattimento delle attività svolte; non v’è
alcun risultato estrinseco in cui si sia concretizzata l’attività d’indagine
che non possa essere riprodotto in dibattimento; non esiste alcuna perdita di
informazioni probatorie genuine.

Per esemplificare: il pedinamento
può essere descritto in dibattimento da chi l’ha compiuto che potrà riferire,
per esempio, delle attività svolte e delle persone con cui il pedinato ha avuto
contatti. Se il pedinato verrà osservato mentre consegna
sostanza stupefacente ad un terzo saranno l’arresto e il sequestro della
sostanza che non potranno essere riprodotti in dibattimento non la descrizione
dell’attività investigativa precedentemente svolta e delle modalità di
acquisizione della notizia di reato.

Del resto in che cosa si
differenziano queste “relazioni di servizio” dall’informativa di reato prevista
dall’articolo 347 Cpp e della cui natura di atto ripetibile (salvo per quelle
parti che possano farsi rientrare nella nozione in precedenza indicata) nessuno
ha mai dubitato ? Anzi nella redazione del nuovo
codice il legislatore ha avuto presente proprio il vecchio “rapporto” quale
elemento discriminante atto a sottolineare l’affermazione del sistema
accusatorio nella formazione della prova pervenendo a mutarne la denominazione
e ritenendo conclamata la non acquisibilità al fascicolo per il dibattimento.

Sarebbe poi singolare consentire
che la polizia giudiziaria, con una mera scelta terminologica (qualificando
come “relazione di servizio” un’informativa di reato) divenisse arbitra della
possibilità di derogare al principio della formazione della prova nel
contraddittorio delle parti.

I casi in cui le relazioni di
servizio si limitino a descrivere le attività di
indagine rientrano dunque tra le attività ripetibili proprio perché la
ripetizione si esaurisce con la descrizione narrativa di questa attività; tra
l’altro, proprio per contrastare il pericolo di perdita dell’informazione
probatoria derivante dal decorso del tempo e dall’attenuarsi dei ricordi, è
previsto che il testimone possa essere autorizzato a consultare, in aiuto della
memoria, documenti da lui redatti (articolo 499 c. 50 Cpp).

Se però, nel corso di queste
attività, sorge la necessità di documentare una situazione modificabile dei luoghi,
delle persone o delle cose i relativi rilievi possono assumere natura di atti
non ripetibili e (per questa sola parte) divenire inseribili nel fascicolo per
il dibattimento. Parimenti se l’attività d’indagine è accompagnata da rilievi
fotografici, fonografici o cinematografici (alla cui collocazione tra i
documenti potrebbe essere di ostacolo la circostanza che non preesistono al
procedimento; ma la soluzione è controversa: v. da ultimo
Cassazione, Sezione quinta, 46307/04, Held, rv. 230394, che ha ritenuto
che queste rappresentazioni siano acquisibili come documenti) anche queste
attività di documentazione devono essere ritenute non ripetibili
proprio perché non possono essere riprodotte in dibattimento se non con
una descrizione narrativa che non riproduce quanto descritto nel rilievo
fotografico, fonografico o cinematografico con conseguente perdita
dell’informazione probatoria (oltre che della sua genuinità).

VI) La redazione dei verbali
degli atti non ripetibili. Va a questo punto affrontato un problema ulteriore:
l’articolo 431 comma 10 lettera b parla di “verbali” di atti non ripetibili (e
allo stesso modo si esprime la lettera c per gli analoghi atti del Pm e del
difensore) . Le relazioni di servizio non sempre vengono redatte con la forma del verbale anche per la
(prevalente) funzione di atto interno all’amministrazione che le medesime
svolgono.

Ma è chiaro che i casi che
interessano sono quelli nei quali la relazione di servizio, per il suo
contenuto, assume anche un’efficacia esterna. E dunque occorre fare riferimento
alla norma che disciplina la documentazione dell’attività di polizia
giudiziaria: l’articolo 357 Cpp. E da questa norma è possibile ricavare
un’ulteriore conferma di quanto si è fin qui detto: la relazione di servizio
che descrive le attività di indagine in nulla differisce dall’annotazione
prevista dal primo comma e come tale mai potrà essere acquisita al fascicolo
per il dibattimento. La documentazione delle altre attività per le quali è
richiesta la redazione del verbale potrà essere acquisita in
presenza delle caratteristiche ricordate (quindi sempre per quelle
previste dalla lettera d ) ‑ perquisizioni e sequestri ‑ e solo in
presenza di caratteristiche di modificabilità nell’ipotesi della lettera f).

