Assicurazione ed Infortunistica

giovedì 12 aprile 2007

La figura giuridica del broker.

La figura giuridica del broker.

Cassazione – Sezioni unite civili – ordinanza 6 marzo-2 aprile 2007, n. 8095

Presidente Carbone – Relatore
Segreto

Ricorrente Lloyd’s Syndacate 535
ed altri – Controricorrente Shifco

Premesso in Fatto

1.Con
citazione del 21 aprile 1999, la società di diritto somalo Shifco‑Somali
High Seas Fishing Company, con sede legale a Mogadiscio, quale contraente di
polizza assicurativa contro i “rischi guerra”, e la Panafin Spa (divenuta
nelle more del giudizio Panapesca Spa) con sede in Massa e Cozzile, quale
beneficiaria della suddetta polizza, convenivano in giudizio davanti al
tribunale di Latina i Lloyd’s Syndacate 535, Lloyd’s Syndacate 1036, Lloyd’s
Sindacate 590, Lloyd’s Sindacate 2591, Lloyd’s Sindacate 2001, chiedendo la
condanna degli assicuratori convenuti, ciascuno per la quota di sua pertinenza,
al pagamento in favore della Panafin della somma di USD 2.181.405,15, a titolo
di indennizzo assicurativo di due navi assicurate della Shifco, sequestrate ad
opera di un gruppo di terroristi somali durante l’estate del 1996. Le attrici
affermavano la giurisdizione del Tribunale di Latina, ai sensi degli articoli 8
n. 2 e 6 n. 1 della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, per essere la Shifco domiciliata in
Gaeta, presso lo stabilimento della società italiana, PIA, Prodotti Ittici
Alimentari, Spa, in virtù di mandato di gestione a questa conferito.

Instauratosi il contraddittorio,
i convenuti eccepivano il difetto di giurisdizione del giudice italiano, sia
per la presenza tra le condizioni generali del formulario “Mar Form 1991”, ritenuto espressamente
richiamato dal contratto di assicurazione in questione, di una clausola di
giurisdizione esclusiva dei giudici inglesi, sia perché la pretesa elezione di
domicilio non poteva costituire criterio di collegamento al fine di radicare la
giurisdizione italiana.

Invitate le parti a precisare le
conclusioni sulla questione della giurisdizione, il giudice del tribunale di
Latina, con ordinanza dell’1.4.2003, riteneva che la stessa potesse essere
decisa in una al merito.

A seguito di ulteriore scambio di
memorie il giudice detto con ordinanza del 21 dicembre 2004, rilevato che nei
telex di perfezionamento del contratto non vi era alcun riferimento alle
condizioni del “Mar 1991”
e che non era stato provato che l’uso di tali clausole corrispondesse ad uso
internazionale diffuso; che risultava provata l’elezione di domicilio in Gaeta
della Shifco, dichiarava “superate” le eccezioni pregiudiziali dei convenuti e
disponeva il prosieguo dell’istruttoria.

I convenuti hanno quindi proposto
regolamento preventivo di giurisdizione, ribadendo che nella fattispecie
sussisteva solo la giurisdizione del giudice inglese.

Resistono con controricorso le
attrici.

Entrambe le parti hanno
presentato memoria.

Considerato in diritto

1.Preliminarmente
vanno rigettate le eccezioni di inammissibilità del ricorso avanzate dalle resistenti.

Assumono le resistenti che le
deduzioni dei ricorrenti, “impingendo in questioni di fatto non riguardanti un
profilo strettamente processuale bensì sostanziale (articolo 46 Cc)” relativo
alla sede della società Shifco, non potrebbero formare oggetto di regolamento
preventivo di giurisdizione; che circa l’esistenza di un domicilio in Italia
della Shifco si era già pronunziato il giudice di Latina, per
cui il regolamento era trasformato in una sorta di impugnazione di tali
ordinanze; che non era stata fatta riserva di impugnazione avverso la prima
ordinanza del giudice di Latina, che implicitamente affermava la giurisdizione
di quel tribunale, avendo dichiarato la violazione dell’articolo 21 della
convenzione di Bruxelles da parte del giudice inglese, adito successivamente
dai convenuti sulla questione; che il regolamento è inammissibile una volta che
il giudice di merito aveva emesso una qualche decisione, anche se limitata alla
sola giurisdizione.

2.1. Le predette eccezioni sono
infondate.

Non può essere condiviso
l’assunto che le questioni relative al luogo del domicilio o alla sede della
società Shifco non potrebbero formare oggetto di regolamento in quanto
sostanziali e non processuali.

Infatti
esse vengono prospettate proprio al fine di decidere la questione di
giurisdizione ed a tal fine va osservato che in ordine alle questioni di
giurisdizione, le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono anche giudice
del fatto e pertanto hanno il potere di procedere direttamente
all’apprezzamento delle risultanze istruttorie, traendone conseguenze in piena
autonomia e indipendenza sia dalle deduzioni delle parti che dalle valutazioni
del giudice del merito (Cassazione Su, 10696/02).

