Le garanzie difensive prevalgono sulla speditezza del procedimento di espulsione del clandestino. Parzialmente incostituzionale la Bossi – Fini

Corte costituzionale sentenza 8-15 luglio 2004, n. 222

Presidente Zagrebelsky Relatore Mezzanotte

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 16 agosto 2002 (iscritta al r.o. n. 471 del 2002), il Tribunale di Roma ha sollevato questione di costituzionalità dellarticolo 13, commi 4, 5 e 5bis, del D.Lgs 286/98 (Tu delle disposizioni concernenti la disciplina dellimmigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dal Dl 51/2002 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto allimmigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 106/02.

Lordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida dei provvedimenti, adottati dal questore di Roma (lo stesso 16 agosto 2002) nei confronti di due cittadini stranieri extracomunitari, con i quali è stato disposto il loro accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica; provvedimenti di cui il remittente afferma di aver verificato «la sussistenza dei requisiti di legge (adeguata motivazione sulle circostanze che autorizzano lespulsione con accompagnamento alla frontiera, rispetto dei termini, decreto di espulsione del prefetto)».

Il giudice a quo, ritenuta rilevante la questione «poiché dalla sua soluzione dipende laccoglimento o meno della richiesta di convalida», osserva che lespulsione dello straniero, disposta dal prefetto ai sensi del comma 2 dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98, trova esecuzione mediante laccompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica ad opera del questore nelle ipotesi individuate dai commi 4 e 5 dello stesso articolo 13.

Ad avviso del remittente, nonostante che i menzionati commi 4 e 5 dellarticolo 13 non dettino le concrete modalità di attuazione della misura dellespulsione immediata con accompagnamento a mezzo di forza pubblica, non potrebbe dubitarsi che si tratta «di una azione diretta ad un costringimento fisico, di durata indeterminata», destinata a durare, ai sensi del successivo comma 5bis, oltre quarantotto ore, senza previsione di un termine massimo; dunque, una «misura incidente sulla libertà personale, che non può essere adottata al di fuori delle garanzie dellarticolo 13 della Costituzione».

Secondo il Tribunale di Roma, un siffatto ordine di idee avrebbe del resto ispirato il citato comma 5-bis dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98, introdotto dal Dl 51/2002 (convertito, con modificazioni, nella legge 106/02), il quale, «con evidente riecheggiamento della disciplina posta dallarticolo 13, terzo comma, della Costituzione, e della riserva di giurisdizione in esso contenuta», ha disposto la comunicazione del provvedimento di accompagnamento entro quarantotto ore allautorità giudiziaria, la quale, verificata la sussistenza dei requisiti, lo convalida entro le quarantotto ore successive alla comunicazione. Tuttavia, secondo il giudice a quo, il menzionato comma 5bis sarebbe non idoneo a rendere legittimo listituto previsto dai commi 4 e 5 dellarticolo 13 del D.Lgs 286, giacché anchesso in contrasto con larticolo 13 Costituzione, oltre che con gli articoli 24 e 111 Costituzione.

Il procedimento di convalida disciplinato dalla disposizione denunciata, si argomenta, non prevede alcuna contestazione o audizione dellinteressato, né qualsivoglia forma di contraddittorio o difesa, sì da riservare al giudice un controllo puramente formale sul decreto. Inoltre, il medesimo provvedimento del questore è immediatamente esecutivo e non è prevista alcuna forma di opposizione avverso lo stesso, né alcuna possibilità di sospensione da parte dellautorità giudiziaria. È poi escluso che leventuale provvedimento che nega la convalida (o la mancata convalida nelle quarantotto ore) abbia alcun effetto risolutorio (di inefficacia), e che il provvedimento di convalida sia soggetto ad alcuna forma di reclamo o ricorso. Manca in definitiva, secondo il giudice a quo, un effettivo controllo preventivo di legittimità e di merito da parte dellautorità giudiziaria, tanto che la convalida del provvedimento del questore può intervenire anche ad espulsione già avvenuta.

Ritiene dunque il remittente che i commi 4, 5 e 5bis dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98 siano in contrasto con larticolo 13 Costituzione, «in quanto prevedono una restrizione della libertà personale senza rendere possibile un controllo preventivo, effettivo e pieno della legittimità del provvedimento che ha disposto laccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica e senza che sia prevista la perdita di efficacia del provvedimento, qualora non sia convalidato nel termine prescritto».

Il comma 5bis del medesimo D.Lgs 286 violerebbe anche gli articoli 111 e 24 Costituzione, in quanto la giurisdizione che si attua con la convalida del provvedimento dellautorità di pubblica sicurezza contrasterebbe «con il principio del contraddittorio nel processo e con quello dellinviolabilità del diritto alla difesa, dal momento che non è prevista alcuna forma di contestazione, né di partecipazione e tanto meno di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento stesso».

