Lavoro e Previdenza

sabato 01 marzo 2008

La non reperibilità per la visita fiscale del lavoratore in malattia può giustificare il licenziamento.

La non reperibilità per la visita
fiscale del lavoratore in malattia può giustificare il licenziamento.

Cassazione – Sezione lavoro –
sentenza 17 dicembre 2007 – 11 febbraio 2008, n. 3226

Presidente Ianniruberto –
Relatore Amoroso

Pm Destro – conforme – Ricorrente
Chabchoub – Controricorrente System Service Srl

Svolgimento del processo

1. Con ricorso al tribunale di
Bolzano, quale giudice del lavoro, Chabchoub Lofti Ben Hassine conveniva in
giudizio la società “System Service s.r.l.” al fine di ottenere l’accertamento
dell’illegittimità del licenziamento, intimatogli in data 7.2.2005, dal
rapporto di lavoro che egli intratteneva a far tempo dall’1.3.2004 (ovvero
dall’1.1.2005, allorquando era stato riassunto dopo il subentro della System Service alla precedente datrice di lavoro) in
qualità di cuoco, con le conseguenti condanne alla reintegrazione, al pagamento
dell’indennità di legge ed al risarcimento del danno (oltre al pagamento di una
differenza retributiva relativa al periodo iniziale del rapporto). Il
ricorrente rappresentava di essersi assentato dal lavoro il giorno 22.1.2005
(sabato) e di essere stato sottoposto a visita dal medico curante il successivo
24.1.2005 che gli aveva rilasciato un certificato medico attestante malattia
durevole sino all’1.2.2005, certificato inviato alla società datrice di lavoro
e all’Inps; che in seguito gli era stata contestata l’assenza ingiustificata di
un giorno e la sanzione di un giorno di sospensione e poi gli era stata ancora
contestata l’assenza ingiustificata per ulteriori giorni (più di cinque), sul
presupposto che era risultato assente vuoi alla visita di controllo domiciliare
vuoi alla visita di controllo ambulatoriale da espletarsi rispettivamente in
data 25/27.1.2005 e 26/28.1.2005. Addotta la giustificazione di detta assenza
(e cioè il fatto di essersi recato durante la malattia presso il domicilio di una
cugina onde farsi assistere, nell’ignoranza di essere soggetto all’obbligo di
reperibilità per la visita ispettiva), l’appellante aveva ricevuto
comunicazione della sanzione disciplinare espulsiva, adottata con lettera
dell’1.2.2005 ai sensi dell’art. 167 c.c.n.l. per i dipendenti di pubblici
esercizi che la prevedeva per l’assenza ingiustificata superiore a giorni 5, e
l’aveva impugnata prima avanti al collegio di conciliazione e poi nella sede
giudiziaria.

2. La convenuta datrice di lavoro
si costituiva e resisteva alla domanda.

3. Senza espletamento della
richiesta istruttoria orale, il giudice adito, con sentenza n. 360/05 del
25.11.2005, respingeva la domanda di accertamento del licenziamento (ed
accoglieva invece quella di condanna al pagamento delle differenze retributive,
liquidate nel più ridotto importo di € 400,90).

4. Di tale pronuncia si doleva
con atto d’appello il lavoratore. Deduceva che il giudice di primo grado aveva
scelto (tra i due diversi orientamenti giurisprudenziali individuati e confrontati)
quello secondo cui l’assenza ingiustificata alla visita di controllo può
comportare non solo la decadenza del diritto al trattamento economico (ai sensi
dell’art. 5 della legge n. 638 del 1983), ma anche l’applicazione di una
sanzione disciplinare in quanto la condotta integra anche violazione dei doveri
inerenti al rapporto di lavoro. L’appellante insisteva sull’erroneità della
anzidetta impostazione, atteso che la malattia (nella specie non contestata)
era idonea a giustificare di per sé l’assenza ed essendo la mera assenza al
controllo già sanzionata ex lege con la perdita del trattamento economico.
L’appellante censurava inoltre la pronuncia del primo giudice per avere
ritenuto che la sanzione inflitta fosse proporzionata
alla asserita violazione delle regole di condotta, per uanto semplicemente
connessa alla mera assenza ai controlli ispettivi e per quanto fosse stato
implicitamente riconosciuto (e comunque in difetto della prova contraria) che
la malattia denunciata era vera e reale. Non trattandosi di assenteismo
arbitrario e neppure di omessa trasmissione del certificato di malattia, ma di
semplice assenza al controllo ispettivo, l’irrogazione della sanzione espulsiva
avrebbe dovuto considerarsi del tutto sproporzionata
rispetto alla gravità dell’addebito ed avrebbe dovuto perciò essere dichiarata
illegittima. In difetto di situazioni di “particolare gravità” (e non potendosi
contestare la recidiva, perché l’assenza del 22.1.2005 si era
di fatto inserita nel medesimo contesto di inabilità, che non poteva
considerarsi parcellizzato per il fatto della duplice contestazione),
l’appellante deduceva anche che la previsione contrattuale relativa alla
assenza di durata superiore ai cinque giorni non poteva ritenersi applicabile
ai fatti di causa appunto perché afferente alle assenze ingiustificate e non
anche alla fattispecie di omessa reperibilità alla visita di controllo.

