Civile

lunedì 23 aprile 2007

La responsabilità professionale del medico dipendente dell’ ASL.

La responsabilità professionale
del medico dipendente dell’ASL.

Cassazione – Sezione terza civile
– sentenza 18 dicembre 2006-13 aprile 2007, n. 8826

Presidente Vittoria – Relatore
Scarano

Pm Leccisi – parzialmente
conforme – Ricorrente Zeppieri – Controricorrente Regione Lazio ed altri

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato
in data 1 dicembre 1986 la sig.ra Maria Pia Zeppieri conveniva la Usl Roma
3 ed il medico prof. Marco De Vincentiis avanti al Tribunale di Roma per ivi
sentirli condannare al risarcimento in solido dei danni patiti in conseguenza
di intervento di settorinoplastica da quest’ultimo, all’esito di consulto
effettuato con il Prof. Italo De Vincentiis (padre del Marco), eseguito presso
il Policlinico Umberto I di Roma il 12 luglio 1983, deducendo di soffrire
ancora degli stessi disturbi che l’avevano indotta a sottoporsi al suddetto
intervento chirurgico, con aggravamento altresì del difetto estetico all’epoca
lamentato.

Nella resistenza del Marco De
Vincentiis, che eccepiva essere stato correttamente eseguito

l’intervento
de quo, avente invero finalità prettamente funzionali, e che al momento delle
dimissioni la Zeppieri
non palesava alcuna delle lamentate «anomalie»;

e nella
resistenza altresì della USL ROMA 3, che
chiamava in causa la compagnia assicuratrice Assitalia Le Assicurazioni
d’Italia Spa, l’adito giudice rigettava la domanda, osservando trattarsi nel
caso di obbligazione di mezzi, in relazione alla quale nessun addebito poteva
ascriversi al De Vincentiis, essendo rimasta esclusa all’esito dell’espletata
CTU una condotta negligente od imperita del medesimo.

Ciò anche con riguardo
all’aspetto estetico della Zeppieri, in ordine al quale la medesima era stata
«informata e consigliata all’intervento da altro sanitario (il prof. Italo De
Vìncentiis ) rimasto estraneo alla causa».

Aggiungeva che la suddetta
attrice non aveva d’altro canto nemmeno «avanzato domanda
di risarcimento in ordine alla situazione cosi come determinatasi nel suo
complesso».

Il gravame interposto dalla
Zeppieri nei confronti ‑oltre che del De Vincentiis e della ASL Roma/A
(ex USL Roma 2) – anche, all’esito della disposta integrazione del
contraddittorio, della Asl Roma/A Gestione liquidatoria ‑in persona del
Commissario liquidatore -, nonché nei confronti della Regione Lazio e
dell’Assitalia Le Assicurazioni d’Italia Spa, con sentenza del 22 gennaio 2002 veniva quindi rigettato dalla Corte d’Appello di Roma che,
nell’escludere avere l’intervento chirurgico de quo finalità (primaria) anche
estetica, potendovi quest’ultima semmai «rientrare» solamente allo scopo di
rendere risolutivo il fatto funzionale, argomentava dalla ritenuta
qualificazione delle obbligazioni inerenti l’esercizio dell’attività
professionale medica come obbligazioni di mezzi «in quanto il professionista
assumendo l’incarico si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il
risultato desiderato, ma non a conseguirlo», affermando che se da un canto
«dalla mancanza di soluzione definitiva della disfunzione respiratoria» non può
trarsi «che non siano stati adottati anche mezzi idonei», da altro canto
dall’esperita CTU non erano invero emerse «significative alterazioni funzionali
riconducibili ad un comportamento negligente da parte dei sanitari».

Aggiungeva, ancora, che anche la
necessità di sottoporsi come nella specie ad un secondo intervento, e la
circostanza che questo sia risultato “risolutivo”
rispetto al precedente, «non implica inadempienza del primo operatore riguardo
ai mezzi adoperati».

Analoghe valutazioni tale giudice
riteneva valevoli «per quel che attiene l’aspetto estetico dell’intervento»,
rimasto anch’esso «immutato» all’esito dell’intervento ed in ordine al quale

«l’operatore non era stato
specificamente chiamato a intervenire», né «avrebbe potuto esserlo nell’ambito
della pubblica spedalità».

Avverso la suddetta sentenza
della corte di merito la
Zeppieri propone ora ricorso per cassazione, affidato a 2
motivi, illustrati da memoria.

Resistono con controricorso il De
Vincentiis – che ha presentato anche memoria -, l’Azienda USL RM A, la Gestione liquidatoria
dell’ex USL RM 2, la
Regione Lazio e l’Assitalia Le Assicurazioni d’Italia Spa

Motivi della decisione

Va preliminarmente affermata,
trattandosi di questione rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del
processo, la sussistenza della legittimazione passiva nel presente giudizio
della Regione Lazio e della Asl Roma/A Gestione liquidatoria, in persona del
Commissario liquidatore, ed il difetto viceversa di legitimatio ad causam passiva della ASL Roma/A ( ex USL Roma 2).

Come questa Corte ha già avuto
modo di affermare e precisare, a norma degli articoli 6 della legge 724/94 e 2,
comma 1, legge 549/95 (che hanno trasferito alle Regioni i debiti delle
soppresse unità sanitarie locali, stabilendo che in nessun caso le Regioni
possono far gravare sulle neo costituite Aziende
sanitarie locali i debiti preesistenti), si è verificata una successione ex
lege, a titolo particolare, della Regione nei rapporti obbligatori già di
pertinenza delle Usl (v. Cassazione, 23007/04; 10297/04), sicché ove la
successione si sia come nella specie verificata nel corso di un giudizio
introdotto nei confronti di una Usl, le Regioni sono legittimate sia ad
impugnare le sentenze pronunziate nei confronti delle disciolte Usl, o delle
loro gestioni liquidatorie, sia a resistere ad impugnazioni proposte nei loro
confronti.

E in base al tenore formale e
funzionale del suindicato articolo 6 legge 724/94 tra i debiti delle disciolte
Usl gravanti sulle Regioni sono da ritenersi senz’altro ricompresi anche quelli
per il risarcimento dei danni eventualmente causati nella erogazione delle
prestazioni del servizio sanitario nazionale (v. Cassazione, 23007/04, ove si è
ulteriormente negato che, cosi interpretata, la disposizione contrasti con gli
articoli 81 e 119 Costituzione, sotto il profilo della mancata copertura dei
debiti stessi e della lesione dell’autonomia finanziaria delle Regioni;
Cassazione 9693/00).

Orbene, nel caso in esame il
procedimento è stato in primo grado introdotto nel 1986 e promosso (oltre che
nei confronti del Marco De Vincentiis anche) nei confronti della Usl Rm 3, e
quindi, all’esito

dell’interruzione
disposta con ordinanza resa all’udienza 9 marzo 1988 avendo il difensore di
quest’ultima dichiarato che, con effetto dal 10 agosto 1988 la sua assistita
era stata soppressa) è stato riassunto ex articolo 303 Cpc nei confronti della
Usl RM 2.

La sentenza 10850/95 emessa dal
Tribunale di Roma a chiusura del medesimo è stata quindi dall’odierna
ricorrente appellata nei confronti sia della AUSL Roma /A (ex USL Roma 2) che
della AUSL Roma/A Gestione liquidatoria, in persona del Commissario
liquidatore.

Successivamente il
contraddittorio è stato integrato nei confronti della Regione Lazio e
dell’Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia Spa, odierne controricorrenti.

Va pertanto dichiarato il difetto
dì legittimazione passiva della AUSL Roma /A, e disposta la compensazione tra
le parti delle spese dell’intero giudizio, sussistendone giusti motivi.

Con il primo motivo la ricorrente denunzia
violazione e falsa applicazione dell’articolo 2909 Cc e degli articoli 324,
342, 343 e 346 Cpc, in relazione all’articolo 360, 1 comma, n.3, Cpc; omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della
controversia prospettati dalle parti e rilevabili d’ufficio, in relazione
all’articolo 360, 1 comma n. 5, Cpc; nullità della sentenza per omessa
pronunzia su proposte domande e/o su capi delle stesse, in relazione
all’articolo 360, 10 comma n. 4, Cpc.

Lamenta che erroneamente la corte
di merito ha, diversamente dal giudice di prime cure, ritenuto che l’intervento
chirurgico de quo non avesse finalità anche estetica, ed altresì riconsiderato
l’obbligazione come «intieramente “di mezzi”», in violazione del formatosi giudicato, atteso che «nessuno dei convenuti ha
gravato di appello incidentale, su tali punti, la decisione di primo grado, né
ha tempestivamente riproposto … le questioni innanzi alla Corte d’Appello».

Si duole che «in conseguenza dei
vizi di cui all’articolo 360 nn. 3 e 5 Cpc ( come in rubrica indicati ), la
sentenza della corte di Appello è inficiata anche di evidente, omessa
pronuncia, avendo i Giudici di secondo grado affermato che “restano superate
tutte le questioni sollevate … non essendovi danno da risarcire”».