Il giudice a quo sostiene poi che il dubbio di costituzionalità prospettato avverso le disposizioni denunciate non potrebbe essere superato in forza di una interpretazione analogica o estensiva dellarticolo 14 dello stesso D.Lgs 286/98, come interpretato dalla sentenza 105/01 di questa Corte, che lo ha reputato legittimo sulla base del rilievo che il controllo dellautorità giudiziaria si estende a tutti i presupposti della misura del trattenimento presso il centro di permanenza temporanea e che, nel caso di diniego della convalida, verrebbe travolta non solo la predetta misura ma anche quella dellaccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Difatti, secondo il remittente, gli istituti dellaccompagnamento coatto e del trattenimento, seppur connessi, sono tra loro distinti, per cui il citato articolo 14 non potrebbe trovare applicazione anche per la convalida del provvedimento di accompagnamento, soprattutto considerando che lintenzione del legislatore, nellintrodurre il comma 5bis, si è manifestata «nella opposta direzione di svincolare, per quanto possibile, lespulsione immediata da ostacoli giudiziari o burocratici».

Tuttavia, proprio alla luce delle considerazioni appena svolte, il giudice a quo solleva, in subordine alla questione che investe nella loro interezza i commi 4, 5 e 5bis dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98, questione di costituzionalità delle medesime disposizioni «limitata alla mancata previsione, nelle norme impugnate, di una procedura identica a quella prevista per i trattenimenti dallarticolo 14»; il che renderebbe il particolare istituto pienamente legittimo, alla stregua di un adeguamento correttivo che potrebbe essere operato soltanto dal legislatore o da un intervento additivo della Corte.

2. Con ordinanza dell11 luglio 2002 (iscritta al r.o. n. 527 del 2002) anche il Tribunale di Padova ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 13, 24 e 111 Costituzione, questione di legittimità costituzionale dellarticolo 13, comma 5bis, del D.Lgs 286/98, introdotto dallarticolo 2 del Dl 51/2002 convertito, con modificazioni, nella legge 106/02 «nella parte in cui prevede che il provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo di forza pubblica venga eseguito prima della convalida da parte dellautorità giudiziaria e nella parte in cui non prevede che lo straniero colpito dal provvedimento di espulsione sia sentito dal giudice della convalida».

Lordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida del provvedimento, adottato dal questore di Padova in data 10 luglio 2002, con il quale è stato disposto laccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica di un cittadino extracomunitario; provvedimento che il remittente afferma essere stato eseguito lo stesso 10 luglio 2002 (con imbarco dellespulso sul volo delle ore 11,30 diretto a Chisinau Moldavia), data nella quale, alle ore 13,05, la questura depositava gli atti per la convalida del provvedimento medesimo.

Il giudice a quo osserva che lintroduzione del comma 5bis nel corpo dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98 ha colmato un vuoto normativo in ordine al controllo giurisdizionale sul provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera adottato ai sensi dei commi 4 e 5 dello stesso articolo 13. Malgrado ciò, la norma denunciata prevede, ad avviso del remittente, «un meccanismo di convalida del tutto formale, in quanto stabilisce che il procedimento di convalida non influisce sulla esecutività del provvedimento di accompagnamento immediato alla frontiera, che va immediatamente eseguito con lallontanamento dello straniero dal territorio nazionale».

Di qui i dubbi di costituzionalità della disposizione sotto diversi profili: a) per la natura meramente formale e cartacea del controllo giurisdizionale, in violazione dellarticolo 13 Costituzione; b) per la «evidente disparità di trattamento rispetto allo straniero nei cui confronti non sia possibile eseguire lespulsione immediata, con il conseguente accompagnamento dello stesso presso un centro di detenzione amministrativa ai sensi dellarticolo 14 del Tu», in violazione dellarticolo 3 Costituzione; c) per lincidenza sulleffettivo esercizio del diritto di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento in esame, in violazione degli articoli 24 e 111 Costituzione

Osserva infatti il giudice a quo che, in base allarticolo 14 del D.Lgs 286/98, nella lettura fornita dalla sentenza 105/01 di questa Corte, la convalida della misura che dispone la cosiddetta detenzione amministrativa investe anche il decreto di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera, sicché il diniego di convalida «viene a travolgere, assieme al trattenimento, anche la misura dellaccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica». Inoltre, lo stesso articolo 14, nel disciplinare il procedimento di convalida, richiama, al comma 4, il procedimento in camera di consiglio di cui agli articolo 737 e seguenti del Cpc e stabilisce che il giudice provveda sentito linteressato: il giudice della convalida può dunque esercitare i poteri dufficio «anche con riferimento alla acquisizione di sommarie informazioni utili alla decisione», tanto che il relativo procedimento, «sia pure nella ristrettezza dei tempi, appare caratterizzato da profili di effettività del controllo giurisdizionale».

Diversamente avviene, secondo il remittente, nel procedimento di convalida previsto dallarticolo 13, comma 5bis, del D.Lgs 286/98, il quale, da un lato, crea una disparità di trattamento tra lo straniero destinatario del provvedimento di accompagnamento e di quello di trattenimento e lo straniero nei confronti del quale venga disposto ed eseguito soltanto laccompagnamento a mezzo della forza pubblica; dallaltro, «sopprime il principio dellhabeas corpus, determinando un controllo meramente cartaceo e formale del provvedimento di accompagnamento, senza alcuna effettiva incidenza a tutela della libertà personale dellinteressato e con un ruolo essenzialmente burocratico del giudice della convalida».