In questi casi se la relazione
riguarda atti non ripetibili nel senso indicato e contiene tutti gli elementi
previsti per la redazione del verbale indicati nell’articolo 136 Cpp non
possono esservi dubbi sulla possibilità di utilizzazione dell’atto
risolvendosi, il problema accennato, in una questione nominalistica.

Se invece l’atto non contiene
questi elementi è la stessa disciplina codicistica che ci fornisce la
soluzione: l’articolo 142 precisa infatti in quali
casi il verbale deve essere ritenuto nullo (se vi è incertezza assoluta sulle
persone intervenute o se manca la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo
ha redatto) . Con la conseguenza che, in questi casi. l’atto
non potrà essere acquisito al fascicolo per il dibattimento anche se contiene
la documentazione di atti non ripetibili.

VII) Conclusioni sul secondo
motivo di ricorso. In base ai principi enunciati possono in parte ricomporsi
anche le divergenze che si sono riscontrate sulla natura non ripetibile di atti
di vario genere compiuti dalla polizia giudiziaria (se si tratta di atti di
privati ‑ per es. querele e denunce ‑ il problema della
irripetibilità originaria neppure si pone trattandosi di atti ripetibili in
forma narrativa) dovendosi escludere che la categoria degli atti non ripetibili
costituisca un numerus clausus.

Si pensi al verbale di constatazione
della polizia tributaria che non potrà essere considerato atto irripetibile
salvo che per quelle parti che documentino situazioni modificabili (per es. la
consistenza del magazzino, le risultanze di documentazione contabile che non viene sequestrata o altre situazioni soggette a variazioni
per opera del tempo o delle persone) e analogamente per quanto riguarda i
verbali relativi alle infrazioni in materia di lavoro e quelle in materia di
circolazione stradale.

La natura di atti non ripetibili
dovrà invece essere riconosciuta agli accertamenti e rilievi planimetrici o
volumetrici (per es. a seguito di un incidente stradale o nel caso di
rilevazione di violazioni urbanistiche), alle rilevazioni tecniche su luoghi,
cose e persone (per es. per accertare la presenza di tracce di sparo o di
sostanze stupefacenti) in tutti i casi in cui vi sia
possibilità di mutamento delle situazioni rilevate.

In conclusione deve ritenersi
corretta la soluzione adottata dal giudice e ribadita nella sentenza impugnata:
la relazione di servizio della quale era stato chiesto l’inserimento nel
fascicolo per il dibattimento descriveva una mera attività di indagine
esauritasi con la sua esecuzione che poteva agevolmente (e senza perdita di
alcuna informazione probatoria) essere descritta in dibattimento; né esisteva alcun situazione di luoghi, cose o

persone
modificabile per il decorso del tempo. Non poteva quindi essere acquisita e
utilizzata senza il consenso delle parti.

VIII) I poteri di _iniziativa
probatoria del giudice. Accertato che il giudice ha correttamente escluso che
l’atto in

questione
potesse entrare a far parte del fascicolo per il dibattimento occorre ora
affrontare la questione ‑ che forma oggetto del primo motivo di ricorso
‑ relativa all’ambito dei poteri di iniziativa probatoria del giudice nel
processo penale.

La sesta sezione di questa Corte
ha rilevato come, dopo la più volte ricordata sentenza Martin di queste Su (le
cui conclusioni sono state condivise dalla Corte costituzionale), sia
periodicamente riemerso, nella giurisprudenza di legittimità, un orientamento
di segno opposto che restringe i poteri officiosi del giudice escludendo in
particolare che questi poteri possano esercitarsi nei casi di inerzia delle
parti.