2.2.Egualmente
è infondata la questione secondo cui il giudice di merito si sarebbe già
pronunziato con le due dette ordinanze sia sulla questione del domicilio in
Italia della Shifco che sulla giurisdizione.

Infatti
nella prima ordinanza, per quanto emessa a seguito di precisazione delle
conclusioni il che renderebbe superabile l’aspetto formale del provvedimento
adottato; cfr. Cassazione Su, 14693/05, secondo cui il giudice che intende
pronunziarsi separatamente sulla giurisdizione o sulla competenza, ai sensi
dell’articolo 187, comma 3, Cpc, è tenuto ad invitare le parti a precisare le
conclusioni anche di merito) il giudice dichiara espressamente che la questione
di giurisdizione può essere decisa in una al merito successivamente,
limitandosi a dare provvedimenti per il prosiequo del giudizio.

Nella seconda ordinanza (questa,
peraltro, non emessa a seguito di nuove precisazioni delle conclusioni)
egualmente il giudice non si pronunzia sulla giurisdizione, ma la dichiara
“superata” e dà esclusivamente provvedimenti per il prosieguo dell’istruttoria.

Ne consegue che in nessuna di
dette due ordinanze il giudice di merito si è pronunziato sulla questione di
giurisdizione, per cui sul punto le stesse non hanno
carattere decisorio né sulla giurisdizione né sul merito, ma si limitano a
disciplinare il corso dell’istruttoria, senza alcuna statuizione sulle domande
delle parti.

2.3.Inoltre,
una volta esclusa la decisorietà anche della seconda ordinanza anche perché
emessa non a seguito di precisazione delle conclusioni) in merito alla
questione di giurisdizione, nessun giudicato può ritenersi formato sul punto
del domicilio in Italia della Shifco, pur trattato nella parte argomentativa
della seconda ordinanza, poiché tale punto nessun autonomia aveva nel giudizio,
ma costituiva solo un presupposto nelle contrastanti prospettazione per la
decisione della questione di giurisdizione, poi non presa.

3.1. I ricorrenti assumono che a
norma dell’articolo 8 della convenzione di Bruxelles del 1968 l’assicuratore
può essere convenuto davanti al giudice dello Stato in cui esso ha il domicilio
(articolo 8 n. 1), nella Specie il Regno Unito, ovvero in altro Stato
contraente, in cui abbia domicilio il contraente dell’assicurazione; che la Shifco (contraente) è
domiciliata in Somalia, essendo irrilevante l’elezione di domicilio effettuata
in Italia presso la Pia
di Gaeta, poichè la sede o il domicilio della società vanno individuati a norma dell’articolo 53 della convenzione, con rinvio, per
quanto riguarda l’Italia, all’articolo 25 della legge 218/95, in forza del
quale assumono rilievo sia la sede statutaria che quella effettiva che
l’attività esplicata dalla società Pia, in esecuzione del mandato di gestione,
atteneva solo all’esercizio dell’impresa e che non vi era la prova che alla
data di inizio del giudizio (1999) il mandato fosse ancora efficace. Infine i
ricorrenti rilevano che, poiché la soc. Pia aveva trasferito
la propria sede a Massa e Cozzile nel 1995 (allorchè fu incorporata dalla
Panapesca), ove fosse stato ritenuto applicabile il criterio di collegamento di
cui all’articolo 8 n. 2 della convenzione, in ogni caso il giudice competente
era il tribunale di Pistoia e non quello di Latina.

3.2.Inoltre
i ricorrenti ritengono che la carenza di giurisdizione del giudice italiano in
favore di quello inglese discenderebbe anche dalla clausola che attribuisce la
competenza, in via esclusiva, contenuta nel formulario “Lloyds Marine Policy
MAR”, clausola valida sia a norma dell’articolo 12 n. 5 della convenzione di
Bruxelles, che a norma dell’articolo 17 della stessa convenzione, che prevede
che la clausola di proroga della competenza possa essere conclusa nel commercio
internazionale in forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero
dovuto conoscere; che nella fattispecie tanto lo Slip policy (fissato di
assicurazione, che espone l’ambito e le
condizioni della copertura assicurativa), quanto la Cover note (documento
redatto dai brokers e trasmesso al contraente, che riassume le condizioni di
contratto e costituisce la conferma dell’avvenuta stipulazione di questo,
perfezionatasi con la sottoscrizione della Slip policy) recavano un espresso
richiamo al MAR 91; che le clausole assicurative specifiche, destinate ad
integrare detto formulario e rappresentate dalle “Institute War and strikes
clauses”, prevedevano espressamente che le stesse erano utilizzabili solo
unitamente al formulario Mar vigente.

4.1.Ritengono
queste Su che nella fattispecie vada affermata la giurisdizione del giudice
italiano.

Osserva preliminarmente la Corte che punto pacifico è
che la Shifco
sia la contraente dell’assicurazione e che la Panafin (oggi Panapesca)
sia la beneficiaria dell’indennizzo assicurativo.

E’ altresi pacifico che con la
domanda le attrici chiedevano unicamente che i convenuti fossero condannati al
pagamento di questo indennizzo nei confronti della Panafin Spa.