La disciplina della convalida dettata dalla disposizione censurata, infatti, non condiziona lesecutività della misura incidente sulla libertà personale dello straniero, cosicché, da un lato, leventuale diniego della convalida «non ripristinerebbe la situazione di fatto preesistente al provvedimento dellautorità di polizia» e, dallaltro, nel caso di intervenuta convalida, linteressato «non avrebbe di fatto possibilità di impugnazione, ai sensi dellarticolo 111 della Costituzione, essendo egli già fuori dal territorio nazionale e difficilmente raggiungibile dal provvedimento»: ciò con pregiudizio di una tutela effettiva del diritto alla libertà personale.

Ed ancora, continua il remittente, posto che il decreto di espulsione con accompagnamento alla frontiera da parte della forza pubblica si fonda, ai sensi dellarticolo 13, commi 4 e 5, su una valutazione discrezionale dei presupposti di fatto indicati dalle citate disposizioni, limpossibilità di sentire linteressato e di acquisire dallo stesso eventuali informazioni utili allapprofondimento istruttorio, nel rispetto dei limiti temporali stabiliti dal procedimento di convalida, ma ammessi dallarticolo 737 Cpc, inciderebbe sullesercizio del diritto di difesa.

Ad avviso del giudice a quo, quindi, un siffatto procedimento, che non prevede laudizione del destinatario del provvedimento, è strutturato «in violazione dei requisiti propri del giudizio di convalida, che, in quanto procedimento de libertate, è da ritenersi ricompreso nellambito di cui alla tutela fissata dallarticolo 111, comma secondo, Costituzione, introdotto dalla legge costituzionale 2/1999», alla stregua del quale il procedimento di convalida dovrebbe svolgersi in contraddittorio tra le parti e in condizioni di parità. E tanto più il vulnus degli evocati parametri sarebbe evidente ove si consideri che, nella specie, la mancata convalida nel termine fissato comporta non la perdita di efficacia della misura dellaccompagnamento, ma la cessazione del divieto di rientro nel territorio nazionale, della segnalazione dellespulso al sistema informativo di Schengen per la non ammissione e dellobbligo di lasciare il territorio dello Stato; effetti cioè che, nel caso di straniero già allontanato dal territorio nazionale, «si tramutano nella mera facoltà di far rientro in Italia alle condizioni generali previste», con ciò incidendo negativamente sulla libertà personale, sulla vita e sullincolumità dello straniero.

Secondo il Tribunale di Padova sarebbe infine violato larticolo 13, terzo comma, Costituzione, per lassenza del presupposto delleccezionale necessità ed urgenza, giacché lautorità di pubblica sicurezza ha la facoltà di adottare laccompagnamento alla frontiera anche «in presenza di situazioni affatto straordinarie, come ad esempio lipotesi di inottemperanza dello straniero ad un provvedimento di espulsione con intimazione di allontanarsi dal territorio nazionale nel termine di giorni 15».

Il remittente conclude osservando che la rilevanza della sollevata questione è data dal fatto che questa attiene «strettamente alle modalità della convalida, in considerazione della avvenuta esecuzione della misura, che priva il destinatario della possibilità di difesa» e rende il controllo del giudice del tutto formale.

3. Con ordinanza del 13 novembre 2002 (iscritta al r.o. n. 573 del 2002), ancora il Tribunale di Roma ha sollevato questione di costituzionalità dellarticolo 13, commi 4 e 5bis, del D.Lgs 286/98, come modificato (il comma 4) dallarticolo 12 della legge 189/02 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo) e introdotto (il comma 5bis) dal Dl 51/2002, convertito, con modificazioni, nella legge 106/02, denunciandone il contrasto con gli articoli 13, 24 e 111 Costituzione; in subordine, ha sollevato questione di costituzionalità delle medesime disposizioni – in riferimento agli stessi anzidetti parametri – nella parte in cui non prevedono che si applicano le disposizioni dellarticolo 14, commi 3, 4 e 6, dello stesso Tu 286/98.

Lordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida del provvedimento, adottato dal questore di Roma (lo stesso 13 novembre 2002) nei confronti di un cittadino straniero extracomunitario, con il quale è stato disposto laccompagnamento alla frontiera dello straniero medesimo a mezzo della forza pubblica.

Il giudice a quo, dopo avere ricostruito sinteticamente il quadro normativo nel quale si collocano le disposizioni denunciate, precisa che, in base al comma 4 dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98, come modificato dal comma 1, lettera c), dellarticolo 12 della legge 189/02, il decreto prefettizio di espulsione è sempre eseguito dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, sicché, attualmente, «non vi sono limiti o condizioni per laccompagnamento immediato se non quella della emissione anche contestuale di un decreto di espulsione».