Il motivo è infondato.

Va posto anzitutto in rilievo che
la questione concernente la finalità anche estetica dell’intervento chirurgico per cui è causa costituisce aspetto inidoneo a passare in
giudicato.

Come questa Corte ha già avuto
modo di affermare, la formazione della cosa giudicata per mancata impugnazione
di un determinato capo della sentenza investita dall’impugnazione può
verificarsi soltanto con riferimento ai capi della stessa che siano
completamente autonomi, in quanto concernenti questioni affatto indipendenti da
quelle investite dai motivi di gravame, essendo fondate su autonomi presupposti
di fatto e di diritto, tali da consentire che ciascun capo conservi efficacia precettiva anche se gli altri vengono meno (v. Cassazione,
10043/06).

Orbene, la questione relativa
alla circostanza che l’intervento chirurgico de quo avesse
finalità, oltre che di recupero della compromessa funzionalità respiratoria,
anche di carattere “estetico” non può invero considerarsi capo autonomo della
domanda,risultando piuttosto una premessa logica della statuizine adottata (v.
Cassazione, 10043/06; Cassazione,
20143/05), sicché essa risulta implicitamente assorbita in altre
statuizioni della sentenza.

Va ulteriormente precisato, sotto
altro profilo, che la finalità estetica è da ritenersi senz’altro
esclusa dall’ambito dell’odierno thema decidendum, stante il difetto di
prova al riguardo da parte dell’odierna ricorrente.

Trattandosi di rapporto
contrattuale intercorrente tra la medesima e l’ente ospedaliero ove il De
Vincentiis ha nel caso prestato la propria attività, in ossequio al criterio
generale ex articolo 2697 Cc incombe infatti al
creditore che agisce per farne valere il mancato o inesatto adempimento l’onere
di provare il titolo ed il relativo contenuto.

Al riguardo non può invero
attribuirsi valore al «riconoscimento» dal De Vincentiis asseritamente operato
nella comparsa di costituzione e risposta in sede di gravame di merito, non
risultando tale atto (quantomeno in parte qua) debitamente riportato nel
ricorso, in spregio del principio di autosufficienza.

Come questa Corte ha
ripetutamente avuto modo di affermare, i motivi posti a fondamento
dell’invocata cassazione della decisione impugnata debbono invero essere
connotati dai caratteri della specificità, della completezza, e della
riferibilità alla decisione stessa, con -fra l’altro – l’esposizione di
argomentazioni intellegibili ed esaurienti.

Ai fini della sussistenza del requisito
dell’esposizione sommaria dei fatti di causa prescritto a pena
d’inammissibilità per il ricorso per cassazione dall’articolo 366 Cpc è cioè
necessario che nell’atto d’impugnazione si rinvengano gli elementi
indispensabili perché il giudice di legittimità possa avere, senza dover
ricorrere ad altre fonti o atti del processo, una chiara e completa visione
dell’oggetto dell’impugnazione, dello svolgimento del processo e delle
posizioni in esso assunte dalle parti v. Cassazione,
13830/04; Cassazione, 4937/00;
Cassazione, 4998/99; Cassazione,
4916/99; Cassazione, 2826/99).

Il mero contesto del ricorso (e
quindi dalla lettura di tale solo atto, escluso l’esame di ogni altro
documento, compresa la stessa sentenza impugnata) deve risultare idoneo a
consentire la conoscenza del “fatto”, sostanziale e processuale, sufficiente
per bene intendere il significato e la portata delle critiche rivolte alla
pronuncia del giudice a quo (v. Cassazione, 5492/99).

In giurisprudenza di legittimità
si è altresì precisato che, ove non espressamente fornita, ben può la prova del
contratto – stante la libertà di forme in proposito – essere invero anche
tacitamente desunta, in base al comportamento mantenuto dalle parti.

Orbene, in assenza di prova di
relativo espresso patto, se l’accettazione in ospedale con diagnosi di
“deviazione del setto nasale” (come risulta accertato nell’impugnata sentenza) al fine
dell’effettuazione dell’intervento di settorinoplastica e l’avvenuta esecuzione
del medesimo depongono per la sussistenza nel caso di un (del resto
incontestato) accordo relativamente ad un intervento chirurgico volto al
recupero della compromessa funzionalità respiratoria, altrettanto non può
invero dirsi in ordine alla finalità estetica.

Atteso che la stessa è, come
affermato anche nella gravata decisione e del pari incontestato tra le parti,
notoriamente non prevista tra quelle eseguibili presso una struttura sanitaria
pubblica a spese dello Stato, in difetto di prova della sussistenza di un
espresso e specifico accordo in tal senso non può invero inferirsene la
formazione tacita.

Premesso che il sanitario della
AUSL, nel sottoporre ad intervento o trattamento chirurgico il paziente, in
realtà presta la propria attività professionale a prescindere da prescrizioni o
indicazioni eventualmente in precedenza fornite da altri specialisti (nel caso,
il padre dell’odierno ricorrente), rispetto alle stesse esplicando la propria
opera in piena autonomia (cfr. Cassazione, 5444/06), non può ritenersi infatti configurabile un consenso tacito in relazione ad
interventi e terapie mediche le quali risultano (quantomeno presuntivamente)
escluse dal contenuto del contratto tra il paziente e la struttura sanitaria,
quale deve nel caso ritenersi la prestazione medica con finalità estetica cui,
come indicato nell’impugnata sentenza, può assegnarsi semmai rilievo quale mero
effetto secondario, avuto cioè riguardo al conseguimento o meno di quello
funzionale primario.

Con il secondo motivo la ricorrente
denunzia violazione e falsa applicazione degli articoli 1176, 1218, 1223, 1226,
2236, 2043, 2056, 2057, 2059, 2727 e 2697 Cc, nonché degli articoli 115, 116,
196, 210, 213 e 245 Cpc, in relazione all’articolo 360, 1 comma n. 3, Cpc;
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della
controversia prospettati dalle parti e rilevabili d’ufficio, in
relazione all’articolo 360, 1 comma, n. 5, Cpc.

Lamenta la contraddittorietà ed
apodittícità della motivazione laddove, da un canto, il fatto estetico viene indicato come estraneo all’intervento, e, da altro
canto, si afferma che esso vi rientra come «fatto Puramente residuale», e cioè
«nel senso che l’operatore … avrebbe dovuto … eventualmente rimediare anche
all’aspetto estetico che restava in ogni caso fuori dalla finalità primaria
dell’atto operatorio».

Si duole che del pari
apoditticamente la corte di merito abbia, diversamente dal giudice di prime
cure, immotivatamente disatteso la CTU,
secondo cui l’intervento chirurgico in questione, pur se avente finalità
«funzionale», aveva anche «fini di riassetto estetico». Per poi
contraddittoriamente ritenere sufficienti alla soluzione del caso le esperite
indagini, senza disporne la rinnovazione o l’integrazione, nonostante le specifiche
contestazioni mosse al riguardo dalla Zeppíeri e dai CTP.

Lamenta che erroneamente i
giudici del merito hanno, da un canto, «sottovalutato» la «mancanza di
soluzione definitiva della disfunzione respiratoria», sostenendo che dalla
stessa non potrebbe trarsi «che non siano stati adottati anche mezzi idonei»,
e, da altro canto, considerato irrilevante il 2 intervento, senza minimamente
considerare che pure «gli esiti» di quest’ultimo dimostravano la responsabilità
del De Vincentiis.

Si duole che la corte di merito
abbia trascurato che la limitazione della responsabilità professionale del
medico chirurgo ai casi di dolo o colpa grave ex articolo 2236 Cc attiene al
solo aspetto della perizia, con esclusione della imprudenza e della negligenza,
attribuendo viceversa rilievo ad una circostanza sicuramente irrilevante ai
fini dell’esclusione della responsabilità del De Vincentiis, e cioè l’aver
eseguito l’intervento «secondo Cottle». Al riguardo omettendo viceversa di
considerare che il De Vincentiis era specializzato in O.R.L.,
come accertato e riferito dai C.T.U.

Lamenta, ancora, che «sono stati
… proprio i cc tt.uu. dottori De Gaspari e Malcontenti, modificando
sensibilmente le valutazioni espresse nella prima relazione, a riconoscere che
l’intervento “chirurgico di cui sopra non ha in effetti
ottenuto risultati obiettivamente risolutivi” con il conseguente “persistere di
alcuni disagi nella respirazione nasale della p.”, che si è avuto un risultato
dal punto di vista funzionale … non del tutto soddisfacente” e che il secondo
intervento eseguito il 30 novembre 1987 dal dr. Ponti … ha offerto alla p. un risultato
sicuramente più soddisfacente ed adeguato alle reciproche aspettative ( pag. 2
relazione a chiarimenti)».

A tale stregua, deduce la ricorrente,
«i consulenti hanno dovuto riconoscere che “non vi fu un risultato efficace
oltre che dal punto di vista estetico anche sul piano funzionale” (pag. 13 rel.
a chiar.)» (pag. 28 del ricorso). Al
riguardo concludendo: «I giudici di secondo grado, insomma, dovevano ritenere
che l’opera del De Vincentiis fu decisamente
inefficace sia sul piano funzionale che su quello estetico» pag. 30 ric.).