L’oggetto della domanda va
individuato con riferimento esclusivo alla domanda stessa, essendo irrilevanti
a questo fine i mezzi di difesa proposti dal convenuto (CGE 8.5.2003, Gantner
Electronic Gmbh, C ‑ 111/01).

4.2.Nella
struttura del contratto assicurativo, con la designazione del beneficiario, il
diritto all’indennizzo nasce direttamente nel patrimonio del beneficiario, come
autonomo suo credito nei confronti del l’assicuratore e quindi senza passare
per il patrimonio dello stipulante o dell’assicurato. Ciò comporta che è
conferito al beneficiario ed a lui soltanto, la potestà di agire contro
l’assicuratore per ottenere, ad evento avvenuto, la prestazione indennitaria.

Ne consegue che nella specie,
poichè l’unico soggetto legittimato a richiedere il pagamento dell’indennizzo
era la beneficiaria Panafin (come appunto fatto presentando la domanda), il
concorso in questa domanda da parte della Shifco, affinché i convenuti fossero condannati al pagamento nei confronti dell’attrice
beneficiaria Panafin, si configura come una sorta di intervento adesivo della
Shifco alla domanda della Panafin, che, in luogo di essere esperito con atto di
intervento adesivo dipendente, è stato effettuato direttamente nell’atto di
citazione proposto dalla Panafin.

La Shifco è parte in questo
giudizio non per far valere un suo autonomo diritto, né per far valere un
diritto altrui per inerzia o assenza del titolare, ma per sostenere le ragioni
dell’altra attrice, affinché questa vinca la causa. Questa è proprio la
posizione che assume l’interventore adesivo dipendente, il cui interesse, pur
non potendo essere di mero fatto, non coincide con l’interesse ad agire, ma va
inteso come interesse ad un esito della controversia favorevole alla parte
adiuvata (Cassazione, 1106/95),
per impedire il ripercuotersi di conseguenze dannose nella propria sfera
giuridica ed affonda le sue radici, come rilevato da autorevole dottrina, nelle
relazioni di pregiudizialità – dipendenza tra rapporti sostanziali, che,
tuttavia sono fuori da giudizio, in cui si svolge tale attività adesiva.

4.3.Si
potrà discutere se tale posizione ad adiuvandum possa validamente esperirsi,
“introducendosi” nell’atto di citazione iniziale ovvero se debba
necessariamente proporsi con atto di intervento, ma ciò è irrilevante in questa
sede.

Qui va solo rilevato che l’unica
domanda è quella della Panafin, consistente nella richiesta di pagamento
dell’indennizzo di cui essa è beneficiaria e quindi unica titolare, mentre
l’apparente domanda della Shifco si risolve nella sostanza in un’adesione a
tale domanda, senza alcuna autonomia, con la conseguenza che essa non comporta
un ampliamento dell’oggetto del giudizio, che rimane quello fissato dalla
domanda della Panafin.

Non avendo una propria autonomia
processuale la posizione della Shifco, che è solo adesiva dipendente rispetto a
quella della Panafin, il criterio di collegamento ai fini della giurisdizione
va esaminato in relazione alla domanda dell’attrice Panafin, cioè della
beneficiaria, non contraente, del contratto di assicurazione in questione.

5.1. Non può essere condiviso
l’assunto dei ricorrenti, secondo cui proprio perché la Panafin era solo
beneficiaria e non contraente del contratto di assicurazione, nessun criterio
di collegamento poteva essere tratto dal suo domicilio in Italia, a norma
dell’articolo 8, n. 2, della convenzione di Bruxelles del 27 luglio 1968, che
statuisce che l’assicuratore può essere convenuto in altro Stato contraente,
davanti al giudice del luogo in cui ha domicilio il contraente
dell’assicurazione, che nella specie ha la propria sede in Somalia.

E’ vero che è infondato l’assunto
delle resistenti, secondo cui la sede effettiva della società Shifco era in
Italia a Gaeta, poiché qui si svolgevano gli atti di impulso dell’attività
amministrativa e commerciale della società.

Infatti, come rilevano le stesse
attrici resistenti, tale gestione amministrativa e commerciale non avveniva ad opera degli organi della società stessa, ma da parte
della mandataria PIA. Ciò comporta che tale attività costituiva
adempimento del contratto di mandato ascrivibile alla mandataria e non attività
imputabile direttamente alla società mandante, in modo da poter far ritenere
che in Gaeta vi fosse la sede effettiva della Shifco, da intendersi come centro
degli interessi e dell’effettiva attività amministrativa e direttiva. Per
identificare il domicilio delle persone giuridiche ai fini della giurisdizione,
la Convenzione
di Bruxelles all’articolo 53 assimila lo stesso alla
sede e, per stabilire la sede, dispone che il giudice nazionale faccia
riferimento alle norme di diritto internazionale privato del proprio Stato.

