La responsabilità precontrattuale della P.A. in materia di appalti pubblici.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV Sentenza 19 marzo 2003 n. 1457 – Pres. Riccio, Est. Borioni – Baldassini-Tognozzi Costruzioni generali s.p.a. (Avvv.ti Vinti, Reggio DAci e Fedeli) c. Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Avv. Stato Palmieri) e Consorzio Suburbia (Avv.ti Cancrini e Piselli) – (annulla T.A.R. Lazio, sez. II, 5 dicembre 2001, n. 10725).

FATTO

Il T.A.R. del Lazio, sez. II, con sentenza 5 dicembre 2001, n. 10725, ha rigettato il ricorso proposto dalla società Baldassini-Tognozzi Costruzioni generali s.p.a.: a) per lannullamento del decreto del Ministero dei lavori pubblici, Direzione generale coordinamento territoriale, in data 8 luglio 2000, con il quale è stata “annullata laggiudicazione provvisoria della gara indetta con bando pubblicato sul foglio inserzioni della Gazzetta ufficiale n. 115 del 24 aprile 1996 ed esperita in data 4 settembre 1996 a favore dellImpresa Baldassini-Tognozzi Costruzioni generali s.p.a.”; b) per la condanna del Ministero dei lavori pubblici e del Consorzio Suburbia al risarcimento del danno conseguente alla mancata stipula del contratto di appalto o, in subordine, al risarcimento del danno subìto dalla società predetta per violazione dei princìpi generali del giusto procedimento e di tutela dellaffidamento dei privati;

Il T.A.R. ha ritenuto, in sostanza, che le censure dedotte avverso il decreto impugnato (omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della aggiudicazione provvisoria; omessa comunicazione del decreto di annullamento alla società ricorrente; illegittimità del decreto di annullamento per difetto dei presupposti, insufficienza della motivazione, eccesso di potere) fossero infondate. Il T.A.R. ha escluso anche la configurabilità di un ingiustificato stato di inerzia pluriennale in capo allamministrazione.

La sentenza è stata appellata dalla società Baldassini-Tognozzi Costruzioni generali s.p.a., che ne contesta la motivazione e le conclusioni, rinnovando le censure e le domande formulate con il ricorso originario.

Si sono costituiti il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, succeduto al Ministero dei lavori pubblici, e il Consorzio Suburbia, che resistono allappello, chiedendone il rigetto.

Tutte le parti hanno presentato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2002, il ricorso in appello veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con la sentenza appellata è stato rigettato ricorso proposto: a) per lannullamento del decreto del Ministero dei lavori pubblici, Direzione generale coordinamento territoriale, in data 8 luglio 2000, recante lannullamento “dellaggiudicazione provvisoria della gara indetta con bando pubblicato sul foglio inserzioni della Gazzetta ufficiale n. 115 del 24 aprile 1996, ed esperita in data 4 settembre 1996, a favore dellImpresa Baldassini-Tognozzi Costruzioni generali s.p.a.”; b) per la condanna del Ministero dei lavori pubblici e del Consorzio Suburbia al risarcimento dei danni.

Lappello, proposto dalla ricorrente originaria società Baldassini-Tognozzi Costruzioni generali, è infondato nella parte in cui rinnova la domanda di annullamento.

Come risulta dalla lettera dinvito, il decreto ministeriale impugnato è latto conclusivo di un procedimento che prevedeva unaggiudicazione provvisoria, disposta dal presidente della commissione di gara (art. 11), e unaggiudicazione definitiva, che sarebbe intervenuta dopo “lapprovazione dellesito della gara da parte del Ministero dei lavori pubblici” (art.12). Il decreto è stato adottato in considerazione del fatto che laggiudicazione provvisoria non aveva prodotto effetti e che “&non si può disporre di copertura finanziaria su capitoli del Ministero dei lavori pubblici o in base a fondi di altri soggetti”.

Ciò posto, va anzitutto rilevato come il carattere endoprocedimentale dellatto rimosso, il mancato riferimento a vizi di legittimità, il richiamo alla sopravvenuta carenza di fondi indichino concordemente che si tratta in realtà non di un annullamento dufficio, ma di un diniego di approvazione.

Tale essendo, in base al criterio contenutistico, che prevale sul dato letterale, la natura del decreto impugnato, cade la censura di violazione dellart. 7 della legge n.241/1990. Questa norma, infatti, sancisce lobbligo di dare comunicazione allinteressato dellavvio del procedimento, non già di preavvisarlo delladozione del provvedimento che lo conclude.

Va disattesa anche la seconda censura, poiché la mancata comunicazione del decreto alla società appellata, che ne era destinataria, concreta unomissione concernente un adempimento estrinseco e successivo al perfezionamento dellatto e, pertanto, non può produrre effetti invalidanti. La sola conseguenza che ne deriva riguarda la decorrenza del termine per limpugnazione, ma nel caso in esame questo problema non si pone.