L’analisi della giurisprudenza di
legittimità dimostra peraltro come gli orientamenti effettivamente dissenzienti

i
rispetto a quello delle ss.uu. siano assolutamente episodici: per quanto consta
in realtà questi precedenti sono costituiti dalla sentenza Sezione quinta,
15631/04, Canzi, rv. 232156 e dalla più risalente Sezione prima, 30 gennaio
1995, Rizzo, rv. 201939. Altre decisioni (Sezione 1, 28 settembre 1995, Di
Lena, rv. 202864; Sezione prima, 8 giugno 2000, Fiderno, rv. 216595
e Sezione terza, 10 dicembre 1996, Adragna, rv. 207461), pur talvolta
accreditate (anche

r
nell’ordinanza di rimessione a queste Su) come espressione del contrario
orientamento, sono in realtà

r
caratterizzate da peculiarità dei singoli casi (peculiarità che, nell’economia
di questa decisione è irrilevante esaminare) che non consentono di ritenerle
adesive dell’uno o dell’altro orientamento.

Ciò premesso occorre osservare,
come prima riflessione sul tema, che è comunemente riconosciuto che il nuovo
codice, pur richiamandosi ad un modello processuale che fa riferimento al c.d.
“processo di parti” non abbia peraltro inteso accogliere integralmente il
principio dispositivo che pur caratterizza questo tipo di processo. Del resto
questo principio neppure è integralmente accolto nel processo civile ‑
tipico processo di parti nel quale il principio dispositivo trova la sua più
ampia applicazione ‑ nel quale il giudice è dotato (articolo 115 Cpc) di

i ampi
poteri officiosi nella disponibilità delle prove, sia pure nei soli casi
previsti dalla legge, peraltro numerosi ed incisivi (interrogatorio non formale
delle parti: articolo 117; ispezione di persone e di cose: articolo 118; nomina
di consulente tecnico: articolo 191; richiesta d’informazioni alla p.a. :
articolo 213; assunzione di testi de relato: articolo 257 ecc.).

Coerentemente quindi l’articolo
507 Cpp conferma come questa opzione nel processo penale non sia
stata piena e incondizionata. E può anche ricordarsi ‑ a conferma
della compatibilità del sistema accusatorio con le deroghe al principio
dispositivo ‑ che è relativamente recente un’innovazione legislativa che
ha consentito, nel sistema nordamericano, la nomina d’ufficio dell’esperto
indipendente (expert: witness) da parte del giudice (ad opera
della Rule 706 delle Federal Rules of Evidence del 1975 riguardante sia il
processo civile che quello penale) confermando normativamente una deroga del
principio dispositivo che peraltro la giurisprudenza civile aveva già affermato
(nella giurisprudenza penale permane ancor oggi un certo rifiuto
nell’applicazione della norma).

Il problema è dunque quello di
individuare l’ambito di applicazione dei poteri officiosi di natura probatoria
del giudice e, in questa ottica, deve anzitutto rilevarsi che sull’assetto
codicistico non ha influito la recente riforma dell’articolo 111 della Costituzione
che ha accentuato esclusivamente quello che costituisce il principio fondante
del processo accusatorio ‑ la formazione della prova nel contraddittorio
delle parti ‑ ma nulla ha innovato sul principio
dispositivo che, pur essendo uno dei principi cui si ispirano i sistemi
accusatori, non li caratterizza in modo cosi decisivo come i criteri che
riguardano la formazione della prova.

occorre
anche precisare che nella cultura giuridica europea continentale il principio
dispositivo è stato visto come un antidoto non tanto alla sopravvivenza di
poteri officiosi del giudice che, in sede di decisione, si trovi nell’
impossibilità di adottare un giudizio equo e consapevole quanto al classico
esempio del giudice inquisitore rappresentato (ancor oggi nei paesi dove
sopravvive) dall’istituto del giudice istruttore previsto anche dal nostro
ordinamento previgente.

Il giudice istruttore, in realtà,
costituiva un organo d’accusa mascherato da giudice terzo e le sue iniziative
erano prevalentemente dirette ad acquisire gli elementi per fondare l’accusa
nel giudizio; aveva il potere di formulare egli stesso un’ipotesi ricostruttiva
del fatto (nella prassi talvolta formulava anche i capi d’imputazione) e
ricercava le fonti di prova necessarie a fondarla. Tutte attività che, nel
codice vigente, sono state opportunamente trasferite al Pm (va anche ricordato
che in alcuni paesi dove sopravvive ‑ per es. in Francia ~ il giudice
istruttore svolge altresì la funzione di garantire un esercizio indipendente
dell’azione penale che il Pm, organo dell’esecutivo, non può svolgere).