Nella fattispecie, quindi,
occorre far riferimento all’articolo 25 legge 218/95, che assimila la sede
statutaria a quella effettiva o sede dell’ amministrazione,
da intendersi quella in cui vengono esercitate funzioni direttive centrali di
impulso e di controllo dell’attività (Cassazione 497/97)

5.2. Non è di alcun rilievo che
la società Shifco avesse eletto domicilio presso la PIA.

Anzitutto ciò corrobora che in
Gaeta non fossero né la sede legale né quella
effettiva della Shifco.

Inoltre, a norma dell’articolo
47, comma 1, Cpc, va rilevato che tale elezione può essere effettuata solo per
specifici atti o affari, ma non per eleggere un luogo come sede effettiva, in
assenza del dato concreto ed oggettivo, che connota la detta sede.

Quanto sopra detto in tema di
domicilio e sedi della società, esime dalla necessità ‑ ai fini del
decidere ‑ di sottoporre alla Corte di giustizia Europea
l’interpretazione della nozione di domicilio, ai fini degli articoli 2, 8 e 53
della convenzione di Bruxelles, prospettata in via subordinata nei punti 1 e 2, dell’ultima pagina della memoria da parte
dei ricorrenti (cfr. Cassazione, Su, 26228/05).

6.1.Le competenze sulle domande
nei confronti dell’assicuratore configurano un caso di competenza speciale
nella normativa della Convenzione di Bruxelles (articoli 7 – 12 bis).

L’articolo 8, n. 1 statuisce che
l’assicuratore è convenuto davanti ai giudici dello Stato in cui ha domicilio.

Tuttavia il n. 2 dello stesso
articolo dispone che esso può essere convenuto anche “in altro Stato
contraente, davanti al giudice del luogo, in cui ha domicilio il contraente
dell’assicurazione”.

Va, anzitutto rilevato che la
sentenza CGE Gerling, 14.7.1983, C ‑ 210/1983, aveva osservato che
dall’esame delle disposizioni di detta sezione III della convenzione, chiarite
dai lavori preparatori, risulta che “offrendo all’assicurato una somma di
competenze più estesa di quella offerta
all’assicuratore, ed escludendo qualsiasi possibilità di stabilire una clausola
di proroga di competenza a favore del 1 assicuratore, dette disposizioni si
sono ispirate ad una preoccupazione di tutela dell’assicurato, il quale nella
maggior parte dei casi, si trova di fronte ad un contratto predeterminato le
cui clausole non possono più essere oggetto di trattative ed è la persona
economicamente più debole” (punto 17).

L’applicazione di queste norme va
perciò, compiuta seguendo il. canone di interpretazione adeguata all’esigenza
che ne è a fondamento, che, come risulta dalla predetta sentenza, è quello di
garantire alla parte socialmente debole un più facile accesso ala giurisdizione.

6.2.Orbene
la giurisprudenza della CGE nell’interpretazione di queste norme della
Convenzione è giunta ad un’assimilazione, ai fini del criterio di collegamento
per la giurisdizione, tra il contraente, l’assicurato ed il beneficiario
dell’assicurazione. Nella sentenza 13 luglio 2000, C ‑ 412/98,
Group Josi, (punto 75) la CGE
aveva ancora osservato che la disposizione dettata dall’articolo 8, c. 2,
poteva trovare applicazione in tema di riassicurazione, qualora il contraente
dell’assicurazione, l’assicurato o il beneficiario dell’assicurazione
dispongono della facoltà di rivolgersi direttamente al riassicuratore.

In questo senso si muove anche la
sentenza 12 maggio 2005 C
‑11/03, Peloux.

Essa parte dalla considerazione
che l’articolo 8, comma 1, della Convenzione prevede, in alternativa alla
competenza del giudice del domicilio dell’assicuratore, la competenza in capo
al giudice del luogo del contraente, “senza stabilire se l’assicuratore possa o meno essere convenuto dinanzi al giudice del luogo del
domicilio dell’assicurato o del beneficiario”. Tuttavia la predetta sentenza,
riportandosi nel solco delle precedenti due sentenze Gerling e Group Josi,
ribadisce che l’assicurato ed il beneficiario, come il contraente
dell’assicurazione, sono tutelati dalla convenzione di Bruxelles, in quanto
persone economicamente più deboli (punto 37), e ritiene che per realizzare
detto obiettivo della tutela persona economicamente più debole, l’assicurato
beneficiario N’deve ‑poter agire e difendersi davanti al
giudice del proprio domicilio” (punto 40).

6.3.Ne
consegue che, ai fini dell’individuazione della competenza giurisdizionale
sulla base della convenzione di Bruxelles, la CGE si è mossa su una linea di assimilazione del
soggetto contraente, con l’assicurato o il beneficiario dell’assicurazione.

Gli spunti in questo senso
emergono con chiarezza dalla stessa sezione terza della convenzione.

Infatti
l’articolo 10, comma 2, dichiara applicabili le disposizioni di cui agli
articoli 7 e 9 anche all’azione diretta proposta dalla persona lesa contro
l’assicuratore, equiparando al contraente il danneggiato. Tale assimilazione
era prevista anche dall’articolo 11,
a proposito dell’azione dell’assicuratore e nella
disposizione dettata al punto 2 dell’articolo 12, dove si stabilisce
che un accordo di proroga possa consentire, oltre che al contraente, anche
all’assicurato ed al beneficiario, di adire un organo giurisdizionale diverso
da quelli indicati nella sezione.