Si duole ulteriormente che la
corte di merito non abbia «in alcun modo considerato, al fine della chiesta
affermazione di responsabilità, il secondo intervento chirurgico cui la Zeppieri dovette
sottoporsi», laddove «tale circostanza, invece, era ed è di fondamentale
importanza sia per l’affermazione di responsabilità del De Vincentiis (un altro
medico, con intervento dello stesso tipo, ha raggiunto quegli obiettivi di
carattere funzionale ed estetico che anche il convenuto doveva ottenere), sia
per l’eventuale rinnovo o l’integrazione delle indagini mediche (pure chieste
dall’attrice), che dovevano disporsi in caso di dubbio…» pag. 31 ric.

Lamenta, ancora, essersi
«completamente trascurato che i periti hanno sottolineato che l’insufficiente
risultato … ha comportato un nuovo atto operatorio che ha … comportato una
“completa canalizzazione aerea dell’organo” … ( pagg. 15-16 rel. chiar.)».

Censura, in particolare, che «I
Giudici di secondo grado hanno errato, pure, nel ritenere (con motivazione
sempre laconica) che la circostanza “che la Zeppieri abbia avuto necessità di un secondo
intervento rileva solo ai fini del risultato … risolutivo rispetto al primo),
ma che non implica inadempienza del primo operatore riguardo ai mezzi
adoperati” (pag. 14 sentenza)». Al riguardo sottolineando come «A parte il
rilievo che l’inadempienza andava ritenuta sussistere gia sulla scorta delle
Ctu o comunque acclarata previa rínnovazione od integrazione delle indagini
mediche la Corte
d’Appello ha ignorato che la attrice ha chiesto … il
risarcimento dei danni tutti, nessuno escluso, derivatile dalla vicenda in
esame, ivi compresi quelli causati, oltreché dall’intervento chirurgico
eseguito dal dr. Marco De Vincentiis, dall’essersi dovuta
sottoporre a seconda operazione (effettuata dal dr. Ponti) in “conseguenza del primo” e dal
persistere di postumi ed inconvenienti addebitabili sempre al convenuto (da
accertarsi tramite eventuali, ulteriori indagini mediche). Risarcimento
richiesto … sia per ciò che concerne il danno patrimoniale (rimborso di tutte
le spese sostenute e riparazione per postumi permanenti ed inconvenienti sia
funzionali che estetici, sempre conseguenti al primo intervento), che per
quanto riguarda quelli biologico, estetico, alla vita di relazione,
esistenziale e morale (riferiti sia alla inabilità temporanea dipendente dalla
seconda operazione, che … a “postumi e pregiudizi estetici
e funzionali tutt’ora residuati alla Zeppieri”…»: pagg. 43-44 rìc.).

Si duole, ancora, che «nonostante
le numerose difformità e contraddizioni tra le affermazioni e conclusioni
contenute nella prima e nella seconda CTU (i periti nel mentre
ribadivano la d’ufficio, inefficacia dell’intervento funzionale ed il risultato
non soddisfacente dello stesso, dichiaravano, sorprendentemente, esulando dai
loro compiti, che, quanto all’aspetto funzionale, ciò non ha nulla a che fare
con la diligenza, la prudenza e la perizia)»,
la corte di merito abbia «negato ingresso a tutti i mezzi di prova
(rinnovo o integrazione indagini mediche, prova per testi, ordini di
esibizione) richiesti dalla Zeppieri
fermo l’onere probatorio nella parte incombente ai convenuti)».

Lamenta che erroneamente ìl
giudice del gravame di merito non ha considerato che a
comprovare la colpa del De Vincentìis deponevano invero la specializzazione in
O.R.L.; la natura routinaria dell’intervento dì settorinoplastica; il mancato
verificarsi di alcun evento imprevedibile.

Sicché, trattandosi di intervento
chirurgico di non difficile esecuzione spettava all’obbligato, sia esso il
sanitario o la struttura, fornire la prova di avere eseguito la prestazione
professionale in modo idoneo, e che l’insuccesso dell’operazione non fosse dipeso da difetto di diligenza propria, essendo
intervenuto un evento imprevisto ed imprevedibile (e al riguardo fa richiamo a
Cassazione 3492/02).

Si duole che la corte di merito
non abbia considerato che il De Vincentiis ha effettuato l’intervento de quo
senza aver mai visitato o parlato con la Zeppieri, a tale stregua «omettendo di eseguire i
necessari ed opportuni accertamenti e rendendosi responsabile di grave ed
indiscutibile colpa, oltre che di illecito ex articolo 2043 Cc (pure fatto
valere)».

Lamenta essersi da parte della
corte di merito altresì «completamente trascurato che i periti hanno
sottolineato che “i sanitari
… non raggiunsero quei risultati di carattere estetico che dovevano senza
dubbio essere garantiti (pag. 15 rel. chiar.),
che è stabilita la sussistenza di un danno estetico non risolto
dall’intervento chirurgico” (pag. 13 prima CTU), che l’insufficiente risulato
.. .ha comportato un nuovo atto operatorio che ha
migliorato l’espressione fisionomica del naso” e comportato “una completa
canalizzazione aerea dell’organo” e che i disagi morali (oltre che economici)”
subiti dalla Zeppieri potranno trovare “adeguata considerazione in sede
competente” (pagg. 15-16 rel.chiar.)».

Deduce, ancora, che «nelle
obbligazioni di risultato (tale e cosi è stata, anche se in via
residuale, qualifica dalla Corte di Appello) mancato raggiungimento dello
stesso costituisce di per sé ìnadempimento a prescindere dalla valutazione
della adeguatezza o meno della diligenza prestata per consentirlo
(l’inadeguatezza e la colpa nel caso in esame risultano, comunque,
inequivocabilmente, anche dall’assenza di eventi imprevedibili). Il risultato,
cioè, è il prodotto necessario della condotta del debitore». Al riguardo aggiungendo
che «Nel caso in esame, l’aggravamento (di ciò si tratta e poteva essere
accertato previo nuovo esame della Zeppierí in sede di C.T.U. a chiarimenti)
del difetto estetico conseguito all’intervento del De Vincentiis (come
comprovano le foto in atti, e, in particolare, quelle allegate alla Ctu ed alla
c.t.p. del prof. De Sando ) e, comunque,
la situazione “sostanzialmente sovrapponibile” (pag. 14 rel. chiar. ) alla
precedente erano e sono sufficienti alla affermazione della responsabilità del
De Vincentiis; e ciò in considerazione, pure, della “necessità dell’ulteriore
intervento correttivo”, affermata dai cc.tt.uu. quale conseguenza
dell’inefficacia dell’intervento chirurgico (pag. 14 Rel.chiar.) e causa di ulteriori patimenti, sofferenze e
sacrifici anche economici. Né può insolla disconoscersi che l’inalterazione …
non costituisce risultato, bensì inadempimento».

Si duole, ancora, che il De
Vincentiis sia venuto completamente meno al dovere di informazione su di lui
incombente, come ammesso dalla stessa Corte d’Appello, non avendola mai
incontrata o visitata prima di sottoporla all’intervento di settorinoplastica.

Lamenta che al riguardo non sia
stata ritenuta ed affermata la responsabilità (anche extracontrattuale) del
chirurgo in relazione all’omessa informazione e al conseguente difetto di
valido consenso.

Il motivo, che si articola in
plurimi profili di doglianza, concernenti i denunziati vizi di violazione di
legge e di motivazione, è parzialmente fondato nei termini di seguito indicati.

In ordine al vizio di violazione
di legge, con riferimento a
«quanto attiene al profilo funzionale» dell’intervento di
settorinoplastica de quo la ricorrente si duole in particolare che
nell’impugnata sentenza si sostenga che, trovandosi «di fronte ad una obbligazione
di soli mezzi», «in tali ipotesi il professionista non si impegna a conseguire
il risultato e – irrilevante sarebbe la mancanza di una soluzione definitiva
riparatoria».

Facendo espresso richiamo a
Cassazione, 3492/02, osserva criticamente al riguardo che risulta a tale
stregua dalla corte dì merito disatteso il prìncipio in base al quale quando l’ìntervento chirurgico da cui è derivato un
danno non è di difficile esecuzione, l’aggravamento della situazione patologica
del paziente o l’insorgenza di nuove patologie eziologicamente ad esso
ricollegabili comportano, a norma dell’articolo 1218 Cc, una presunzione
semplice in ordine all’inadeguata o negligente prestazione, spettando
all’obbligato – sia esso il sanitario o la struttura – fornire la prova che la
prestazione professionale sia stata eseguita in modo idoneo e che sia invece
intervenuto un evento imprevisto e imprevedibile.

Orbene, in ordine alla
qualificazione del rapporto intercorso tra le odierne parti di giudizio, alla
natura dell’obbligazione assunta dal medico, al tipo di responsabilità che ne
consegue, e alla ripartizione dei relativi oneri probatori, va osservato quanto
segue.