5. Radicatosi il contraddittorio,
la parte appellata contestava le censure avversarie e chiedeva rigettarsi
l’impugnazione.

6. L’adita
Corte di appello di Trento, sez. di Bolzano, con sentenza del 21-26
giugno 2006, rigettava l’appello avverso la sentenza del giudice di primo grado
e compensava integralmente tra le parti le spese anche per questo grado di
giudizio.

7. Avverso questa
pronuncia il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione con cinque
motivi.

Ha resistito con controricorso la
società intimata.

Il ricorrente ha depositato
memoria.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è articolato in
cinque motivi.

Con il primo motivo il ricorrente
pone il seguente quesito di diritto: “Può la violazione, da parte del
lavoratore, dell’obbligo di reperibilità durante le fasce orarie previste per
le visite mediche di controllo costituire ragione di licenziamento disciplinare
anche nelle ipotesi in cui il fatto in sé non sia idoneo a smentire la
sussistenza della malattia ovvero, ed a maggior ragione, nell’ipotesi in cui la
sussistenza della malattia non sia contestata dal datore di lavoro o risulti
altrimenti provata?”.

Con il secondo motivo il
ricorrente pone il seguente quesito di diritto: “In considerazione del
principio generale della proporzionalità in materia sanzionatoria (art. 2106
c.c.) e del divieto costituzionale di trattamento uguale in situazioni
tutt’altro diseguali (art. 3 Cost.) il datore di lavoro può adottare nei
confronti del lavoratore la massima sanzione disciplinare del licenziamento,
oltre che in caso di assenza ingiustificata dal lavoro per difetto di malattia
vera e reale nonché (eventualmente) n caso di assenza ingiustificata dal lavoro
per omessa trasmissione ad datore di lavoro del
certificato di malattia, anche in caso di mera assenza ingiustificata alle
visite mediche di controllo (e dunque in presenza di malattia vera e reale e
pur essendo stato regolarmente trasmesso al datore di lavoro il relativo
certificato)?”.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia vizio di motivazione omessa o
insufficiente in riferimento alle ragioni per cui il fatto addebitato era stato
considerato di particolare gravità.

Con il quarto motivo il
ricorrente si duole ancora del vizio di motivazione omessa o insufficiente in riferimento alle ragioni per cui sono state rigettate le
istanze istruttorie orali formulate nell’atto di appello.

Con il quinto motivo il ricorrente
pone il seguente quesito di diritto: “Ai fini dell’applicazione dell’art. 139,
comma 5, lett. b), c.c.n.l. 10 febbraio 1999 per i dipendenti da aziende
dell’industria turistica, che prevede la assenza
ingiustificata del lavoratore quale giusta causa di licenziamento se protratta
oltre cinque giorni, devono intendersi come “ingiustificate” solo le assenze
non riconducibili alla sussistenza di una malattia vera o reale (o, al più,
anche al mancato inoltro al datore di lavoro del certificato medico) oppure
anche le assenze alla visita medica di controllo pur essendo previsto per tale
ipotesi dall’art. 117, comma 4, c.c.n.l. cit. il solo
obbligo di rientro immediato in azienda?

L’obbligo di immediato rientro in
azienda in ipotesi di mancato rispetto dell’obbligo di reperibilità per le
visite mediche di controllo previsto dall’art. 117 comma 4, c.c.n.l. cit. deve essere compatibile con lo stato di salute del
lavoratore o prescinde da questo?