Anche in questo caso, quindi, il
successivo articolo 9 comma 1, lett. b) del regolamento CE 44/2001, allorchè
espressamente stabilisce che l’assicuratore può essere convenuto “in un altro
Stato membro, davanti al giudice del luogo in cui è domiciliato l’attore
qualora l’azione sia proposta dal contraente dell’assicurazione, dall’assicurato
o da un beneficiario”, è solo ricognitivo dell’esistente, quale si era venuto
formando attraverso l’applicazione del principio interpretativo (della
giurisprudenza della CGE) di tutela delle parti deboli del rapporto
assicurativo, con conseguente assimilazione delle figure di contraente,
assicurato e beneficiario Ciò comporta che nella fattispecie la giurisdizione
si appartiene al giudice italiano, essendo pacificamente in Italia il domicilio
della beneficiaria dell’indennizzo del contratto assicurativo, cioè la Panafin Spa (poi
Panapesca Spa).

7. 1 ricorrenti
prospettano una seconda ragione di collegamento in favore della giurisdizione
inglese fondata sulla clausola di proroga esistente nel formulario Mar 1991,
che individua la giurisdizione esclusiva del giudice inglese.

Tale proroga, a parere dei
ricorrenti è consentita dall’articolo 12 . n. 5 della convenzione di Bruxelles, in quanto i rischi
assicurati rientrano in quelli individuati dall’articolo 12 bis della
convenzione, tra cui vi sono anche i danni subiti da navi commerciali.

8.1. Anche la tesi di tale
criterio di collegamento, basato sulla clausola di proroga, è infondata.

Non indicando la sezione terza
della convenzione, quale debba essere la forma per tale clausola di proroga,
occorre far riferimento alla forma prevista dall’articolo 17
della convenzione.

La clausola attributiva di
competenza “deve essere conclusa: a)per iscritto o oralmente con conferma
scritta,o

b)in una forma ammessa dalla pratiche che le parti hanno stabilito tra loro …….

c) nel commercio internazionale,
in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto
conoscere e che in tale campo è ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato
dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato”.

Nella fattispecie i ricorrenti si
riportano alle fattispecie indicate dalla lett. a) e c).

8.2. Va osservato, anzitutto, che
la Corte di
Giustizia ha statuito che l’articolo 17, 1 comma, della convenzione di
Bruxelles 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e
l’esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale, dev’essere
interpretato nel senso che la condizione di forma ivi stabilita è soddisfatta
qualora risulti che l’attribuzione di giurisdizione ha costituito oggetto di un
accordo verbale espressamente riguardante detta attribuzione, che una conferma
scritta di tale accordo proveniente da una qualsiasi delle parti è stata
ricevuta dall’altra parte e che questa non ha formulato obiezioni (Corte
Giustizia, 11.07.1985, C -221/84, Berghoefer GmbH).

Il criterio seguito dalla CGE nel
fissare il principio da seguire nell’ applicazione
della norma al casi concreti è stato quello per cui la clausola attributiva di
competenza deve aver costituito oggetto del consenso delle parti, consenso che
deve essersi manifestato in modo chiaro e preciso e deve risultare
effettivamente provato attraverso i requisiti di forma richiesti dall’articolo
17 (sentenze Estasis Salotti, 14.12.1976, C ‑ 24/1976; Segoura,
14.12.1976, C ‑ 25/1976; Tilly Russ, 18.6.1984, C. 71/1983;
Berghoefer, 11.7.1985, C ‑ 221/1984; Iveco 11.11.1986, C ‑
313/1985; Powell Druffyn, 10.3.1992, C ‑214/1989; Mainschiffart
Genossenschaft, C ‑ 106/1995).

In particolare la sentenza
Gasser, 9.12.2003, C – 116/02, statuisce che “Nonostante il riferimento agli
usi del commercio internazionale, contenuto nell’articolo 17
della convenzione di Bruxelles, la reale esistenza del consenso degli
interessati costituisce sempre uno degli obiettivi di questa disposizione,
giustificato dall’intento di tutelare il contraente più debole, evitando che le
clausole inserite nel contratto da una sola delle parti, passino inosservate,
(conforme sentenza Mainschiffart Genossenschaft, C ‑106/1995).

8.3.Dunque,
ciò che si tratta di stabilire è se il consenso si è formato in modo specifico
sulla clausola in forma scritta, ovvero in forma orale se poi l’accordo verbale
è stato seguito da una conferma scritta.

Si deve solo notare che nel caso
Tilly Russ, relativo a contratto di trasporto marittimo concluso verbalmente, la Corte ha considerato in sé
sufficiente a verificare la condizione prevista dall’articolo
17 la circostanza che il vettore nell’emettere la polizza dia conferma
della clausola di proroga che abbia costituito oggetto di consenso formale.