Risponde a consolidato
orientamento di questa Corte ‑che il Collegio ritiene di non disattendere
- l’inquadramento della responsabilità dell’ente ospedaliero e del medico
nell’ambito della responsabilità contrattuale.

L’accettazione del paziente in
una struttura (pubblica o privata ) deputata a fornire assistenza sanitaria‑ospedaliera,
ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di
un contratto (v. Cassazione, 22390/06; Cassazione, 12362/06; Cassazione,
9085/06; Cassazione, 1698/06; 10297/04; Cassazione, 11316/03; 11001/03;
Cassazione, 3492/02; Cassazione, 9198/99; Cassazione, 589/99;
Cassazione, 12233/98; Cassazione, 7336/98; Cassazione, 4152/95; Cassazione, 5939/93;
Cassazione, 6707/88; Cassazione,
2144/88; Cassazione, 1716/79; Cassazione, 6141/78 di prestazione d’opera
atipico di spedalità, essendo essa tenuta ad una prestazione complessa che non
si esaurisce nella prestazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche
(generali e specialistiche) già prescritte dall’articolo 2 legge 132/68, ma si
estende ad una serie di altre prestazioní, quali la messa a disposizione di
personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di
tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle lato sensu
alberghiere v. Cassazione, 1698/06; Cassazione, 13066/04; Cassazione, Su,
9556/02; Cassazione, 589/99; Cassazione, 6141/78) .

Ne consegue, a tale stregua, che
la responsabilità dell’ente ospedaliero ha natura contrattuale sia in relazione
a propri fatti d’inadempimento (ad es., in ragione
della carente o inefficiente organizzazione relativa alle attrezzature o alla
messa a disposizione di medicinali o del personale medico ausiliario e
paramedico, o alle prestazioni di carattere alberghiero) sia per quanto
concerne il comportamento in particolare dei medici dipendenti, trovando nel
caso applicazione la regola posta dall’articolo 1228 Cc, secondo cui il
debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi
risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro (v. Cassazione, 12362/06;
Cassazione, 4400/04; Cassazione, 103/99 ancorché non siano alle sue dipendenze
v. Cassazione, 1883/98; Cassazione, 1855/89).

Responsabilità per fatto
dell’ausiliario o preposto che in realtà prescinde dalla sussistenza di un vero
e proprio rapporto di lavoro subordinato del medico con la struttura ( pubblica
o privata ) sanitaria, essendo irrilevante la natura del rapporto tra i
medesimi sussistente ai fini considerati, laddove fondamentale rilevanza assume
viceversa la circostanza che dell’opera del terzo il debitore originario
comunque si avvalga nell’attuazione del rapporto
obbligatorio.

A tale stregua, la responsabilità
che dall’esplicazione dell’attività di tale terzo consegue, riposa invero sul
principio cuíus commoda eíus et incommoda (salva l’ipotesi dell’autonoma
iniziativa del terzo, che come osservato in dottrina normalmente segna
l’inapplicabilità della norma di cui all’articolo 1228 Cc).

Né in argomento vale distinguere
tra comportamento colposo e comportamento doloso del soggetto agente, al fine
di considerare interrotto il rapporto in base al quale l’ente è chiamato a
rispondere, giacché è al riguardo sufficiente la mera occasionalità necessaria
(v. Cassazione, 6756/01; Cassazione, 1682/00).

L’ente risponde
infatti di tutte le ingerenze dannose che al dipendente sono rese
possibili dalla posizione conferitagli rispetto al terzo danneggiato, e cioè
dei danni che il dipendente può arrecare in ragione di quel particolare
contatto cui si espone nei suoi confronti il paziente nell’attuazione del
rapporto con la struttura sanitaria.

Responsabilità che trova
fondamento non già nella colpa (nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza)
bensì nel ríschio connaturato all’utilizzazione dei terzi nell’adempimento
dell’obbligazione v. Cassazione, 6756/01; Cassazione,
3776/71, v. anche Cassazione, 5329/03).

Del pari irrilevante è la
circostanza che ad eseguire l’operazione sia un medico
di fiducia del paziente, laddove la scelta (anche tacitamente) cada su
professionista come nella specie inserito nella struttura sanitaria (v.
Cassazione, 13066/04; Cassazione, 571/05; Cassazione, 2042/05; Cassazione, 1698/06).

In tal caso, diversamente
dall’ipotesi in cui il medico di fiducia indicato dal paziente sia estraneo
all’organizzazione del debitore (nella quale il medesimo viene propriamente a
configurarsi quale mero “cooperatore del creditore”, il quale ultimo a tale
stregua fornisce al debitore il mezzo per l’adempimento, e conseguentemente
sopporta le conseguenze dannose da tale soggetto causate), la scelta del
creditore risulta infatti operata pur sempre
nell’ambito di quella più generale e previamente effettuata a monte dal
debitore, sicché essa non altera nel terzo quella posizione di ausiliario
ribadita dal rapporto di servizio con il medesimo (per la precisazione che il
diritto soggettivo alla libera scelta della struttura o del professionista
privati cui rivolgersi è esercitabile solo nell’ambito dei soggetti accreditati
con i quali l’amministrazione regionale ha definito appositi accordi v., da
ultimo, Cassazione, Su, 16605/05).

Analogamente deve dirsi altresì
nell’ipotesi in cui vi sia mero consenso – anche
tacito – del creditore alla scelta come nella specie fatta dal debitore.

Come è stato posto in rilievo in
dottrina, in tali casi, l’obbligato risponde invero dell’operato
dell’ausiliario conformemente alla regola posta dall’articolo 1228 Cc, volta a
soddisfare l’esigenza che il ricorso del debitore originario a collaboratori
nell’attuazione del rapporto obbligatorio non comporti per il creditore -senza la sua
accettazione e su semplice iniziativa del debitore – l’imposizione della
particolare ingerenza di soggetti che, a lui estranei, rispondano in proprio
esonerando il debitore dalla sua originaria responsabilità. Conservando
pertanto anche in tali ipotesi al creditore l’affidamento sulla responsabilità
dell’obbligato (originario).

La natura contrattuale della
responsabilità del medico dipendente dell’ente ospedaliero verso il paziente è
da questa Corte con consolidato orientamento fondata sul contatto socíale
instaurantesi tra quest’ultimo ed il medico chiamato ad
adempiere nei suoi confronti la prestazione dal medesimo convenuta con la
struttura sanitaria (v. Cassazione, 9085/06; Cassazione, 1698/06; Cassazione,
19564/04; Cassazione, 11488/04; Cassazione, 13066/04; Cassazione, 10297/04;
Cassazione, 9471/04; Cassazione,
11316/03; Cassazione, 589/99).

Al riguardo, vale precisare, non
si tratta di contatto sociale dal quale insorge, secondo quanto prospettato da
una parte della dottrina, una obbligazione senza
prestazione.

Nel contatto sociale è infatti da ravvisarsi la fonte di un rapporto che quanto al
contenuto non ha ad oggetto la “protezione” del paziente bensì una prestazione
che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale
il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente
con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando
obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano
tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto
“contatto”, e in ragione della prestazione medica conseguentemente da
eseguirsi.

In altri termini, come questa
Corte ha già avuto modo di affermare, l’esistenza di un contratto è rilevante
solo al fine di stabilire se il medico è obbligato alla prestazione della sua
attività sanitaria (salve le ipotesi in cui detta attività è obbligatoria per
legge: ad es. articolo 593 Cp, Cassazione penale, 4003/78, Soccardo ). In
assenza di dette ipotesi di vincolo il paziente non può invero pretendere la
prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene (ad
es., in quanto al riguardo tenuto nei confronti
dell’ente ospedaliero) l’esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il
rapporto paziente­medico ) non può essere differente nel contenuto da quello
che abbia come fonte un comune contratto tra paziente e medico (v. Cassazione, 589/99).

Si è esclusa la configurabilità
in tale ipotesi della responsabilità aquiliana, rinvenendosi una responsabilità
di tipo contrattuale, per non avere il soggetto fatto ciò cui era tenuto (v.,
in particolare la citata Cassazione, 589/99; Cassazione, 2144/88).

La situazione descritta
generalmente si riscontra nei confronti dell’operatore di una professione c.d.
protetta ( cioè una professione per la quale è richiesta una speciale
abilitazione da parte dello Stato ), in particolare quando
il relativo espletamento concerna beni costituzionalmente garantiti, come
appunto per l’attività medica, che incide sul bene “salute” tutelato ex
articolo 32 Costituzione.

A tale stregua, la responsabilità
sia del medico che dell’ente ospedaliero trova titolo nell’inadempimento delle
obbligazioni ai sensi degli articoli 1218 ss. Cc (v. Cassazione, 9085/06;
Cassazione, 11488/04; Cassazione, 3492/02; Cassazione, 589/99).