In caso di violazione da parte
del lavoratore dell’obbligo di reperibilità per le visite mediche di controllo
l’obbligo di immediato rientro in azienda previsto dall’art. 117 comma 4,
c.c.n.l. cit. è subordinato all’invito fattogli
pervenire dal datore di lavoro?

In caso di assenza alla visita
medica di controllo il lavoratore è obbligato all’immediato rientro in azienda
indipendentemente dal fatto che egli sappia o non sappia
che il medico si è recato nel suo domicilio e non lo ha ivi trovato?”.

2. I primi due motivi del ricorso
– che possono essere trattati congiuntamente in quanto connessi – sono
infondati.

La giurisprudenza di questa Corte
(ex plurimis Cass., sez. lav.,
13 dicembre 2005, n. 27429) ha da tempo affermato che la giustificazione
dell’assenza nelle fasce di reperibilità deve essere fondata su motivi seri che
determinano l’impossibilità di osservare l’obbligo di reperibilità e che la
violazione dell’obbligo di reperibilità alla visita medica di controllo può
giustificare il licenziamento; la valutazione complessiva della gravità
dell’infrazione deve tener conto delle violazioni anteriori e delle sanzioni
disciplinari inflitte. Cfr. anche Cass., sez. lav., 3 maggio 1997 n. 3837 secondo cui l’assenza del
lavoratore dalla propria abitazione durante la malattia – oltre a dar luogo a
sanzioni (quali la perdita del trattamento economico) comminate per violazione
dell’obbligo di reperibilità facente carico sul lavoratore medesimo durante le
cosiddette fasce orarie (art. 5, comma quattordicesimo, d.l. n. 496 del 1983,
conv. in legge n. 638 del 1983) – può integrare anche un
inadempimento sanzionabile (nel rispetto delle regole del contraddittorio poste
dall’art. 7 Stat. lav.) con una sanzione disciplinare,
quale il licenziamento disciplinare, ove la condotta del dipendente importi
anche la violazione di obblighi derivanti dal contratto di lavoro.

Quindi, al fine della
giustificatezza del licenziamento, rileva la violazione di un obbligo, quale
quello di reperibilità, che inficia il nesso fiduciario ex se, senza necessità
che risulti la falsità della allegazione della malattia.

La valutazione dell’incidenza di
questa violazione sul vincolo fiduciario è rimessa all’apprezzamento del
giudice di merito, sindacabile in sede di legittimità solo sotto il profilo
della insufficienza o contraddittorietà della motivazione, non potendo
predicarsi invece – come fa il ricorrente – un generale difetto di
proporzionalità e quindi di inidoneità ad integrare un’ipotesi di giusta causa
di licenziamento.

Nella specie la Corte d’appello ha
correttamente preso le mosse in diritto dal principio secondo cui la violazione
dell’obbligo di reperibilità durante le fasce orarie previste per le visite
mediche ispettive costituisce ragione autonoma e sufficiente non solo per
l’applicazione della conseguenza di legge automaticamente connessa (la perdita
del trattamento economico, nei limiti previsti dalla cit. legge n. 683 del
1983), ma anche per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari quali il
licenziamento.

Quanto alla valutazione della
gravità del fatto la Corte
d’appello ha osservato che l’inizio del periodo di congedo per malattia (il
giorno 22.1.2005) è stato connotato da una riconosciuta indifferenza del
lavoratore rispetto all’obbligo di diligenza, atteso che egli non ebbe ad
avvisare in alcun modo la datrice di lavoro e neppure si recò quello stesso
giorno dal medico per munirsi della opportuna certificazione; indifferenza che
aveva una particolare connotazione di gravità stante le mansioni specifiche del
lavoratore – quelle di cuoco – che non erano agevolmente fungibili. Aggiunge la Corte d’appello che tutto
ciò si saldava poi con la natura della patologia invalidante, successivamente
certificata, che non era sicuramente tale da impedire di provvedere alla pronta
e tempestiva comunicazione al datore di lavoro del luogo di provvisoria dimora
e per dare ragguagli sul luogo di sua pronta reperibilità; ciò che invece il
lavoratore omise di fare fino alla data del suo rientro e ciò fino al 2.2.2005.