Ma l’articolo 507 ha un diverso ambito di
applicazione e, soprattutto, un diverso scopo: quello di consentire al giudice
che non si ritenga in grado di decidere per la lacunosità o insufficienza del
materiale probatorio di cui dispone – di ammettere le prove che gli consentono
un giudizio più meditato e più aderente alla realtà dei fatti che è chiamato a
ricostruire. Senza neppure scomodare i grandi principi (in particolare quello
secondo cui lo scopo del processo è l’accertamento della verità) può più
ragionevolmente affermarsi che la norma mira esclusivamente a salvaguardare la
completezza dell’accertamento probatorio sul presupposto che se le informazioni
probatorie a disposizione del giudice sono più ampie è più probabile che la sentenza sia equa e che il giudizio si mostri
aderente ai fatti.

Ciò consente di eliminare anche
l’equivoco secondo cui l’acquisizione d’ufficio delle prove da parte del
giudice fa venir meno la sua terzietà. Il giudice istruttore del precedente
ordinamento poteva non apparire terzo (e in parte non lo era) perché formulava
ipotesi ricostruttive e indagava per averne conferma non diversamente
dall’organo dell’accusa; ma perché mai non dovrebbe essere considerato terzo un
giudice scrupoloso che intende giudicare a ragion veduta e non con informazioni
conoscitive insufficienti ben sapendo che è possibile colmare almeno una parte
delle lacune esistenti ? E’ questo potere (da
esercitare solo in caso di assoluta necessità 0 un residuo del principio
inquisitorio oppure vale a fondare un processo veramente “giusto” ?

C’è un altro equivoco da
superare: che questa limitazione del principio dispositivo nuoccia alla difesa
dell’imputato o mini il principio della parità delle parti. Certo possono
esservi pubblici ministeri che omettono di depositare la lista testi (per
inerzia o per un erroneo convincimento di poter provare diversamente l’ipotesi
di accusa: questo processo ne è un esempio) ma è forse
statisticamente più significativa la percentuale di difensori negligenti che
non utilizzano tutti gli strumenti a loro disposizione per un’efficace difesa
dei loro assistiti. E l’articolo 507
ha dunque anche la funzione di evitare che si pervenga a
condanne ingiuste.

Dal punto di vista dell’adeguamento
ai principi costituzionali (ricordiamo comunque che il sistema accusatorio non
è costituzionalizzato; sono costituzionalizzati alcuni principi fondamentali
del sistema accusatorio) e dello scopo della norma è quindi evidente
che all’articolo 507 può essere dato il significato più ampio conforme
alla formulazione letterale della norma. Senza dimenticare che questo assetto
si inserisce in un sistema caratterizzato dall’obbligatorietà dell’azione
penale che impone una costante verifica dell’esercizio dei poteri di iniziativa
del Pm, e quindi anche delle sue carenze od omissioni.

Una limitazione dei poteri
probatori officiosi del giudice sarebbe idonea a vanificare il principio
dell’obbligatorietà dell’azione penale e si porrebbe in palese contraddizione
con l’esistenza degli amplissimi poteri del giudice in tema di richiesta di
archiviazione del Pm. E ciò spiega

anche la
differenza con quanto avviene nei sistemi accusatori di common law ‑ nei
quali le deroghe al principio dispositivo sono inesistenti (o assolutamente
eccezionali) ‑ essendo, questa disciplina processuale, ricollegata alla
disponibilità dell’azione penale da parte del Pm che può rinunziare ad essa, di
fatto, anche con la mancata richiesta di ammissione delle prove.

Va ancora osservato che le limitazioni
che il diverso orientamento vorrebbe introdurre (che vi sia stata assunzione
delle prove e non vi sia stata inerzia delle parti) neppure vengono
accennate nella direttiva 73 della legge delega che parla genericamente di
“potere del giudice di disporre l’assunzione di mezzi di prova,, mentre sia la
relazione al progetto preliminare che quella al progetto definitivo confermano
l’inesistenza di limitazioni (nel solo progetto definitivo è stato introdotto
il limite temporale peraltro neppure connotato da caratteristiche di
perentorietà).