Trattandosi di obbligazione
professionale, la misura dello sforzo diligente necessario per il relativo
corretto adempimento va considerato in relazione al tipo di attività dovuta per
il soddisfacimento dell’interesse creditorio.

Al riguardo, in base al combinato
disposto di cui agli articoli 1176, 2 comma, e 2236 Cc la diligenza richiesta è
non già quella ordinaria del buon padre di famiglia (cfr. Cassazione,
583/05 bensì quella ordinaria del buon professionista v. Cassazione,
12995/06), e cioè la diligenza normalmente adeguata in ragione del tipo di
attività e alle relative modalità di esecuzione.

Nell’adempimento
dell’obbligazione professionale va infatti osservata
la diligenza qualificata ai sensi dell’articolo 1176, 2 comma, Cc (che
costituisce aspetto del concetto unitario posto dall’articolo 1174 Cc: cfr. Cassazione, 10297/04; Cassazione, 589/99), quale
modello di condotta che si estrinseca sia esso professionista o imprenditore
nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente
ed obiettivamente necessari od utili, in relazione‑ alla natura
dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al
soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi
dannosi (v. Cassazione, 12995/06. In ordine all’applicabilità della regola
anche in tema di responsabilità extracontrattuale v. Cassazione, 2428/90. Per
la distinzione tra «normale concetto di diligenza» e «diligentia quam in
concreto» v. Cassazione, 15789/03).

Lo specifico settore di
competenza in cui rientra l’attività esercitata richiede
infatti la specifica conoscenza ed applicazione delle cognizioni
tecniche che sono tipiche dell’attività necessaria per l’esecuzione
dell’attività professionale.

Come in giurisprudenza di
legittimità si è già avuto modo di porre in rilievo, i limiti di tale
responsabilità sono invero quelli generali in tema di responsabilità
contrattuale (v. Cassazione, Su, 13533/01), presupponendo questa l’esistenza della
colpa lieve del debitore, e cioè il difetto dell’ordinaria diligenza.

Al riguardo si è ulteriormente
precisato che il criterio della normalità va valutato con riferimento alla
diligenza media richiesta, ai sensi dell’articolo 1176, 2 comma, Cc, avuto
riguardo alla specifica natura e alle peculiarità dell’attività esercitata
(cfr. Cassazione, 15255/05; Cassazione, 2538/05; Cassazione,
15789/03; Cassazione, 15124/01; Cassazione, 4245/83).

In argomento, atteso che questa
Corte ha già avuto modo di porre in rilievo come la limitazione di
responsabilità professionale del medico ai casi di dolo o colpa grave ex
articolo 2236 Cc si applica nelle sole ipotesi che presentano problemi tecnici
di particolare difficoltà. in ogni caso attenendo
esclusivamente all’imperizia e non anche all’imprudenza e alla negligenza (v.
Cassazione, 9085/06; Cassazione, 14448/04; Cassazione 5945/00); e considerato
quanto sopra posto in rilievo in tema di affidamento del paziente, deve
ulteriormente precisarsi che la condotta del medico specialista (a fortíorí se
tra i migliori del settore) va esaminata non già con minore ma semmai al
contrario con maggior rigore ai fini della responsabilità professionale,
dovendo aversi riguardo alla peculiare specializzazione e alla necessità di
adeguare la condotta alla natura e al livello di pericolosità della prestazione
(cfr., con riferimento al medico
sportivo, Cassazione, 85/2003), implicante scrupolosa attenzione e adeguata
preparazione professionale (cfr. Cassazione, 583/05).

In quanto la diligenza (che, come
posto in rilievo anche in dottrina, si specifica nei profili della cura, della
cautela, della perizia e della legalità, la perizia in particolare
sostanziandosi nell’impiego delle abilità e delle appropriate nozioni tecniche
peculiari dell’attività esercitata, con l’uso degli strumenti normalmente
adeguati; ossia con l’uso degli strumenti comunemente impiegati, in relazione
all’assunta obbligazione, nel tipo di attività professionale o imprenditoriale
in cui rientra la prestazione dovuta: v. Cassazione, 12995/06) deve valutarsi
avuto riguardo alla natura dell’attività esercitata (articolo 1176, 2 comma,
Cc), al professionista, e a fortiorí allo specialista, è richiesta una
diligenza particolarmente qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti
tecnici adeguati al tipo di attività da espletarsi.

A tale stregua l’ímpegno dal
medesimo dovuto, se si profila superiore a quello del comune debitore, va
considerato viceversa corrispondente alla diligenza normale in relazione alla
specifica attività professionale esercitata, giacché il professionista deve
impiegare la perizia ed i mezzi tecnici adeguati allo standard professionale della
sua categoria, tale standard valendo a determinare, in conformità alla regola
generale, il contenuto della perizia dovuta e la corrispondente misura dello
sforzo diligente adeguato per conseguirlo, nonché del relativo grado di
responsabilità.

Come si è osservato in dottrina,
il debitore è di regola tenuto ad una normale perizia,
commisurata al modello del buon professionista (secondo cioè una misura
obiettiva che prescinde dalle concrete capacità del soggetto, sicchè deve
escludersi che il debitore privo delle necessarie cognizioni tecniche sia
esentato dall’adempiere l’obbligazione con la perizia adeguata alla natura
dell’attività esercitata), mentre una diversa misura di perizia è dovuta in
relazione alla qualifica professionale del debitore (per il riferimento alla
necessità di adeguare la valutazione alla stregua del dovere di diligenza
particolarmente qualificato, inerente lo svolgimento dell’attività del
professionista, v. Cassazione, 19133/04; Cassazione, 4400/04) in relazione ai
diversi gradi di specializzazione propri dello specifico settore professionale.

Ai diversi gradi di
specìalizzazione corrispondono infatti diversi gradi
di perizia.

Può allora distinguersi tra una
diligenza professionale generica e una diligenza professionale variamente qualificata.

Chi assume un’obbligazione nella
qualità di specialista, o una obbligazione che
presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della
categoria.

Lo sforzo tecnico implica anche
l’uso degli strumenti materiali normalmente adeguati, ossia l’uso degli
strumenti comunemente impiegati nel tipo di attività professionale in cui
rientra la prestazione dovuta.

La misura della diligenza
richiesta nelle obbligazioni professionali va quindi concretamente accertata
sotto il profilo della responsabilità.

Con specifico riferimento
all’attività ed alla responsabilità del medico c.d. “strutturato” si è in
giurisprudenza di legittimità affermato che il medico e l’ente sanitario sono
contrattualmente impegnati al risultato dovuto (v. Cassazione, 9471/04), quello
cioè conseguibile secondo criteri di normalítà, da apprezzarsi in relazione
alle condizioni del paziente, alla abilità tecnica del primo e alla capacità
tecnico-organizzativa del secondo (v. Cassazione, 589/99; Cassazione, 2750/98; Cassazione,
103/99).

Il normale esito della
prestazione dipende allora da una pluralità di fattori, quali il tipo di
patologìa, le condizioni generali del paziente, l’attuale stato della tecnica e
delle conoscenze scientifiche stato dell’arte ), l’organizzazione dei mezzi
adeguati per il raggiungimento degli obiettivi in condizioni di normalità, ecc.

Normalítà che risponde dunque ad
un giudizio relazionale di valore, in ragione delle circostanze del caso.

La difficoltà dell’intervento e
la diligenza del professionista vanno valutate in concreto, rapportandole al
livello di specializzazione del professionista e alle strutture tecniche a sua
disposizione, sicché il medesimo deve, da un canto, valutare con prudenza e
scrupolo i limiti della propria adeguatezza professionale, ricorrendo anche
all’ausilio di un consulto se lá situazione non è cosi urgente da sconsigliarlo
e, da altro canto, deve adottare tutte le misure volte ad ovviare alle carenze
strutturali ed organizzatìve incidenti sugli accertamenti diagnostici e sui
risultati dell’intervento, e laddove ciò non sia possibile, deve informare il
paziente, financo consigliandogli, se manca l’urgenza di intervenire, il
ricovero in una struttura più idonea (v. Cassazione, 12273/04. V. anche Cassazione, 11316/04; Cassazione, 6318/00).

Emerge evidente, a tale stregua,
che il risultato normalmente conseguibile per i migliori specialisti del
settore operanti nell’ambito di una determinata struttura sanitaria ad alta specializzazione tecnico professionale non può
considerarsi tale per chi sia viceversa dotato di minore grado di abilità
tecnico scientifica, ovvero presti la propria attività presso una struttura con
inferiore organizzazione o dotazione di mezzi (cfr. Cassazione,
12273/04), ovvero in una struttura sanitaria polivalente o “generica”,
o, ancora, in un mero presidio di “primo intervento”.

Ne consegue che anche per il
migliore specialista del settore il giudizio di normalità va allora calibrato
avuto riguardo alla struttura in cui è chiamato a prestare la propria opera
professionale. Laddove lo spostamento verso l’alto della soglia di normalità
del comportamento diligente dovuto determina la corrispondente diversa
considerazione del grado di tenuità della colpa (cfr. Cassazione,
4437/82), con corrispondente preclusione della prestazione specialistica
al medico che specializzato non è (cfr. Cassazione, 12273/04;
Cassazione, 2428/90 ).