Il remittente ricorda quindi di aver già proposto, con ordinanza del 16 agosto 2002, incidente di costituzionalità sullarticolo 13, commi 4, 5 e 5bis, del D.Lgs 286/98, nella formulazione previgente alla legge 189/02.

Tanto premesso, il Tribunale di Roma svolge, in punto di non manifesta infondatezza, le stesse argomentazioni già sviluppate nella menzionata ordinanza dellagosto del 2002, iscritta al r.o. n. 471 del 2002, precisando, quanto alla questione sollevata in via subordinata, che un eventuale accoglimento della stessa dovrebbe comportare, in base a ciò che già avviene per i trattenimenti: a) che «i questori saranno tenuti a trasmettere ai tribunali gli atti e non una semplice comunicazione»; b) che «i giudici potranno valutare la legittimità dei provvedimenti di espulsione del prefetto e di quello di accompagnamento coatto del questore»; c) che «si avrà la indicazione di un termine di efficacia del decreto di espulsione con accompagnamento, qualora non intervenga la convalida della autorità giudiziaria»; d) che «sarà prevista la possibilità di un ricorso in Cassazione, contro il provvedimento di convalida».

4. È intervenuto in tutti i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dallAvvocatura generale dello Stato, il quale, integrando le proprie argomentazioni anche con successiva memoria, ha chiesto che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili ovvero infondate.

Quanto alla eccepita inammissibilità, riferita allordinanza del Tribunale di Roma iscritta al r.o. n. 471 del 2002, la difesa erariale deduce che essa difetta di adeguata motivazione in punto di rilevanza ed anzi, là dove il giudice a quo contraddittoriamente solleva la questione nonostante la positiva verifica dei presupposti legittimanti il provvedimento di espulsione e in assenza di qualunque istanza degli stranieri espulsi, il requisito della rilevanza sembrerebbe escluso in radice.

Secondo lAvvocatura, il medesimo remittente non avrebbe poi fornito una lettura delle disposizioni denunciate compatibile con le invocate esigenze di contraddittorio e di difesa, che però non richiedono necessariamente la perdurante presenza dello straniero sul territorio italiano.

Osserva comunque la parte pubblica intervenuta che pregiudiziale ad ogni valutazione di merito appare la restituzione degli atti per un nuovo esame della questione alla luce dello jus superveniens costituito dalla legge 189/02, successiva allordinanza di rimessione iscritta al r.o. n. 471 del 2002, che ha profondamente modificato due delle norme denunciate e cioè i commi 4 e 5 dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98.

Nel merito, sostiene lAvvocatura dello Stato, le questioni sarebbero comunque infondate, non potendo ritenersi per certo, alla luce della giurisprudenza costituzionale, che il provvedimento di accompagnamento alla frontiera incida sulla libertà personale e non potendosi invocare al riguardo la sentenza 105/01, che avrebbe affrontato il problema solo in connessione con il trattenimento presso un centro di permanenza ed assistenza.

Ad avviso della difesa erariale, sembra invece invocabile il precedente costituito dalla sentenza 13/1972, che ha ritenuto conforme a Costituzione larticolo 15, secondo comma, del Rd 773/31 (Approvazione del Tu delle leggi di pubblica sicurezza), affermando il principio per cui laccompagnamento coattivo, incidendo solo temporaneamente sulla libertà personale, sfugge alla procedura di convalida da parte dellautorità giudiziaria.

Nelle memorie si sostiene inoltre che leventuale accoglimento delle questioni comporterebbe limpossibilità di espellere immediatamente gli stranieri irregolari, con la conseguenza che gli stessi, in attesa del provvedimento di convalida, dovrebbero essere obbligatoriamente trattenuti presso un centro di permanenza temporanea e di assistenza anche al di fuori dei casi previsti dallarticolo 14 del D.Lgs 286/98 e ciò sarebbe in conflitto «con il diritto dello Stato di tutelare le frontiere e la sicurezza pubblica attraverso misure di contrasto del fenomeno dellimmigrazione clandestina e della presenza illegale degli stranieri sul territorio nazionale». Del resto, prosegue lAvvocatura, la stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza 353/97 e ordinanza 146/02) ha ritenuto che non sono censurabili quelle previsioni normative che si concretizzano in un automatismo espulsivo, le quali, nel rispetto del principio di legalità, assicurano un ordinato flusso migratorio, non potendo lo Stato abdicare al compito ineludibile di presidiare le frontiere.

Quanto poi alla prospettata violazione dellarticolo 3 Costituzione, si obietta che le situazioni poste a raffronto non sarebbero omogenee, giacché la previsione di una disciplina potenzialmente più garantista per il procedimento di convalida del provvedimento di trattenimento nei centri si giustificherebbe ragionevolmente per il fatto che in tale ipotesi deve essere autorizzata una limitazione della libertà personale fino ad un massimo di venti giorni (ed ora, a seguito della legge 189/02, sino a trenta giorni), mentre nel procedimento di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera viene in rilievo solo una «circoscritta temporanea restrizione personale finalizzata alleffettivo allontanamento dal territorio nazionale».