Osserva anche la Corte che la prolungata
ingiustificata assenza del lavoratore non poteva non aver provocato disagi
rilevanti per la società, soprattutto a causa della rilevata qualifica
specializzata da quello rivestita che implicava specifiche difficoltà di sua
sostituzione, specie in termini rapidi e senza preavviso.

Infine la Corte d’appello ha
considerato che la stessa contrattazione collettiva applicabile al rapporto considerava sufficiente un periodo di assenza ingiustificata
protrattasi per più di cinque giorni ai fini della applicazione della sanzione
espulsiva; limite nella specie ampiamente superato con conseguente ritenuta
congruità della sanzione rispetto all’addebito.

In definitiva i giudici di
merito, di primo e di secondo grado, hanno ritenuto che la condotta contestata costituiva ragione di irreversibile lesione del vincolo
fiduciario e perciò idoneo supporto per l’adozione del più grave dei
provvedimenti disciplinari, vale a dire quello esplulsivo.

4. Anche il terzo motivo è
infondato non sussistendo il denunciato vizio di motivazione.

L’impugnata sentenza è infatti dotata di motivazione ampia e coerente che,
muovendo – come già rilevato – dall’enunciato principio di diritto in ordine
alla rilevanza, ai fini della legittimità del licenziamento disciplinare, della
violazione dell’obbligo di reperibilità, ha proceduto a valutare la gravità
dell’inadempimento considerando le peculiarità del caso di specie e
nient’affatto ipotizzando l’insussistenza della malattia del lavoratore.

5. Il quarto motivo è
inammissibile atteso che le circostanze di fatto in ordine alle quali non è
stata ammessa la prova testimoniale da parte dei giudici di merito (assistenza
del lavoratore ammalato da parte della cugina in luogo diverso da quello
dell’abituale dimora; mancata consegna, da parte del coinquilino del
lavoratore, dell’avviso di presentarsi alla visita ambulatoriale) sono
irrilevanti considerato che i giudici di merito hanno ritenuto che la
violazione dell’obbligo di reperibilità in sé, e non già la (non ipotizzata)
insussistenza della malattia, avesse leso l’indefettibile vincolo fiduciario
del rapporto.

6. Infine il quinto motivo è
parimenti infondato.

La Corte d’appello ha fatto
riferimento alla nozione legale di giusta causa di licenziamento ed ha evocato
la norma contrattuale (art. 139 c.c.n.l. 10 febbraio 1999 per i dipendenti da
aziende turistiche) unicamente per trarre da essa un
parametro di valutazione al fine di verificare la proporzionalità della
sanzione espulsiva all’addebito; sanzione che la norma contrattuale raccorda
all’assenza ingiustificata per più di cinque giorni.

Gli artt. 116 e 117 del medesimo
contratto collettivo – e segnatamente all’art. 117 nella parte in cui prevede
come conseguenza della violazione dell’obbligo di reperibilità in caso di
malattia l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 5 della legge 11
novembre 1983 n. 638 “nonché l’obbligo dell’immediato rientro in azienda” – non
contraddicono la valutazione fatta dai giudici di merito. Anzi il fatto che il
lavoratore, assente alla visita di controllo, non sia rientrato in azienda (né
– può aggiungersi – abbia comunicato il luogo, diverso dall’abituale dimora, in
cui era reperibile), come prescritto dalla citata norma contrattuale, comporta
proprio che il prolungamento dell’assenza, in mancanza di una situazione i impedimento che giustifichi la mancata reperibilità, sia
stato considerato da tale normativa come assimilabile all’assenza
ingiustificata ed autorizza la considerazione dei giudici di merito che, al
fine di valutare la gravità dell’inadempimento, hanno anche tenuto conto della
previsione dell’art. 139 cit. che appunto prevede la sanzione espulsiva in caso
di assenza ingiustificata protrattasi per più di cinque giorni.

6. Il ricorso va quindi
rigettato.

Sussistono giustificati motivi
per compensare tra le parti le spese di questo giudizio si
cassazione (ex art. 92, secondo comma, c.p.c., come sostituito dall’art. 2 l. 28 dicembre 2005 n. 263)
stante la peculiarità del caso di specie.

PQM

La Corte rigetta il ricorso;
compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.