Quanto agli asseriti vizi di difetto di motivazione e di eccesso di potere, va rimarcato che lamministrazione si è indotta a non dare corso allesito della gara perché non disponeva dei fondi necessari per la realizzazione dellopera. Questa circostanza costituisce una motivazione congrua ed esaustiva, poiché il corretto svolgimento dellazione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica risalente allart. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria. Daltra parte, se specifiche ragioni di interesse pubblico possono consentire la revoca dellaggiudicazione di un appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000, n.5710), a maggior ragione deve riconoscersi che lamministrazione è legittimata a negare laggiudicazione definitiva quando non sarebbe possibile lassunzione dellimpegno di spesa.

Il riconoscimento che il decreto ministeriale impugnato è indenne da vizi esclude che si sia verificata la lesione della pretesa sostanziale della società appellante, onde lazione risarcitoria non merita, sotto tale profilo, accoglimento.

Tuttavia nellappello viene anche prospettata, come già in primo grado, lipotesi della responsabilità precontrattuale di cui allart. 1337 cod. civ..

In concreto si tratta di accertare se le amministrazioni appellate (Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, già dei lavori pubblici; Consorzio Suburbia in liquidazione) abbiano compiuto azioni o siano incorse in omissioni contrastanti con il principio espresso dalla norma predetta, secondo il quale la pubblica amministrazione, al pari dei soggetti privati, è tenuta a comportarsi con correttezza nelle relazioni con i terzi nella fase prenegoziale.

Preliminarmente va rilevato che la questione si collega a comportamenti tenuti dallamministrazione nellesercizio della funzione pubblica relativa al procedimento di gara e, pertanto, rientra nei poteri di cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva essendo intrinsecamente connessa ad una procedura “di affidamento di lavori” (art.6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n.205.)

Nel merito la domanda è fondata nei limiti di seguito specificati.

Nelle premesse del citato decreto n. 623 dell8 luglio 2000 si legge che, con precedente decreto ministeriale n. 891 del 9 giugno 2000, erano “state accertate le economie di spesa per la quota parte delle somme, in stato di perenzione, a favore del Consorzio Suburbia sul capitolo 9423 e non più utilizzabili a favore di altro creditore, ai sensi delle norme di contabilità di Stato”. Inoltre, dalla memoria dellamministrazione del 21 novembre 2001 si apprende che i fondi stanziati a suo tempo erano “andati in perenzione pochi mesi dopo la stipula della convenzione, esattamente il 31 dicembre 1992, e non è stato possibile ottenere la copertura finanziaria per lappalto in questione”.

Poiché la mancanza di fondi costituisce una circostanza oggettivamente impeditiva della realizzazione dellopera, il principio di correttezza esigeva che, nel momento in cui è stato accertato o poteva essere accertato il venir meno della copertura finanziaria, il Ministero dei lavori pubblici disponesse il rinvio della gara.

Ma il Ministero non ha adottato alcuna iniziativa in questo senso e, in particolare, non ha informato della carenza di fondi il Consorzio Suburbia, tenuto a svolgere le funzioni di stazione appaltante (art.11 della convenzione), neppure quando questo, con nota del 14 novembre 1995, comunicava lintento di procedere “alla fase realizzativa, tramite indizione della gara di appalto, nei modi concordati e ai sensi delle norme vigenti in materia”.

Siffatto comportamento, del quale non è stato fornita alcuna giustificazione, concreta una violazione del principio che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede anche nelle attività precontrattuali e, per conseguenza, determina il configurarsi, a carico del Ministero, della responsabilità di cui al citato art. 1337 cod. civ. nei confronti della società appellante, che, per parte sua, ha partecipato alla gara avendo pieno titolo a confidare sulla affidabilità degli atti di gara, adottati dal concessionario in nome e per conto del Ministero (art.10 della convenzione 27 dicembre 1990 e atto aggiuntivo del 15 luglio 1991).

Nellipotesi di responsabilità precontrattuale il danno risarcibile consiste, secondo la costante giurisprudenza, nella diminuzione patrimoniale che è diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato lobbligo della correttezza, definito comunemente “interesse contrattuale negativo”.

La società appellante definisce loggetto della domanda di risarcimento ai sensi dellart. 1337 cod. civ. “nelle spese sopportate per lapprontamento della partecipazione alla gara, nonché nella perdita delle occasioni di lavoro alternative”, tuttavia, mentre ha esplicitato e specificato le spese sostenute non ha in alcun modo dimostrato lentità dellasserito pregiudizio derivante dalla perdita di altre occasioni. Sicché, per questa seconda parte, la domanda è inammissibile.

Accertata la fondatezza dellazione risarcitoria nei limiti predetti, si assegna al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in applicazione di quanto previsto dallart.35, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n.80, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione per la formulazione di unofferta di risarcimento commisurata alle spese sostenute dalla società appellante per la partecipazione alla gara.

In conclusione lappello va accolto in parte nei sensi sopra specificati.

Le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), definitivamente pronunziando sull’appello, meglio indicato in epigrafe, accoglie lappello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese dei due gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 3 dicembre 2002, con l’intervento dei sigg.ri

Stenio RICCIO Presidente,

Domenico LA MEDICA Consigliere,

Marcello BORIONI Consigliere, estensore

Giuseppe CARINCI Consigliere,

Vito POLI Consigliere.

LESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 19 marzo 2003.