La riconduzione dell’obbligazione
professionale del medico c.d. strutturato nell’ambito del rapporto
contrattuale, e della eventuale responsabilità che ne consegua nell’ambito di
quella da inadempimento ex articoli 1218 ss. Cc , ha
invero i suoi corollari anche sotto il profilo probatorio.

Al riguardo questa Corte ha già
più volte enunciato il principio in base al quale quando
l’intervento da cui è derivato il danno non è di difficile esecuzione la
dimostrazione da parte del paziente dell’aggravamento della sua situazione
morbosa o l’insorgenza di nuove patologie è idonea a fondare una presunzione
semplice in ordine all’inadeguata o negligente prestazione, spettando
all’obbligato fornire la prova che la prestazione professionale sia stata
eseguita in modo diligente, e che gli esiti peggiorativi siano stati determinati
da un evento imprevisto e imprevedibile (v. Cassazione, 6141/78; Cassazione,
6220/98; 3492/02).

Più specificamente, l’onere della
prova è stato ripartito tra le parti nel senso che spetta al medico provare che
il caso è di particolare difficoltà, e al paziente quali siano state le
modalità di esecuzione inidonee; ovvero a quest’ultimo spetta provare che
l’intervento è di facile esecuzione e al medico che l’insuccesso non sia dipeso
da suo difetto di diligenza v. Cassazione, 9085/06; Cassazione, 22894/05;
Cassazione, 10297/04; Cassazione, 11488/04; Cassazione, 2335/01; Cassazione,
4852/99; Cassazione 1127/98; Cassazione,
5005/96; Cassazione, 6220/88.

Tale orientamento interpretativo
è stato da questa Corte “riletto” anche alla luce del principio enunciato in
termini generali da Cassazione, Su, 13533/01, in tema di onere della prova
dell’inadempimento.

Nel risolvere un contrasto di
giurisprudenza tra le sezioni semplici, le Su hanno
nell’occasione affermato il principio – condiviso dal Collegio – secondo cui il
creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del
danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o
legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza
dell’inadempimento della controparte, mentre è al debitore convenuto che
incombe di dare la prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto
adempimento.

Analogo principio è stato posto
con riguardo all’inesatto adempimento, rilevandosi che al creditore istante è
sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per
violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata
osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o
qualitative dei beni), gravando sul debitore l’onere di dimostrare di avere
esattamente adempiuto.

Applicando tale principio
all’onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico si
è affermato che il paziente che agisce in giudizio deve, anche quando deduce
l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria, provare il contratto e
allegare l’inadempimento del sanitario, restando a carico del debitore (medico
-struttura sanitaria) l’onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita
in modo diligente, e che il mancato o inesatto adempimento è
dovuto a causa a sé non imputabile, in quanto determinato da impedimento
non prevedibile né prevenibile con la diligenza nel caso dovuta (per il
riferimento all’evento imprevisto ed imprevedibile cfr., da ultimo, Cassazione,
12362/06; Cassazione, 22894/05).

Pertanto, in base alla regola di
cui all’articolo 1218 Cc il paziente – creditore ha il mero onere di allegare
il contratto ed il relativo inadempimento o inesatto adempimento, non essendo
tenuto a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la
relativa gravità (da ultimo v. Cassazione, 12362/06;
Cassazione, 11488/04).

Questa Corte è peraltro
recentemente pervenuta ad affermare che la distinzione tra prestazione di
facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di
speciale difficoltà non può valere come criterio di distribuzione dell’onere
della prova, bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e
del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario.

All’articolo 2236 Cc non va
conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione
dell’onere probatorio, giacchè incombe in ogni caso al medico dare la prova
della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione
implica solamente una valutazione della colpa del professionista, in relazione
alle circostanze del caso concreto (v. Cassazione, 10297/04;
Cassazione, 11488/04).

Appare in
effetti incoerente ed incongruo richiedere al professionista la prova
idonea a vincere la presunzione di colpa a suo carico quando trattasi di
intervento di facile esecuzione o routinario, e addossare viceversa al paziente
l’onere di provare «in modo preciso e specifico» le «modalità ritenute non
idonee» quando l’intervento è di particolare o speciale difficoltà ( in tal
senso v. invece Cassazione, 1127/98; Cassazione, 4152/95). Proprio nel caso in
cui l’intervento implica cioè la soluzione di problemi tecnici di speciale
difficoltà, richiede notevole abilità, e la soluzione di problemi tecnici nuovi
o di speciale complessità, con largo margine di rischio in
presenza di ipotesi non ancora adeguatamente studiate o sperimentate,
ovvero oggetto di sistemi diagnostici, terapeutici e di tecnica chirurgica
diversi ed incompatibili tra loro (v. Cassazione, 10297/04; Cassazione,
5945/00; Cassazione, 4852/99; Cassazione, 6220/88; Cassazione, 2439/75. Non
anche in ragione dell’incertezza circa l’esito della tecnica applicata o
dell’alta percentuale di risultati insoddisfacenti, atteso che la difficoltà di
prova non coincide con l’aleatorietà, ben potendo una prestazione tecnicamente
di facile esecuzione presentare una non sicura efficacia terapeutica ovvero un
difficile intervento condurre, in caso di esito positivo, a certa guarigione:
v. Cassazione, 11488/04.

Tale soluzione si palesa infatti ingiustificatamente gravatoria per il paziente, in
contrasto invero con il principio di generale favor per il creditore -
danneggiato cui l’ordinamento è informato cfr. Cassazione,
3651/06.

In tali circostanze è infatti indubìtabilmente il medico specialista a conoscere
le regole dell’arte e la situazione specifica
- anche in considerazione delle condizioni del paziente – del caso
concreto, avendo pertanto la possibilità di assolvere all’onere di provare
l’osservanza delle prime e di motivare in ordine alle scelte operate in ipotesi
in cui maggiore è la discrezionalità
rispetto a procedure standardizzate.

E’ allora da superarsi, sotto il
profilo della ripartìzione degli oneri probatori, ogni distinzione tra
interventi “facili” e “difficili”, in quanto l’allocazione del rischio non può
essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione, l’articolo
2236 Cc dovendo essere inteso come contemplante una regola di mera valutazione
della condotta diligente del debitore v. Cassazione, 10297/04;
Cassazione, 11488/04.

Va quindi conseguentemente
affermato che in ogni caso di “insuccesso” incombe al medico dare la prova della
particolare difficoltà della prestazione (v. Cassazione, 10297/04; Cassazione,
11488/04).

Le obbligazioni professionali
sono dunque caratterizzate dalla prestazione di attività particolarmente
qualificata da parte di soggetto dotato di specifica abilità tecnica, in cui il
paziente fa affidamento nel decidere di sottoporsi all’intervento chirurgico,
al fine del raggiungimento del risultato perseguito o sperato.

Affidamento tanto
più accentuato, in vista dell’esito positivo nel caso concreto
conseguibile, quanto maggiore è la specialízzazione del professionista, e la
preparazione organizzativa e tecnica della struttura sanitaria presso la quale
l’attività medica viene dal primo espletata.

Sotto altro profilo, va posto in
rilievo che una lìmitazione della misura dello sforzo dilìgente dovuto
nell’adempimento dell’ obbligazione, e della
conseguente responsabilità per il caso di relativa mancanza o inesattezza, non
può farsi invero discendere dalla qualificazione dell’ obbligazione – come in
sentenza operata in termini dì «obbligazione di mezzi».

Il professìonista, ed il medico
specialìsta ìn particolare, è infatti tenuto non già
ad una prestazione professionale purchessia bensì impegnato ad una condotta
specifica particolarmente qualificata, in ragione del proprio grado di abilità
tecnico – scientifica nel settore di competenza, in vista del conseguimento di
un determinato obiettivo dovuto, avuto riguardo al criterio di normalità
secondo il più sopra esposto giudizio relazionale (cfr. Cassazione,
9471/04. Nel senso che il risultato positivo è una conseguenza
«statisticamente fisiologica» della prestazione professionale diligente cfr. Cassazione, 10297/04;
Cassazione, 2335/01;
Cassazione, 4852/99.

E’ infatti
proprio la prestazione professionale particolarmente qualificata dal grado di
conoscenza ed abilità tecnica, e la particolare organizzazione di uomini e
mezzi della struttura sanitaria specializzata in cui la stessa viene espletata,
ad ingenerare nel paziente l’affìdamento idoneo ad indurlo a sottoporsi ad un
particolare tipo di intervento sulla propria persona, che lo espone in ogni
caso ad un più o meno alto grado di rischio per la propria incolumità, quando
non addirittura sopravvivenza.

Per il professionista e
conseguentemente per la struttura sanitaria non vale dunque invocare, al fine
di farne conseguire la propria irresponsabilità, la distinzione tra «obbligazione
di mezzi» e «obbligazione di risultato», sostenendo che la propria attività è
da ricomprendersi tra le prime, sì da non rispondere in caso di risultato non
raggiunto contra v. Cassazione, Su, 375/65).

