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mercoledì 12 ottobre 2005

La concessione in sanatoria deve essere rilasciata dal dirigente del servizio e non dal sindaco. Consiglio di Stato – Sezione quinta – decisione 8 marzo-5 ottobre 2005, n. 5312

La concessione in sanatoria deve essere rilasciata dal dirigente del servizio e non dal sindaco.

Consiglio di Stato Sezione quinta decisione 8 marzo-5 ottobre 2005, n. 5312

Presidente Elefante Estensore Russo – Ricorrente Cavallo

Fatto

Con ricorso (n. 378 del 1999), notificato il 23 aprile 1999 e depositato il successivo 6 maggio, la sig.ra Cavallo Anna Maria impugnava dinanzi al Tar Lazio, sezione staccata di Latina, la determinazione prot. n. 2919 del 24 febbraio 1999 con cui il Sindaco di Sperlonga aveva respinto la sua domanda avanzata per ottenere lapprovazione in sanatoria, sensi della legge sulla protezione delle bellezze naturali 1497/39, di una casetta in legno in via Fiorelle.

La reiezione era stata pronunciata osservandosi che autorizzazione siffatta in sanatoria non è ammissibile e che comunque lopera realizzata non risulta compatibile con il contesto paesistico.

La ricorrente deduceva la illegittimità dellatto impugnato, concludendo per laccoglimento del ricorso, con ogni conseguenza.

Il Comune di Sperlonga non si costituiva.

Con altro ricorso (n. 379 del 1999) notificato il 23 aprile 1999 e depositato il successivo 6 maggio, la sig.ra Cavallo Anna Maria impugnava la nota n. 2792 del 22 febbraio 1999 con cui il Sindaco di Sperlonga le aveva comunicato la determinazione di diniego adottata con riferimento alla istanza avanzata per ottenere concessione edilizia in sanatoria per la predetta casetta in legno.

La reiezione era stata pronunciata, con riferimento alla cennata opera, osservandosi che «Avendo il terreno perso ogni possibilità edificatoria, si pone in contrasto con le previsioni del piano regolatore per eccesso di volumetria e mancato rispetto delle distanze dai confini».

La ricorrente deduceva la illegittimità dellatto impugnato, concludendo per laccoglimento del ricorso, con ogni conseguenza.

Il Comune di Sperlonga non si costituiva.

Il Tar Lazio, sezione staccata di Latina, con sentenza 213/00, pubblicata il 19 aprile 2000, dopo aver riunito i ricorsi:

- dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il primo (n. 378/99);

- respingeva il secondo (n. 379/99).

Avverso detta sentenza, non notificata, propone il presente appello la sig.ra Cavallo, deducendone lerroneità e lingiustizia e chiedendone lannullamento, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

Il Comune di Sperlonga, benché intimato, non si è costituito.

Alla pubblica udienza dell8 marzo 2005 la causa è stata assunta in decisione.

Diritto

Lappello è fondato.

Come appena esposto in fatto il Tar Lazio, sezione staccata di Latina, dopo aver riunito i ricorsi, esaminava, e rigettava, soltanto i motivi di censura proposti dallappellante nel ricorso avverso il diniego di sanatoria edilizia ex articolo 13, legge 47/1985, dichiarando improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il gravame proposto avverso il diniego di autorizzazione in sanatoria ex legge 1497/39.

Con il primo motivo di impugnazione lappellante ripropone preliminarmente il vizio dellincompetenza.

La censura è comune ad ambedue le impugnative proposte in primo grado, dal momento che entrambi i provvedimenti impugnati sono stati emessi dal Sindaco del Comune di Sperlonga piuttosto che dal dirigente incaricato.

Con la legge regionale 59/1995, e successive modificazioni ed integrazioni, la Regione Lazio ha subdelegato ai Comuni le funzioni amministrative in tema di tutela ambientale, e tale subdelega è stata effettuata alle Amministrazioni Civiche precisando (articolo 1, n. 5) che i relativi provvedimenti sono adottati dal competente organo comunale.