Per quanto riguarda in
particolare il limite temporale, è da rilevare che l’affermazione, contenuta in
alcune isolate decisioni (e in alcuni commenti), che la formulazione della
norma non consentirebbe di applicare il principio dell’ammissione d’ufficio
delle prove perché la norma fa riferimento allo spazio temporale successivo
all’acquisizione delle prove” costituisce un’evidente forzatura apparendo ovvio
che la norma si riferisce al caso normale in cui acquisizione di prove vi sia stata ma sarebbe privo di senso inserirvi un divieto quando
acquisizione di prove non vi sia stata o quelle proposte non siano state
ritenute ammissibili.

Più ragionevole, ma non
condivisibile, è la tesi che configura il divieto come una sorta di sanzione
per l’inerzia della parte ma anche questa opzione incontra le obiezioni di cui
si è detto: la formulazione letterale della norma contrasta con questa
interpretazione e i limiti in cui, nel nostro sistema processuale, sono stati
accolti i principi del sistema accusatorio non consentono di escludere
un’iniziativa di ufficio del giudice diretta ad acquisire le informazioni
necessarie per la sua decisione.

Deve quindi essere confermato
l’orientamento espresso da queste Su con la già citata sentenza Martin del 1992
(e condiviso anche dalla Corte costituzionale nella sentenza 26 marzo 1993 n.
111) nella quale opportunamente si rilevava, a conferma della correttezza
dell’orientamento di ritenere il potere del giudice esercitabile anche in caso
di inerzia delle parti, che nel giudizio di appello al giudice è consentito
(articolo 603 comma 30 Cpp) di disporre d’ufficio la rinnovazione
dell’istruzione dibattimentale in tutti i casi previsti dai commi precedenti e
quindi anche nel caso di prove che, benché conosciute, non erano state assunte.

V’è ancora, in questa sentenza,
un’importante precisazione che consente di evitare che l’esercizio del potere
in esame avvenga in modo troppo esteso o addirittura arbitrario: l’iniziativa
deve essere “assolutamente necessaria” (sia l’articolo 507 che il 603 usano
questa espressione) e la prova deve avere carattere di decisività (altrimenti
non sarebbe “assolutamente necessaria”) diversamente da quanto avviene
nell’esercizio ordinario del potere dispositivo delle parti in cui si richiede
soltanto che le prove siano ammissibili e rilevanti.

Può ancora aggiungersi che questo
potere andrà esercitato nell’ ambito delle
prospettazioni delle parti e non per supportare probatoriamente una diversa
ricostruzione che il giudice possa ipotizzare. La formulazione di un’ipotesi
autonoma e alternativa da parte del giudice costituisce
infatti (v. Cassazione, Su, 20/2003, Andreotti) “violazione sia delle
corrette regole di valutazione della prova che del basilare principio di
terzietà della giurisdizione”.

È infine superfluo sottolineare
che, a seguito dell’iniziativa officiosa, resta integro il potere delle parti
di chiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova ‑ secondo la regola
indicata nell’articolo 495 comma 20 Cpp (prova contraria) ‑ la cui
assunzione si sia resa necessaria a seguito
dell’integrazione probatoria disposta d’ufficio e, da diverso punto di vista,
che l’esercizio dei poteri in deroga al principio dispositivo non fa venir meno
l’onere del Pm di provare il fondamento dell’accusa e, tanto meno, l’obbligo
per il giudice di rispettare i divieti probatori esistenti.

IX) Conclusioni. Consegue alle
considerazioni svolte l’accoglimento del ricorso limitatamente al primo motivo
con il conseguente annullamento della sentenza impugnata e rinvio al giudice
che l’ha pronunziata che dovrà quindi provvedere sulla richiesta di esercitare
i poteri d’ufficio previsti dall’articolo 507 Cpp senza che vengano in
considerazione decadenze o inerzie in cui le parti siano incorse.

PQM

La Cs di Cassazione, Su penali, annulla l’impugnata
sentenza e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Biella.