La difesa erariale osserva infine che il provvedimento di accompagnamento alla frontiera, legato allemissione del provvedimento di espulsione, è ricorribile dinanzi al giudice ordinario ed è in questa sede secondo modalità di decisione tipiche della camera di consiglio, con la partecipazione dellamministrazione che ha emesso il provvedimento e con la ricorribilità della decisione in Cassazione (articolo 13bis del D.Lgs 286/98) – che viene ad attuarsi il contraddittorio ed il diritto di difesa dello straniero, il quale, ai sensi dellarticolo 13, comma 8, del citato D.Lgs 286/98, è ammesso allassistenza legale di un patrocinatore di fiducia. La procedura di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera rappresenterebbe quindi una specifica garanzia e la relativa disciplina non violerebbe larticolo 13 Costituzione, in quanto è previsto appunto un doppio controllo della legittimità di tutti i provvedimenti restrittivi della libertà personale (espulsione ed accompagnamento), né gli articoli 24 e 111 Costituzione, essendovi spazi per lesercizio del diritto di difesa del destinatario dei provvedimenti e per linstaurazione di un contraddittorio in sede giurisdizionale.

Ad avviso dellAvvocatura, la circostanza per cui la mancata convalida del provvedimento di accompagnamento «possa intervenire, di fatto, in un momento in cui lespulsione del soggetto sia già fisicamente avvenuta non sposta i termini del problema, conseguendo a tale ipotesi la possibilità del rientro nel territorio».

Considerato in diritto

1. Con tre distinte ordinanze, due del Tribunale di Roma (r.o. n. 471 e n. 573 del 2002) ed una del Tribunale di Padova (r.o. n. 527 del 2002), è denunciato larticolo 13, comma 5bis, del D.Lgs 286/98 (Tu delle disposizioni concernenti la disciplina dellimmigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dallarticolo 2 del Dl 51/2002 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto allimmigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 106/02.

La disposizione denunciata così stabilisce: «Nei casi previsti ai commi 4 e 5 il questore comunica immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente il provvedimento con il quale è disposto laccompagnamento alla frontiera. Il provvedimento è immediatamente esecutivo. Il tribunale in composizione monocratica, verificata la sussistenza dei requisiti, convalida il provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione».

Ad avviso del Tribunale di Roma, essa violerebbe anzitutto larticolo 13 della Costituzione, giacché introdurrebbe «una restrizione della libertà personale senza rendere possibile un controllo preventivo, effettivo e pieno della legittimità del provvedimento che ha disposto laccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica e senza che sia prevista la perdita di efficacia del provvedimento, qualora non sia convalidato nel termine prescritto».

Lo stesso remittente dubita inoltre della sua legittimità in riferimento agli articoli 111 e 24 Costituzione, in quanto «la giurisdizione che si attua con la convalida del provvedimento dellautorità di pubblica sicurezza» contrasterebbe «con il principio del contraddittorio nel processo e con quello dellinviolabilità del diritto alla difesa, dal momento che non è prevista alcuna forma di contestazione, né di partecipazione e tanto meno di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento stesso».

Secondo il Tribunale di Padova il denunciato comma 5bis violerebbe gli articoli 3, 13, 24 e 111 Costituzione, «nella parte in cui prevede che il provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo di forza pubblica venga eseguito prima della convalida da parte dellautorità giudiziaria e nella parte in cui non prevede che lo straniero colpito dal provvedimento di espulsione sia sentito dal giudice della convalida».

In particolare lillegittimità della disposizione discenderebbe: dalla natura meramente formale e cartacea del controllo giurisdizionale, in violazione dellarticolo 13 Costituzione; dalla «evidente disparità di trattamento rispetto allo straniero nei cui confronti non sia possibile eseguire lespulsione immediata, con il conseguente accompagnamento dello stesso presso un centro di detenzione amministrativa ai sensi dellarticolo 14 del Tu», in violazione dellarticolo 3 Costituzione; dalla incidenza sulleffettivo esercizio del diritto di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento in esame, in violazione degli articoli 24 e 111 Costituzione.

1.1. Oltre al comma 5bis dellarticolo 13 il Tribunale di Roma (r.o. n. 471 del 2002) ne censura i commi 4 e 5, nella versione antecedente alle modifiche recate dallarticolo 12 della legge 189/02 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), nonché il comma 4 nella attuale formulazione (r.o. n. 573 del 2002).

Nel testo originario, il comma 4 prevedeva le ipotesi in cui lespulsione non avveniva con semplice intimazione a lasciare il territorio dello Stato, ma con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Ipotesi che ai sensi del comma 5 si estendeva ai casi in cui lo straniero fosse privo di valido documento attestante la sua identità e nazionalità e il prefetto avesse ravvisato un concreto pericolo che il medesimo si sottraesse allesecuzione del provvedimento.

Nel testo attualmente vigente, il comma 4 dellarticolo 13 dispone che: «Lespulsione è sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ad eccezione dei casi di cui al comma 5». Questo prevede ora lespulsione mediante intimazione nel caso in cui lo straniero si trovi nel territorio dello Stato con il permesso di soggiorno scaduto di validità da più di sessanta giorni e senza averne chiesto il rinnovo, potendo però il questore disporre comunque laccompagnamento immediato alla frontiera allorché il prefetto rilevi il concreto pericolo che lo straniero si sottragga allesecuzione del provvedimento.

Quanto al contenuto delle censure, il giudice a quo, in entrambe le ordinanze, ritiene che le disposizioni predette contrastino con gli articoli 13, 24 e 111 Costituzione per le medesime ragioni che fonderebbero lincostituzionalità del denunciato comma 5bis dello stesso articolo 13.

2. Poiché tutte le ordinanze propongono la medesima questione sul comma 5bis dellarticolo 13 del D.Lgs 286/98 e le questioni ulteriormente sollevate dal Tribunale di Roma si presentano intimamente connesse alla prima, i relativi giudizi vanno riuniti per essere decisi congiuntamente.

3. Le questioni sollevate dal Tribunale di Roma che hanno ad oggetto i commi 4 e 5 dellarticolo 13 nella formulazione previgente e il comma 4 del medesimo articolo 13, nel testo attualmente in vigore, sono inammissibili. Esse si appuntano non già sul procedimento di convalida, in relazione al quale la valutazione di non manifesta infondatezza è argomentata sui parametri degli articoli 13, 24 e 111 Costituzione, ma sulle norme sostanziali che prevedono i diversi casi di espulsione dello straniero con accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica. Anche con riferimento a questo ulteriore oggetto la non manifesta infondatezza è sostenuta sulla base delle medesime argomentazioni poste a fondamento del dubbio di legittimità costituzionale che investe il comma 5bis, concernente il procedimento di convalida. Sicché le relative questioni sono prive di motivazione, ciò che ne impedisce lo scrutinio nel merito.

3.1. Prima di passare allesame del denunciato comma 5bis deve essere respinta leccezione di inammissibilità formulata dallAvvocatura dello Stato, secondo la quale le questioni di costituzionalità sarebbero state sollevate in assenza di qualunque istanza degli stranieri espulsi e nonostante che i presupposti legittimanti il provvedimento di espulsione fossero stati positivamente verificati. Ma la consistenza della questione è appunto questa: che sia imposto al giudice di procedere ad una convalida meramente cartolare, in base alla sola comunicazione inviata dal questore e in assenza dello straniero espulso.

4. Rimane quindi da esaminare la sola denuncia, comune a tutti i remittenti, dellarticolo 13, comma 5bis, del D.Lgs 286/98, introdotto dallarticolo 2 del Dl 51/2002, convertito, con modificazioni, nella legge 106/02.

La questione è fondata.

La disposizione censurata si inserisce nella generale disciplina dellimmigrazione di cui al D.Lgs 286/98, che conosce distinti tipi di espulsione: una misura di sicurezza, disposta dal giudice con la sentenza di condanna per determinati delitti (articolo 15); una sanzione sostitutiva della detenzione applicata dal giudice con la sentenza di condanna, ovvero alternativa alla detenzione stessa applicata dal magistrato di sorveglianza, quando la pena irrogata o da espiare non superi i due anni (articolo 16, commi 1 e 5); una espulsione amministrativa, ordinata dallautorità di pubblica sicurezza nei confronti dello straniero entrato clandestinamente nel territorio dello Stato o ivi trattenutosi senza permesso di soggiorno, ovvero appartenente a categorie pericolose (articolo 13).

Nel sistema originario del D.Lgs 286/98 lespulsione amministrativa aveva corso, di regola, mediante intimazione del questore a lasciare il territorio nazionale (articolo 13, comma 6); laccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica rappresentava uneccezione e riguardava i casi di particolare pericolosità dello straniero (articolo 13, comma 4).

Sul versante della tutela giurisdizionale, il legislatore del 1998 ha previsto anzitutto che lo straniero possa presentare ricorso contro il decreto di espulsione: se il provvedimento è emanato, ai sensi del comma 1 dellarticolo 13, dal Ministro dellinterno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, la giurisdizione è del tribunale amministrativo regionale del Lazio (articolo 13, comma 11); in tutti gli altri casi il ricorso è da presentarsi al tribunale, in composizione monocratica (originariamente il pretore), entro cinque giorni dalla comunicazione del decreto o del provvedimento (termine elevato a trenta giorni qualora lespulsione sia eseguita con accompagnamento immediato: articolo 13, comma 8), comunicazione che deve avvenire in una lingua conosciuta dallo straniero o, nei casi di impossibilità, in lingua francese, inglese o spagnola, dovendosi altresì indicare le modalità di impugnazione. Nei casi in cui lespulsione sia stata eseguita, il ricorso può essere presentato anche per il tramite della rappresentanza diplomatica o consolare italiana nello Stato di destinazione (articolo 13, comma 10). Peraltro, nellipotesi di espulsione con accompagnamento immediato e sempreché sia disposta la misura di cui al comma 1 dellarticolo 14 (trattenimento in un centro di permanenza temporanea e di assistenza), sul ricorso avverso il decreto di espulsione provvede il giudice competente per la convalida di tale misura, adottando un unico provvedimento (articoli 13, comma 9, e 14, comma 4). La legge stabilisce inoltre che nel procedimento davanti al giudice lo straniero possa avvalersi del patrocinio a spese dello Stato e, qualora sia sprovvisto di un difensore, venga assistito da un difensore dufficio, nonché, ove necessario, da un interprete. Sul ricorso il giudice è tenuto a decidere entro dieci giorni, «sentito linteressato, nei modi di cui agli articoli 737 e seguenti del Cpc» (articolo 13, comma 9) e lamministrazione che ha emesso il decreto di espulsione può partecipare al procedimento (articolo 13bis).

Il sistema è mutato con la legge 189/02. È ora previsto che lespulsione sia disposta in ogni caso con decreto motivato immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa da parte dellinteressato (articolo 13, comma 3), e venga sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (articolo 13, comma 4), salvo il caso dello straniero che si trattenga nel territorio dello Stato con permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni e non rinnovato (articolo 13, comma 5). Tuttavia, anche in tale ipotesi, se il prefetto rileva un concreto pericolo che lo straniero si sottragga allesecuzione del provvedimento, il questore ne dispone laccompagnamento immediato alla frontiera.

Lintervenuta generalizzazione dellespulsione tramite accompagnamento alla frontiera non ha portato alleliminazione dellistituto del trattenimento: larticolo 14, comma 1, del D.Lgs 286 stabilisce tuttora che «quando non è possibile eseguire con immediatezza lespulsione mediante accompagnamento alla frontiera» (e cioè nelle seguenti ipotesi: quando vi sia necessità di soccorrere lo straniero, ovvero di accertare la sua identità o nazionalità, o ancora di acquisire i documenti di viaggio, o quando sia indisponibile il vettore o altro idoneo mezzo di trasporto) lo straniero venga trattenuto presso un centro di permanenza temporanea, in base a provvedimento del questore.

La permanenza nel centro può protrarsi sino a trenta giorni, prorogabili dal giudice di altri trenta solo in determinati casi e cioè «qualora laccertamento dellidentità o della nazionalità, ovvero lacquisizione di documenti per il viaggio presenti gravi difficoltà» (articolo 14, comma 5).

La legge 189/02 ha inoltre previsto che, nei casi in cui non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro, ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza che lespulsione sia stata eseguita, il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni (articolo 14, comma 5bis). Il reintrodotto meccanismo dellintimazione è però ora assistito diversamente dal regime previgente – da sanzione penale; è infatti punito con larresto da sei mesi ad un anno lo straniero che, senza giustificato motivo, si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dellordine del questore (articolo 14, comma 5ter).

Le modifiche hanno interessato anche la tutela giurisdizionale. In base allarticolo 12 della legge 189/02, il ricorso avverso il decreto di espulsione (come detto, immediatamente esecutivo) deve essere ora presentato nel termine di sessanta giorni dalla data del provvedimento ed il tribunale, in composizione monocratica, deve decidere, in ogni caso, entro venti giorni dalla data di deposito del ricorso. Si è inoltre disposta labrogazione del comma 9 dellarticolo 13, che regolava il procedimento davanti al giudice.

4.1. Nel descritto quadro normativo, la tutela giurisdizionale non si arresta allimpugnativa del decreto di espulsione, ma si estende anche al provvedimento del questore di trattenimento in un centro di permanenza temporanea. Tale provvedimento deve essere trasmesso al giudice senza ritardo e comunque entro le quarantotto ore ed è assoggettato alla convalida nei modi di cui agli articoli 737 e seguenti del Cpc, sentito linteressato, con cessazione di ogni effetto qualora non sia convalidato nelle quarantotto ore successive (articolo 14, comma 4). La convalida dellautorità giudiziaria riguarda anche leventuale provvedimento di proroga del trattenimento, con possibilità di ricorso in Cassazione (articolo 14, comma 6).

Infine, con il Dl 51/2002, convertito, con modificazioni, nella legge 106/02, il legislatore ha introdotto il procedimento di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Ed è su questa disciplina che si appuntano le censure dei remittenti.

5. Il percorso della presente decisione è interamente segnato dalla sentenza 105/01. Questa Corte si occupò, in quella circostanza, del trattenimento presso i centri di permanenza temporanea ed assistenza, misura che, ai sensi dellarticolo 14, comma 4, del D.Lgs 286/98, viene disposta dal questore ed è soggetta a convalida da parte del giudice sentito linteressato, con cessazione di ogni effetto in caso di diniego di convalida o di mancata convalida entro il termine di quarantotto ore. Si dolevano allora i remittenti che laccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, al quale era finalizzato il trattenimento, sfuggisse al controllo dellautorità giudiziaria, con conseguente violazione dellarticolo 13 Costituzione.