Nel caso Berghoefer, è stato dato
rilievo al fatto che, ricevuta dalla parte conferma scritta di tale accordo,
essa non sollevi obiezioni in tempo utile e lo stesso è stato affermato nella
sentenza Iveco.

In entrambe le sentenze la CGE ha fatto leva anche sulla
considerazione che sarebbe contrario a buona fede consentire alla parte, che
non ha fatto obiezioni, opporsi all’applicazione dell’accordo verbale.

8.4.La CGE, pertanto, ha ritenuto che
non risultano soddisfatte le condizioni di cui
all’articolo 17 della convenzione:

- Se il contratto è concluso per
iscritto su un modulo predisposto dal venditore, sul cui retro siano stampate
condizioni generali del contratto, che includano la clausola di proroga
(sentenza Estasis, punto 9, Tilly Russ, punto 16), salvo che la parte
sottoscritta non contenga un esplicito riferimento a tali condizioni poste sul
retro.

- Se il contratto è stato
concluso mediante accettazione scritta di una proposta che, pur facendo
riferimento a condizioni generali del proponente, non le abbia contestualmente
portate a conoscenza dell’altra parte ed in ogni caso se la proposta non
presenti un richiamo alla clausola di proroga della competenza, espresso ed
atto ad essere notato con la normale diligenza (Estasis Salotti, punto 11).

- Se, nel caso in cui il
contratto sia stato concluso verbalmente, la parte che ha predisposto le
condizioni generali con la clausola di proroga, non alleghi alla conferma
scritta le proprie condizioni generali, che contengono detta proroga (sentenza
Segoura, punti 7 ed 8).

8.5.Nella
fattispecie i ricorrenti assumono che la clausola di proroga è contenuta nel
formulario (che è un contenitore di varie condizioni generali) Lloyd’s Marine
Police Mar 91 e che a tale formulario si fa espresso riferimento sia nella Slip
Policy che nella Cover Note ed inoltre che a tale formulario Mar 91 si fa
riferimento anche nelle “Institute War and Strikes clauses”.

Sennonchè va osservato anzitutto
che gli stessi ricorrenti implicitamente riconoscono che in nessuno dei
documenti sottoscritti (almeno da una parte e comunicati all’altra senza che
questa movesse obiezioni) vi è una clausola di deroga della giurisdizione.

Tale clausola sarebbe contenuta
in un formulario – contenitore di varie condizioni, (Mar 91), al quale
genericamente, e quindi nel suo complesso, farebbero riferimento i documenti
sottoscritti.

Sennonchè, alla luce della
predetta giurisprudenza della CGE, manca la prova:

‑ che su tale clausola di
proroga, per quanto contenuta nel più esteso
formulario Mar 91, si sia specificamente formato il consenso delle parti;

‑ che a tale clausola di
proroga ( e non al formulario nel suo complesso) si sia fatto riferimento, per
quanto per rinvio ricettizio, in un documento sottoscritto da almeno una delle
parti e comunicato all’altra parte senza averne eccezioni;

‑ che tale
formulario Mar 91 sia stato consegnato al contraente debole
dall’assicuratore.

8.6.Tale
onere della prova gravava sugli attuali ricorrenti che invocavano la presenza
di una valida clausola di proroga della giurisdizione in favore del Giudice
inglese, tanto più che le attrici contestavano decisamente che si fosse mai
discusso e consentito in merito a tale proroga di giurisdizione.

9.1.1 ricorrenti invocano, sotto
altro profilo, la validità di tale proroga di giurisdizione, fondandola sulla
base di un uso internazionale in tal senso, e quindi sulla validità della
stessa a norma dell’articolo 17, comma 1, lett. c),della
Convenzione.

Osserva questa Corte che la forma
degli usi commerciali internazionali, introdotta con la Convenzione di
adesione del 1978, ha
dato occasione alle sentenze Mainschiffart Genossenschaft, C ‑ 106/1995 e
Castelletti 16.3.1999, C ‑169/1997).

La CGE ha ribadito il principio del consenso in tema
di clausola di proroga, ma ha ritenuto che, nei limiti di questa innovazione,
tale accordo possa essere presunto, se esistono al
riguardo usi commerciali nel ramo del commercio internazionale interessato, che
le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere (MSG, punto 17) e che
attribuiscono al conforme comportamento mantenuto dalle parti il valore di aver
convenuto su una clausola di proroga (Castelletti, punto 21).

9.2.Al
giudice nazionale spetta perciò non solo di accertare il concreto comportamento
tenuto dalle parti, ma anche la sua corrispondenza ad un uso che presenti i
requisiti corrispondenti alle condizioni di applicazione della norma.

Queste sono:

‑ Il contratto deve
riguardare un rapporto attinente al commercio internazionale, per quanto
relativo allo specifico settore oggetto della controversia e non in genere
all’intero commercio internazionale (MSG, punto 23, Castelletti punto, 25).

‑ Non è
necessario che sia provata l’esistenza di tale uso in tutti i paesi contraenti;
il criterio decisivo resta tuttavia quello di accertare se il comportamento di
cui trattasi sia generalmente e regolarmente osservato dagli operatori del
settore del commercio internazionale nel quale sono attivi i contraenti (Castelletti,
punto 27; MGS, punto 23).

- La conoscenza effettiva o
presunta dell’uso da parte dei contraenti è da considerare provata, in
particolare se in precedenza le parti avevano allacciato rapporti tra loro o
con altre operanti nel settore, o quando nell’ambito di uno specifico settore
un determinato comportamento è tanto noto, per il fatto di essere generalmente
e regolarmente osservato in sede di stipula di un determinato contratto, da
poter essere considerato una prassi consolidata (MSG, punto 24; Castelletti,
punto 43).

Spetta, anche in questo caso, al
giudice nazionale verificare l’esistenza di un uso del genere, nonché la
conoscenza di quest’ultimo da parte dei contraenti (MSG, punto 21).

9.3.Ritengono
queste Su che i ricorrenti non abbiano fornito la prova dell’esistenza di una
clausola di proroga in favore della giurisdizione del Giudice inglese, nei
termini une eguale clausola fosse adottata fuori dal Regno Unito, anche se solo
in alcuni altri paesi contraenti e non in tutti.

Ciò già di per sé priva
l’eventuale uso della caratteristica di prassi consolidata a livello
commerciale internazionale, per quanto nello specifico settore assicurativo.

Inoltre i ricorrenti non hanno
fornito la prova che nello stesso Regno Unito eguale clausola di proroga fosse adottata da tutti gli assicuratori ed in modo cosi
generalizzato che già nel gennaio del 1996 (data della conclusione del
contratto assicurativo in questione) potesse considerarsi prassi consolidata,
quanto meno per i contratti stipulati in quello Stato.

Infine i ricorrenti non hanno
provato che tale assunto uso fosse noto agli operatori
internazionali del settore ovvero dovesse esserlo, per una forma di
pubblicizzazione effettuata del Mar 1991 e segnatamente della clausola di
deroga in questione.

9.4.Il solo
fatto che i Lloyds di Londra adottassero tale formulario fin dal 1991, da una
parte non è, da solo, elemento idoneo a trasformare tutto detto formulario (e
segnatamente la clausola di deroga della giurisdizione ivi inserita insieme a
molte altre) in un uso commerciale internazionale “ampiamente conosciuto e
regolarmente rispettato” da tutte le parti di contratti dello stesso tipo nel
commercio internazionale, e dall’altra non è di per sé sufficiente per far
ritenere che nella specie la contraente Shifco, società somala, conoscesse o
dovesse conoscere nel 1996 sulla base dell’ordinaria diligenza tale clausola di
deroga della giurisdizione, in quanto inserita nel Mar 1991.

10. Con la memoria i ricorrenti
introducono una diversa prospettazione della conoscenza da parte della Shifco
dell’uso internazionale commerciale della proroga di giurisdizione in favore
del giudice inglese. Sostengono i ricorrenti che la conoscenza di tale proroga
andava valutata non con riferimento allo stato soggettivo della contraente
Shifco, ma del suo broker , per cui la conoscenza ed
il consenso da parte di quest’ultimo, farebbe presumere, in applicazione del
principio di cui all’articolo 1391 Cc, che essi sussistano anche in capo alla
mandante di questo, senza che sia necessario un ulteriore accertamento
(peraltro di difficile attuazione).

11.1. Va anzitutto osservato che,
poiché la valutazione delle ragioni determinanti la giurisdizione, non precluse
dall’emanazione, nelle pregresse fasi processuali, di non impugnate statuizioni
sulla giurisdizione stessa o sul merito, deve essere fatta sempre autonomamente
dal giudice e, cioè, indipendentemente dalle prospettazioni e dalle parti
(Cassazione, Su, 6350/82), non si pone un problema di novità, assumendo la
questione (prospettata solo in sede di memoria) funzione sollecitatoria di
poteri esercitabili di ufficio.

11.2.Tuttavia
la questione nel merito è infondata. Anzitutto oggetto della conoscenza rimane
sempre l’esistenza di un uso consolidato internazionale commerciale relativo a
tale proroga della giurisdizione, mentre, come sopra detto, non risulta provato
che l’uso dei Lloyds, introdotto nel 1991, fosse divenuto oggettivamente nel
1996 una prassi internazionale commerciale.

La mancanza di tale qualità
oggettiva esclude gia in radice ogni rilevanza della questione “soggettiva” e
cioè su chi fosse il soggetto che conosceva o avrebbe
dovuto conoscere tale uso commerciale internazionale.

11.3. In ogni caso va osservato
che la Corte di
giustizia Europea (sentenza Castelletti 16.3.1999, C ‑ 159/1997,
punto 42) ha statuito che tale conoscenza deve essere accertata dal
giudice nazionale in capo alle parti originarie del contratto.

E’ ben vero che il giudice
nazionale nel 1 ‘accertamento della conoscenza di tale
pretesa prassi utilizzerà gli istituti del proprio ordinamento e che, per il
giudice italiano, opera il principio di cui all’articolo 1391 Cc, per cui nei
casi di rilevanza degli stati soggettivi, ivi compresi quelli di scienza o di
ignoranza, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti
di elementi predeterminati dal rappresentato.

Sennonchè ciò presuppone che il
contratto (nella specie di assicurazione) sia stato stipulato tramite un
rappresentante.

Nella specie, invece, il
contratto di assicurazione è stato stipulato solo con l’intervento di brokers.

11.4.Il
broker svolge attività di mediatore di assicurazione e riassicurazione,
esercitando professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione
con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da
impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione
alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei
relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione
(Cassazione, 6874/03; Cassazione, 2416/05; articolo 1 legge 782/84; articolo
109, lett. b, D.Lgs 209/05).

Il broker, quindi, non è un
rappresentante delle parti (o di una di esse)
contraenti il contratto di assicurazione, ma è parte di un contratto c.d. di
brokeraggio, stipulato con il soggetto che allo stesso si è rivolto, per la
suddetta attività tipica.

Ciò emerge anche dalla stessa
memoria dei ricorrenti, nella quale (pag.15) si assume testualmente “Detti
broker, Union Flag per la
Shifco e Willis Faber per i Lloyds, hanno negoziato le
condizioni e poi, come è prassi del settore, hanno redatto i documenti
contrattuali detti Slip Policy e Cover Note, da sottoporre ai rispettivi
clienti per la firma”.

Ovviamente, se Union Flag
(broker, peraltro, genovese della Shifco) avesse agito quale rappresentante,
avrebbe dovuto firmare il documento contrattuale nella qualità e non sottoporlo
alla firma della Shifco.

L’errore in cui pare incorrere
parte ricorrente è quello di ritenere che il contratto di assicurazione sia
stato stipulato originariamente dai brokers, mentre Shifco e Lloyds siano solo
“contraenti finali”.

Ciò lo si
desume con chiarezza dal quesito interpretativo sulla questione pregiudiziale
che i ricorrenti chiedono di sottoporre alla Corte di Giustizia e cioè ‑
se, in ipotesi di contratto concluso a mezzo di brokers assicurativi, “la
sussistenza dei requisiti previsti dall’articolo 17 della Convenzione di
Bruxelles per la validità della clausola di proroga della competenza debba
essere valutata in capo ai brokers medesimi ovvero in capo ai contraenti
finali”.

Né è ostativa la considerazione
dei ricorrenti (peraltro attinente al profilo pratico‑probatorio e non
formale) secondo cui tale conoscenza in capo alla parte contraente è di
“difficile attuazione”.

Infatti
la stessa CGE ha ritenuto equipollente alla conoscenza effettiva quella che il
contraente avrebbe dovuto avere, usando l’ordinaria diligenza (MSG, punto 21).

11.5.Il
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia presuppone che la questione
interpretativa controversa abbia rilevanza in relazione al “thema decidendum”
sottoposto all’esame del giudice nazionale ed alle norme interne che lo
disciplinano (Cassazione 23271/05).

Nella specie la pretesa questione
pregiudiziale è irrilevante sia perché non è stata provata l’esistenza di una
prassi consolidata di uso internazionale commerciale (quanto meno nel 1996),
sia perché il broker non è parte contraente del contratto di assicurazione,
mentre la CGE ha
già statuito che tale conoscenza dell’uso deve essere valutato in relazione
alle parti contrattuali originarie.

11.6.Ne
consegue che nella fattispecie non può essere regolata la giurisdizione sulla
base di una pretesa clausola di deroga, a norma degli articoli 12 e 17 della
convenzione di Bruxelles.

12. Quanto alla richiesta
subordinata di affermare la competenza territoriale interna del Tribunale di
Pistoia, in luogo di quello di Latina, essendo nel circondario del primo la
sede della Panafin (attuale Panapesca), la stessa è inammissibile.

Questa Corte ha già rilevato che
l’esame della questione di giurisdizione deve precedere quello relativo alla
competenza territoriale interna (Cassazione 529/85), ed ha ritenuto
inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, col quale
si proponga alla Corte di cassazione

l’esame
di una questione concernente l’accertamento del foro competente (Cassazione,
Su, 6630/93)

La violazione del criterio di
individuazione di competenza interna comporta solo un difetto di competenza
territoriale e non si traduce, per ciò solo, in un contestuale difetto di
giurisdizione. L’incompetenza territoriale interna può essere fatta valere nei
termini e modi della legge processuale del giudice che ha la giurisdizione, a
seguito di sentenza che si sia pronunciata sulla competenza (Cassazione, Su,
399/97).

11.Va, pertanto, dichiarata la
giurisdizione del giudice italiano.

I ricorrenti vanno condannati al
pagamento delle spese di questo regolamento, sostenute dalle resistenti.

PQM

Pronunciando sul ricorso,
dichiara la giurisdizione del giudice italiano. Condanna i ricorrenti al
pagamento delle spese di questo regolamento, sostenute dalle resistenti e
liquidate in complessivi euro quindicimilacento, di cui euro cento per spese. oltre spese generali ed accessori di legge.