Ciò premesso, è da rammentare che per effetto dellarticolo 3 D.Lgs 29/1993, nonché della legge 127/97, e 191/98, è stata realizzata una rigida ed effettiva separazione dei ruoli attribuiti al potere politico (atti dindirizzo e programmazione), e ai dirigenti (atti di gestione), con la specificazione che i compiti gestionali e di adozione dei provvedimenti amministrativi spettano ai dirigenti in via esclusiva.

Inoltre tale statuizione è stata ulteriormente rafforzata dallarticolo 45, D.Lgs 80/1998, il quale ha precisato che a decorrere dalla sua entrata in vigore «le disposizioni previgenti che attribuiscono agli organi di governo la adozione di atti di gestione, di atti o provvedimenti amministrativi si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti».

Stando così le cose, dunque, è di palmare evidenza che sia la competenza in ordine ai provvedimenti subdelegati ai Comuni per effetto della legge regionale 59/1995, sia la competenza in ordine ai provvedimenti ex articolo 13, legge 47/1985, non può essere riconosciuta in capo al Sindaco, ma necessariamente deve essere riconosciuta in capo al dirigente preposto allUtc.

I primi giudici nella impugnata sentenza hanno respinto detta censura (comune ad entrambi i gravami), affermando che «qualora un provvedimento, che normalmente debba essere adottato dal dirigente, sia invece adottato dal sindaco, non è sufficiente, per dimostrarne la illegittimità, dedurre la incompetenza; occorre invece, in applicazione del principio onus probandi incumbit ei qui dicit, dimostrare che nel caso il comune ha il dirigente preposto al servizio … , ovvero che il responsabile del servizio, ove non dirigente, abbia avuto dal sindaco la predetta attribuzione».

Senonché, come fondatamente dedotto dallappellante, tale presunta carenza in ordine allonus probandi è assolutamente destituita di fondamento

E, infatti, dalla documentazione prodotta a corredo dei ricorsi di primo grado, risultava palese che il Comune di Sperlonga ha attribuito al geom. Faiola quale Responsabile del Servizio, le potestà inerenti il settore urbanistica, e pertanto la competenza per ladozione degli impugnati provvedimenti.

Non può inoltre essere sottaciuto che a seguito della separazione dei poteri ex legge 142/90 (e successive modificazioni e integrazioni), spettano al Sindaco solo le potestà di gestione connesse alla funzione di Ufficiale di Governo.

Poiché, dunque, lincompetenza del Sindaco ad emettere provvedimenti in materia urbanistico-edilizia costituisce la regola, non sembra possa dubitarsi che in proposito alcuna prova fosse necessaria.

Per espressa previsione dellarticolo 51, comma 3, della legge sulle autonomie locali, sono state attribuite ai dirigenti le competenze relative a tutti i provvedimenti autorizzatori ed abilitativi, comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie. E, nei Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, le funzioni predette possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale.

Pertanto, sia il diniego di sanatoria ex articolo 13, sia il diniego di nulla osta ai fini ambientali si configurano come atti di gestione la cui adozione spetta al dirigente competente e non al Sindaco che è organo precipuamente politico (salvi i casi in cui egli agisce quale Ufficiale di Governo, ovvero nellesercizio di poteri extra ordinem (cfr. articolo 51 legge n. 142/90, sostituito dallarticolo 107 D.Lgs 267/00; articolo 45, comma 1, D.Lgs 80/1998).

Per tali considerazioni lappello in esame deve essere accolto sotto il profilo dellincompetenza, con assorbimento delle restanti censure e, per leffetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati in primo grado, salvi gli ulteriori provvedimenti dellautorità amministrativa.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre lintegrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie lappello e, per leffetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti del Sindaco di Sperlonga n. 2782 del 22 febbraio 1999 e n. 2919 del 24 febbraio 1999, salvi gli ulteriori provvedimenti dellautorità amministrativa.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dallAutorità amministrativa.