Siffatta distinzione costituisce infatti, come ormai da qualche tempo dalla migliore
dottrina non si manca di porre in rilievo, il frutto di una risalente
elaborazione dogmatica accolta dalla tradizionale interpretazione e
tralatiziamente tramandatasi, priva invero di riscontro normativo e dì dubbio
fondamento per l’inidoneità di tale distinzione in tema di prestazione d’opera
intellettuale, con particolare riferimento all’obbligazione del progettísta, v.
recentemente Cassazione, Su, 15781/05.

Si è al riguardo puntualmente e
condivisibilmente posto in rilievo in dottrina, da un canto, che anche nelle
c.d. obbligazioni di mezzi lo sforzo diligente del debitore è in ogni caso
rivolto al perseguimento del risultato dovuto; e, da altro canto, che la tesi
secondo cui le obbligazioni di risultato sono assoggettate alla regola della
responsabilità oggettiva è priva di riscontro normativo
nonché sfornita di argomenti sostanziali, valendo in contrario osservare
che nelle ipotesi tipicamente indicate come obbligazioni di risultato (es.,
l’obbligazione del depositarío) non è comunque garantito il risultato, giacché
l’impegno del debitore è pur sempre obbligatorio, e non si sostanzia invero in
un’ assicurazione. Tant’è che il medesimo non risponde dell’inadempimento dovuto
ad impedimento sopravvenuto non prevedibile né superabíle con il normale sforzo
diligente adeguato al tipo di prestazione (ad es., il
depositario non risponde della mancata restituzione della cosa depositata in
conseguenza della rapina di cui è rimasto vittima: v. Cassazione, 470/04;
Cassazione, 13359/04; Cassazione, 651/03; Cassazione, 534/97).

Rìlievo decisivo non può
riconoscersi nemmeno
all’obiezione secondo cui nelle obbligazioni di risultato non basta
all’obbligato, per sottrarsi alla responsabilità, dimostrare di avere usato la
diligenza, atteso che anche nelle obbligazioni di mezzi il debìtore
inadempiente ha l’onere di provare l’evento impeditivo e di provare
l’imprevedibilità e l’insuperabilità, di tale evento con la normale diligenza.

Inidoneo appare, ancora, al
riguardo l’argomento della mancata liberazione
dell’obbligato nell’ipotesi in cui l’impossibilità concerna il mezzo destinato
dal debitore all’adempimento, atteso che laddove non colpisca lo specifico
mezzo contrattualmente indicato per l’adempimento della prestazione
l’impossibilìtà della prestazione si ha in tal caso solamente se l’impedimento
sopravvenuto non consente di adempiere con nessuno dei mezzi utilizzabili
secondo l’ordinaria diligenza.

Né, al fine di salvare la
distinzione dogmatica in argomento, può valere il richiamo a principì propri di
altri sistemi, come quello di common law della c.d. evidenza circostanziale o
res ipsa loquitur (per il quale v. invece Cassazione, 2335/01;
Cassazione, 4852/99, Cassazione, 589/99).

Come questa Corte ha avuto anche
recentemente modo dì precisare, in tema di responsabilità del medico per i
danni causati al paziente l’inadempimento del professionista alla propria
obbligazione non può essere desunto, ipso facto, dal mancato raggiungimento del
risultato utile avuto di mira dal cliente, ma deve essere valutato alla stregua
dei doveri inerenti allo svolgimento dell’attività, professionale v.
Cassazione, 23918/06.

L’inadempimento consegue infatti alla prestazione neglìgente, ovvero non improntata alla
dovuta diligenza da parte del professionìsta (e/o della struttura sanitaría )
ai sensi dell’articolo 1176, 2 comma, Cc, adeguata alla natura dell’attività
esercitata e alle circostanze concrete del caso.

Secondo la regola sopra ribadita
in tema di rípartizione dell’onere probatorìo, provati dal paziente la
sussistenza ed il contenuto del contratto, se la prestazione dell’attività non
consegue il risultato normalmente ottenibìle ìn relazione alle cìrcostanze
concrete del caso incombe ìnvero al medico (a fortíori ove trattisi di
intervento semplìce o routinario) dare la prova del verificarsi di un evento
imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza che lo stesso ha
impedito di ottenere. E laddove tale prova non riesca a dare, secondo la regola
generale ex articoli 1218 e 2697 Cc il medesimo rimane soccombente.

In caso di mancata o inesatta
realizzazione di tale intervento il medico e la struttura sono conseguentemente
tenuti a dare la prova che il risultato l’anomalo” o anormale rispetto al convenuto
esito dell’íntervento o della cura, e quindi dello scostamento da una legge di
regolarità causale fondata sull’esperienza, dìpende da fatto a sé non
ímputabíle, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità
alla diligenza dovuta, in relazione alle specìfiche circostanze del caso
concreto.

Risultato “anomalo” che deve in
realtà ravvisarsi non solo allorquando alla prestazione medica consegua
l’aggravamento dello stato morboso o l’insorgenza di nuova patologia, ma anche
quando l’esito risulti come nella specie caratterizzato
da inalterazione rìspetto alla situazione che l’intervento medico – chirurgico
ha appunto reso necessario.

Lo stato di inalterazione sì
sostanzia nel mancato miglioramento (nel caso, funzionale ) costituente oggetto
della prestazione cui il medico‑specialista è tenuto, e che il paziente
può legittimamente attendersi quale normale esito della diligente esecuzione
della prestazione convenuta professionale.

Anch’essa in
effetti connota l’eseguito intervento chirurgico in termini di
“inutilità”, con tutte le conseguenze di carattere fisico e psicologico (spese,
sofferenze patite, conseguenze psicologiche dovute alla persistenza della
patologia e alla prospettiva di subire una nuova operazione, ecc.) che ne
derivano per il paziente, caratterizzandolo pertanto in termini di “insuccesso”
(cfr. Cassazione, 11316/03), a tale stregua integrando
fattispecie d’inadempimento ingenerante responsabilità ex articolo 1218 ss. Cc.

In tale aspetto si coglie anzi
una fondamentale differenza rispetto alla considerazione della responsabilità
del medico in termini di responsabilità extracontrattuale (cfr. quanto al riguardo osservato da Cassazione, 589/99. Per la limitazione della configurabilità della responsabilità
extracontrattuale all’ipotesí che all’effettuazíone dell’intervento medico
consegua un aggravamento della patologia o l’insorgenza di nuove patologie v.
Cassazione, 4152/95; Cassazione, 8470/94; Cassazione, 977/91.

Tutte le suindicate ipotesi sono
allora da qualificarsi in termini di “insuccesso” della prestazione medica.

L’imposizione, secondo la sopra
richiamata regola generale, mediante la previsione della presunzione dell’onere
della prova in capo al debitore, il cui fondamento si è indicato nell’operare
del principio di c.d. vicinanza alla prova o di riferibilità (v. Cassazione,
23918/06; Cassazione, 11488/04; Cassazione, Su, 7027/01; Cassazione, Su,
13533/01; Cassazione, 12103/00), va ancor più propriamente ravvisato, come
sottolineato anche in dottrina, nel criterio della maggiore possibilità per il
debitore onerato di fornire la prova, in quanto rientrante nella sua sfera di
dominio, in misura tanto più marcata quanto più
l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche
sconosciute al creditore, essendo estranee alla comune esperienza, e viceversa
proprie del bagaglio del debitore come nel caso specializzato nell’esecuzìone
di una professione protetta.

Deve dunque conclusivamente
affermarsi che il danneggiato è tenuto a provare il contratto e la difformità
della prestazione ricevuta rispetto al modello normalmente realizzato da una
condotta improntata alla dovuta diligenza. Mentre al debitore, presunta la
colpa, incombe l’onere di provare che l’inesattezza della prestazione dipende
da causa a lui non imputabile, e cioè la prova del fatto impeditivo (v. Cassazione, 2875/04, 11488/04).

Orbene, con specifico riferimento
all’aspetto funzionale dell’intervento di settorinoplastica oggetto
dell’odierno esame, nell’impugnata sentenza la Corte d’Appello di Roma non si è invero attenuta
ai suesposti principi.

In particolare laddove, pur dando
atto che sotto il profilo funzionale l’intervento de quo ha avuto, sotto il
profilo funzionale, un esito di “inalterazione”, e quindi di
sostanziale “insuccesso”, ha ciononostante ritenuto (sulla base invero del
giudizio emergente dall’esperita C.T.U.) la condotta dal medico nel caso
mantenuta come non integrante ipotesi di responsabilità, pur in assenza della
prova da parte del medesimo, in ossequio al combinato disposto di cui agli
articoli 1218, 1176, 2 comma, e 2236 Cc, dell’essere tale esito dovuto a causa
a sé non ìmputabile.

Quanto ai profili del motivo in
esame concernenti il denunziato vizio di motivazione va osservato quanto segue.