La Corte condivise innanzitutto la premessa dalla quale procedevano i remittenti che laccompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica investisse la libertà personale e fosse quindi misura assistita dalle garanzie previste dallarticolo 13 Costituzione al pari del trattenimento. Il controllo del giudice su questultima misura, osservò la Corte, doveva estendersi anche allaccompagnamento coattivo poiché lautorità giudiziaria avrebbe dovuto portare il suo esame sui motivi che avevano indotto lamministrazione procedente a disporre quella peculiare modalità esecutiva dellespulsione amministrativa consistente, appunto, nellaccompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica. Un controllo, precisò questa Corte, da intendersi nella sua accezione più piena, secondo quanto imposto dal precetto costituzionale di cui allarticolo 13 Costituzione.

La sentenza 105/01 non investì laccompagnamento alla frontiera in sé, ma lo considerò quale logico presupposto del trattenimento. Tuttavia, quanto in essa affermato già preannunciava la soluzione di una eventuale questione di legittimità costituzionale che avesse avuto ad oggetto laccompagnamento alla frontiera quale autonoma misura non legata al trattenimento presso i centri di permanenza temporanei. Lesigenza di colmare un vuoto di tutela ha indotto il legislatore ad intervenire con il Dl 51/2002, il cui articolo 2 prevedeva lobbligo del questore di comunicare il provvedimento con il quale è disposto laccompagnamento alla frontiera immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione allufficio del Procuratore della Repubblica presso il tribunale territorialmente competente. A sua volta, il Procuratore della Repubblica, verificata la sussistenza dei requisiti, doveva procedere alla convalida del provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione. La norma si chiudeva disponendo che: Il provvedimento è immediatamente esecutivo. Le modifiche apportate in sede di conversione, con la legge 106/02, hanno riguardato anzitutto lautorità giudiziaria preposta alla convalida non più il Procuratore della Repubblica bensì il tribunale, in composizione monocratica, territorialmente competente e, poi, la previsione della immediata esecutività del provvedimento con il quale è disposto laccompagnamento alla frontiera, la quale è ora inserita, come autonomo inciso, subito dopo la prevista comunicazione del provvedimento al giudice e prima della disciplina della convalida.

6. Il procedimento regolato dallarticolo 13, comma 5bis, contravviene ai principî affermati da questa Corte nella sentenza sopra ricordata: il provvedimento di accompagnamento alla frontiera è eseguito prima della convalida da parte dellautorità giudiziaria. Lo straniero viene allontanato coattivamente dal territorio nazionale senza che il giudice abbia potuto pronunciarsi sul provvedimento restrittivo della sua libertà personale. È, quindi, vanificata la garanzia contenuta nel terzo comma dellarticolo 13 Costituzione, e cioè la perdita di effetti del provvedimento nel caso di diniego o di mancata convalida ad opera dellautorità giudiziaria nelle successive quarantotto ore. E insieme alla libertà personale è violato il diritto di difesa dello straniero nel suo nucleo incomprimibile. La disposizione censurata non prevede, infatti, che questi debba essere ascoltato dal giudice, con lassistenza di un difensore. Non è certo in discussione la discrezionalità del legislatore nel configurare uno schema procedimentale caratterizzato da celerità e articolato sulla sequenza provvedimento di polizia-convalida del giudice. Vengono qui, daltronde, in considerazione la sicurezza e lordine pubblico suscettibili di esser compromessi da flussi migratori incontrollati. Tuttavia, quale che sia lo schema prescelto, in esso devono realizzarsi i principî della tutela giurisdizionale; non può, quindi, essere eliminato leffettivo controllo sul provvedimento de libertate, né può essere privato linteressato di ogni garanzia difensiva.

Le censure svolte dai remittenti non possono infine essere superate facendo ricorso alla tesi del cosiddetto doppio binario di tutela per lo straniero: convalida soltanto cartolare del provvedimento di accompagnamento alla frontiera e successivo ricorso sul decreto di espulsione con adeguate garanzie difensive. Sarebbe infatti elusa la portata prescrittiva dellarticolo 13 Costituzione, giacché il ricorso sul decreto di espulsione (articolo 13, comma 8) non garantisce immediatamente e direttamente il bene della libertà personale su cui incide laccompagnamento alla frontiera.

PQM

La Corte costituzionale riuniti i giudizi,

1) dichiara lillegittimità costituzionale dellarticolo 13, comma 5bis, del D.Lgs 286/98 (Tu delle disposizioni concernenti la disciplina dellimmigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dallarticolo 2 del Dl 51/2002 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto allimmigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 106/02, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima dellesecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa;

2) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dellarticolo 13, commi 4 e 5, del citato D.Lgs 286/98 e dellarticolo 13, comma 4, dello stesso D.Lgs 286/98, come sostituito dallarticolo 12, comma 1, lettera c), della legge 189/02 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), sollevate, in riferimento agli articoli 13, 24 e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Roma, con le ordinanze indicate in epigrafe.