Deve anzitutto ribadirsi che il
vizio in questione si configura solamente quando
dall’esame del ragionamento svolto dal giudice del merito, quale risulta dalla
sentenza, è rìscontrabile il mancato o insufficiente esame di punti decisivi
della controversia prospettati dalle parti o rilevabili di ufficio, ovvero un
insanabile contrasto tra le argomentazioni adottate, tale da non consentire
l’identificazione del procedimento logico giuridico posto a base della
decisione (in particolare cfr. Cassazione, 3803/04).

Allorquando con il ricorso per
cassazíone viene come nella specie dedotta in particolare l’incongruità o
illogicità della motivazione della sentenza impugnata, per mancata o
insufficiente od erronea valutazione di risultanze processuali (un documento,
deposizioni testimoniali, dichiarazioni dì parti, accertamenti del c.t.u., ecc.), è imprescindibile – al fine di consentire alla
Corte di legittimità di effettuare il richiesto controllo (anche) in ordine
alla relativa decisività – che il rIcorrente precisi, trascrivendole
integralmente, le prove non o male valutate (cfr. Cassazione,
20323/05; Cassazione, 9954/05), atteso che per il principio di autosufficienza
del rícorso per cassazione il controllo deve essere consentito sulla base delle
deduzioni contenute nel medesìmo, alle cui lacune non è possibile sopperire con
indagini integrative, non avendo la
Corte di legittimità accesso agli atti del giudìzio dì merito
(v. Cassazione, 129114/06; Cassazione, 3158/03; Cassazione, 12444/03;
Cassazione, 1161/95). E’ altresì essenziale che il ricorrente evidenzi,
in relazione a tale contenuto, il vizìo omissivo o logico nel quale sia incorso
il gìudice del merito, le ragionì del carattere decisivo dello stesso, e la
diversa soluzione cui, in difetto di esso, sarebbe
stato possibile pervenìre sulla questione decisa.

Solo ìn tale ìpotesi il giudice
di legittimità può invero accertare, sulla base esclusivamente delle deduzioni
esposte nello stesso e senza la necessità di indagini integrative, l’incidenza
causale del difetto di motivazione e la decisività delle prove erroneamente
valutate, giacché il mancato esame di un’istanza istruttoria può dar luogo al
vizio dì omessa o insufficiente motivazione solo se le risultanze processuali
non o mal valutate siano tali da ìnvalidare
l’efficacia probatoria delle altre sulle quali il convincimento si è formato,
onde la ratio decidendi venga a trovarsi priva di base (v. Cassazione, 3004/04;
Cassazione, 1170/04; Cassazione, Sezione seconda, 3737/01).

Avuto riguardo al suddetto
principio il motivo è in effetti sotto vari profili
carente.

La rìcorrente si limita infatti a lamentare la mancanza, lacunosità e
contraddittorietà della motivazíone, apoditticamente affermando che la ritenuta
estraneità nel caso della finalità anche estetica dell’intervento di
settorinoplastica «oltre ad essere insostenibile», «non trova conforto alcuno
nella sentenza della Suprema Corte
12253/97, genericamente richiamata dalla Corte di Appello», essendo essa
relativa a «caso in cui il paziente ha ottenuto un effettivo miglioramento
dell’aspetto fisico … e, dunque, a fattispecie estranea a quella de qua».

Ancora, essa si limita a dolersi
che la corte di merito abbia in termini asseritamente apodittici ed immotivati
disatteso le conclusioni della C.T.U. espletata in prime cure in ordine alla finalità
dell’intervento, e poi contraddittoriamente ritenuto le esperite indagini
sufficienti alla soluzione del caso, laddove andava
viceversa «perlomeno disposta una rinnovazione od integrazione delle indagini
… », come reso evidente dalle «specifiche contestazioni mosse al riguardo
dalla Zeppieri (cfr. appello) e dai cc.tt.pp. della
stessa … ».

Tali contestazioni la ricorrente
tuttavia inammissibilmente omette di trascrivere nel ricorso.

Così come omette di riportare
«tutti i mezzi di prova (rinnovo o integrazione indagini mediche, prova per
testi, ordini di esecuzione)» di cui lamenta il mancato accoglimento da parte
del giudice del gravame di merito.

Analoghi rilievi valgono quanto
all’evocata «specializzazione in O.R.L. del De Vincentiis (accertata e riferita
dai cc.tt.uu. », di cui del pari lamenta il mancato esame.

Ancora, con riferimento alla
lamentata mancata considerazione dell’essere il De Vincentiìs
«sorprendentemente e completamente venuto meno al dovere di informazione che su
di lui incombeva, cosi come accertato, pure, dai cc.tt.uu.,
ammesso dallo stesso convenuto e riconosciuto sia dal Tribunale che dalla Corte
di Appello».

La ricorrente ulteriormente al
riguardo lamenta che il suindicato giudice non abbia ritenuto ed affermata «la
responsabilità (pure extracontrattuale) del chirurgo anche in relazione a tale
aspetto omessa informazione e conseguente difetto di valido consenso».

Tale asserita omissione fa
peraltro valere sotto il profilo del denunziato vizio di motivazione – anche
nel caso invero disattendendo i principi in argomento da questa Corte affermati
e più sopra ribaditi – e non anche della violazione ex articolo 112 Cpc.

Diversamente deve invece dirsi in
ordine alla doglianza di contraddittorietà ed insufficienza della motivazione
in relazione alle circostanze della persistenza all’esito dell’intervento
eseguito dal De Vincentiis del difetto funzionale e della necessità per
l’odierna rìcorrente di sottoporsi ad un secondo intervento chirurgico, il
quale (anche) ai soli fìni funzionali qui in considerazione ha avuto efficacia
rìsolutiva della lamentata patologia.

Nell’ímpugnata sentenza si
afferma in particolare che « … in ordine allo stato della
Zeppíeri successivo all’intervento e in particolare alla “pervietà”
delle fosse nasali, è stato coerentemente replicato dai consulenti tecnici di
ufficio che il discorso si riduce in termini di risultato essendo solo in
discussione la “quantità” (cfr. supplemento c.t.u.)».
Traendosene il seguente giudizio di valore: «Né dalla mancanza dì soluzione
definitiva della disfunzione respiratoria può trarsi che non siano
adottati anche mezzi idonei».

A suffragio del quale si
argomenta: «A tal proposito, dalla cartella clinica (non contestata) risulta
che l’intervento fu regolarmente eseguito “secondo cottle”, e che la paziente
fu poi dimessa. A circa due anni dall’intervento cominciò ad accusare disturbi
alla respìrazione (cfr. rel. ctu ). All’esame
obiettivo effettuato dai c.t.u. non comparvero “significative alterazìoni
funzionali riconducibili ad un comportamento negligente od ímperito da parte
dei sanitari (…)”».

Si conclude quindi: «Che la Zeppieri abbia avuto necessitá di un secondo intervento, rileva solo
ai fini del risultato: risolutivo rispetto al primo, ma che non implica
inadempienza del primo operatore riguardo ai mezzi adoperati».

Orbene, in
presenza di un accertato stato di inalterazione e non risolutività del
difetto funzionale caratterizzante l’esito dell’operazione effettuata dal De
Vincentiis, invero deponente – come sopra indicato – per il relativo
“insuccesso”; ed atteso quanto sopra rilevato ed esposto in tema di contenuto
dell’ obbligazione professionale medica, e di distribuzione dell’onere
probatorio, a fortiori ove trattisi di intervento semplice o routinario, le
ragioni espresse dalla corte di merito, oltre a rivelarsi eccentriche rispetto
al principio di diritto che avrebbe dovuto essere seguito, neppure lasciano
intendere – già sul piano logico – perché l’esito insoddisfacente, che come
sopra esposto lo stesso stato di inalterazione (nel caso funzionale) postumo
dell’intervento vale ad integrare, sia stato nella specie degradato ad evento
irrilevante. E non già per converso inteso come sintomatico di inadempimento
per difetto – in ragione della condotta mantenuta, delle scelte operate e dei
mezzi utilizzati – della dovuta diligenza adeguata alle concrete circostanze
del caso, pur nella mancata contraria dimostrazione del fatto impeditivo,
dell’essere cioè intervenuto un evento imprevisto ed imprevedibile deponente
per la conseguente non imputabilità di tale esito al De Vincentiis.

Sussiste dunque il vizio di
motivazione denunciato. Ed anche su questo aspetto il giudice del rinvio dovrà
compiere una nuova valutazione.

S’impone pertanto l’accoglimento
parziale del ricorso proposto dalla Zeppieri e la cassazione in relazione
dell’impugnata sentenza, con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di
Roma, che procederà ad un nuovo esame della fattispecie, facendo applicazione
dei suesposti princìpi.

Il giudice di rinvio provvederà
anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte, pronunziando sul
ricorso, dichiara il difetto di legittimazione passìva della Azienda USL Roma A
e compensa tra le parti le spese dell’intero processo. Rigetta il primo motivo
del ricorso, accoglie in parte il secondo. Cassa e rinvia, anche per le spese,
ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma.