Civile

mercoledì 20 dicembre 2006

L’ ultima sentenza della Cassazione in tema di consenso informato al trattamento medico.

L’ultima sentenza della
Cassazione in tema di consenso informato al trattamento medico.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE
III CIVILE Sentenza 1 dicembre 2005 – 14 marzo 2006, n. 5444

(Presidente
Duva – Relatore Frasca)

Svolgimento del processo

1. Con citazione notificata il 20
dicembre 1997 C.
A. conveniva in giudizio, avanti al tribunale di Sanremo l’Azienda Usl n.1
Imperiese per sentirla condannare al risarcimento dei danni riportati a seguito
di un trattamento radioterapico che le era stato praticato presso l’Ospedale di
Sanremo dal 2 dicembre 1992 all’8 gennaio 1993, quale terapia complementare di
un intervento chirurgico di laparostectomia ed annessiectomia bilaterale,
eseguito nel precedente mese di agosto presso lo stesso nosocomio per la rimozione
di un tumore uterino.

La convenuta si costituiva
contestando la domanda e chiedeva di chiamare in causa la Compagnia Navale
di Assicurazioni Spa, la Ras Riunione Adriatica di Sicurtà e i
dottori G. L. e D. S., che avevano curato, separatamente ed in due periodi
successivi, il trattamento radiologico, per esserne manlevata per il caso dì
soccombenza.

Autorizzata la chiamata in causa,
si costituivano entrambe le società assicuratrici, la Ras
adducendo che la polizza assicurativa per la responsabilità civile stipulata
con la convenuta era venuta a scadere il 31 dicembre 1992 e la Compagnia Navale
sostenendo che la propria polizza aveva effetto dalle ore 24 del 31 dicembre
1992 e, pertanto, non poteva coprire i danni cagionati a terzi in epoca anteriore.

Si costituiva, inoltre, lo S.,
che contestava la domanda in rito e nel merito, mentre non si costituiva la L., che veniva dichiarata
contumace.

All’esito dell’espletata
istruzione, il Tribunale, con sentenza del 9 giugno 2000, riconosciuta una
responsabilità per violazione del c.d. consenso informato (ed esclusa, invece,
una responsabilità per negligenza nell’esecuzione degli interventi), condannava
la convenuta a risarcire il danno nella misura di lire 651.998.640 (oltre accessori e spese) e, accogliendo le relative domande di
manleva, condannava D. S., la Ras
e la Compagnia Navale
a tenere indenne la convenuta dalla soccombenza nelle rispettive misure del 20,
del 15 e del 50%. Dichiarava, invece, il difetto di giurisdizione in ordine
alla domanda di manleva nei confronti della L. a beneficio della giurisdizione
della Corte dei Conti.

1.1. La sentenza veniva appellata in via principale dalla AUSL nei confronti
dì tutte le parti, con richiesta in via principale di rigetto della domanda
risarcitoria della A. ed in via subordinata di riduzione dell’ammontare del
danno liquidato, nonché di condanna dei chiamati in garanzia (ivi compresa la L. nel presupposto che
sussistesse la giurisdizione dell’A.G.O.), in solido o per come accertato, a
tenerla indenne da quanto liquidato a titolo risarcitorio alla A..

Nel giudizio di appello si
costituivano tutte le parti.

La A., oltre a contestare la fondatezza
dell’appello, svolgeva anche appello incidentale per il mancato riconoscimento
del danno patrimoniale e per l’inadeguatezza del danno biologico liquidato dal
tribunale.

La L. si costituiva eccependo tra l’altro in via
pregiudiziale la nullità della notificazione della citazione introduttiva del
giudizio di primo grado e della conseguente declaratoria della sua contumacia.

La Compagnia Navale
di Assicurazioni deduceva che i fatti e/o comportamenti dannosi che il
Tribunale aveva accertato esclusivamente sotto il profilo della viola­zione del
c.d. consenso informato della paziente si erano verificati anteriormente alla
decorrenza della polizza assicurativa di sua pertinenza, chiedeva in subordine
ridursi la manleva addebitatagli dal primo giudice, e faceva comunque propri ì
motivi dedotti dall’AUSL.

La Ras, oltre a contestare
la sussistenza della responsabilità della sua assicurata sotto il profilo che i
due sanitari avevano prestato la loro opera a titolo di lavoro autonomo, faceva
proprie anch’essa le difese dell’AUSL.

Lo S. faceva presente di aver
proposto appello principale, del quale otteneva la riunione con quello
dell’AUSL e, oltre a sostenere che anche nei suoi confronti difettava la
giurisdizione dell’A.G.O., contestava la propria
responsabilità in relazione alla mancata assicurazione del consenso informato.

1.2. Con sentenza del 21 marzo
2002 la Corte
d’Appello di Genova, in parziale riforma della sentenza di primo grado,
aumentava l’importo del danno già riconosciuto dal Tribunale alla A. a titolo
di danno morale, liquidando il danno complessivo nella misura di lire
704.998.640 e condannando la AUSL al pagamento della differenza;
rigettava la domanda di manleva dell’AUSL nei confronti di D. S., condannandola
alla restituzione al medesimo della somma che aveva dovuto corrispondere in
forza della sentenza di primo grado, confermava le condanne in manleva della
Compagnia navale di Assicurazioni e della Ras, estendendole, rispettivamente al
50% ed al 15%, sia del maggior importo riconosciuto per il danno morale, sia
dell’importo di cui la sentenza di primo grado aveva gravato lo S.; dichiarava,
inoltre, la nullità della notificazione della citazione introduttiva, del
giudizio di primo grado nei confronti della L. e del giudizio relativamente
alla domanda dell’AUSL nei confronti della stessa, e, in applicazione
dell’articolo 354 Cpc previa “separazione dei relativi atti”, rimetteva detta
domanda avanti al primo giudice.

2. La sentenza, per quello che
ancora in questa sede interessa, si fonda sulle seguenti ragioni: l’obbligo di
informazione circa l’incertezza degli esiti migliorativi della terapia e la
gravità delle possibili sue complicanze doveva ritenersi gravare non sul
sanitario dell’Istituto Tumori di Milano, che l’aveva solo proposta «in virtù
della superiore competenza in merito alla patologia specifica» della A., bensì sul medico specialista incaricato dall’Ente
sanitario di sovrintendere al trattamento radioterapico; la mancanza
dell’adempimento dell’obbligo di informazione da parte di tali sanitari e
segnatamente della dott.ssa L. (che aveva eseguito la
terapia radiante per un primo periodo) era risultata dalla testimonianza del
teste F. S., marito della A. (in regime di separazione dei beni), il quale
aveva riferito che la medesima, «qualche giorno prima dell’inizio del
trattamento radiologico, aveva avuto un colloquio con la dott. L., la quale si
era limitata a raccogliere i dati anamnestici della paziente senza dare alcuna
informazione sul trattamento radiologico salvo l’affermazione che quest’ultimo
avrebbe, al più, potuto aumentare la stipsi; pur tenendo conto del legame
coniugale la valutazione positiva espressa dal primo giudice [andava] condivisa
in quanto [trattatasi] di deposizione provvista di linearità ed intrinseca
coerenza, in particolare se confrontata con [la] assai debole ed incerta
contestazione offerta sul punto, in questo grado, dalla comparsa di
costituzione della L. […], laddove [rectius là dove] la comparente [aveva
contestato) che l’obbligo dì informativa fosse a suo carico ripromettendosi
comunque di dimostrare in corso di causa di avere sempre avuto “quale sua
consuetudine professionale, di informare tutti i propri pazienti e i loro
parenti sulle finalità del trattamento nonché sulle possibili conseguenze acute
e croniche derivanti dall’uso di terapie d’urto quale la radioterapia” e di
avere informato anche la A.
davanti a testimoni di ogni possibile esito dannoso potenzialmente connesso
alla terapia (senza peraltro indicare i tali testi. Un preciso riscontro
emerge[va] altresì dall’esito negativo degli accertamenti svolti al riguardo
dal CTU (cfr. relazione del CTU pag. 9)»; sulla base
dì tali ragioni doveva respingersi il motivo di appello dell’AUSL sul punto; le
prestazioni eseguite dalla L. e dallo S., sia pure per ragioni diverse,
dovevano ritenersi espletate in regime di attività libero-professionale, ma ciò
non escludeva che l’AUSL dovesse ritenersi responsabile (a titolo di
responsabilità contrattuale), in quanto ad essa si era rivolta la paziente per
ottenere la prestazione specialistica e l’AUSL aveva soddisfatto la richiesta
mettendo a disposizione la propria struttura ospedaliera e la relativa
organizzazione di personale e di mezzi, essendosi concluso un contratto di
prestazione professionale nel momento in cui la paziente era stata accettata
nell’ospedale; relativamente alla rivalsa esercitata dall’AUSL contro lo S.,
avendo il medesimo eseguito la terapia dal 23 dicembre 1992 all’8 gennaio 1993,
cioè per undici sedute su venticinque complessive, in prosecuzione del
trattamento iniziato dalla L. il 2 dicembre, secondo un programma terapeutico
già dalla stessa predisposto, doveva ritenersi che dette modalità esecutive
escludessero «un coinvolgimento del predetto sanitario nella responsabilità per
omessa informativa», in quanto l’obbligo di informazione assumerebbe rilievo
nella fase precontrattuale di formazione del consenso del paziente al
trattamento o all’intervento, mentre un’estensione alle fasi successive si
potrebbe ipotizzare solo allorquando «tali fasi assumano una propria autonomia
gestionale e diano luogo a scelte operative diversificate comportanti rischi
diversi», ipotesi che non ricorrevano a proposito della prestazione dello S.;
doveva, dunque, rigettarsi per tali ragioni la pretesa di rivalsa nei suoi
riguardi, ma ciò non escludeva che il trattamento fosse antigiuridico in
ragione della violazione dell’obbligo di informazione per tutta la sua durata,
cioè sino alla sua conclusione in dipendenza dell’assenza del consenso
informato iniziale della paziente, onde (contrariamente a quanto aveva
sostenuto la compagnia assicuratrice) restava ferma l’operatività della polizza
stipulata dalla AUSL con la Navale Assicurazioni decorrente dal 1 gennaio
1993.

3. Avverso
questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione in via principale,
affidandolo a sei motivi, l’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 1 Imperiese
contro F. S. e D. B., quale eredi di C. A., frattanto deceduta, nonché contro la Compagnia Navale
di Assicurazioni s.p.a., la Riunione Adriatica di Sicurtà (Ras) e lo S..

Il ricorso, viceversa, non è
stato proposto contro la L..

Tutti gli intimati hanno
resistito con controricorso e la Navale
Assicurazioni ha anche proposto ricorso incidentale
sulla base di due motivi.

Lo S. e l’AUSL hanno depositato
memorie ai sensi dell’articolo 378 Cpc.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente va disposta la
riunione del ri­corso incidentale e di quello principale.

2. Con il primo motivo di ricorso
l’AUSL lamenta “violazione o falsa applicazione di norme di diritto (articoli
102 e 354 Cpc, in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3 Cpc)”,
assumendo che la Corte
territoriale non avrebbe potuto disporre la
separazione del procedimento contro la
L. relativamente alla domanda di manleva nei suoi confronti
proposta, in quanto ricorreva una fattispecie di litisconsorzio necessario. La
corte genovese avrebbe dovuto, invece, in ragione della rilevata nullità della
notificazione della citazione, rimettere tutta la controversia al primo
giudice, ai sensi dell’articolo 354 Cpc [viene citata
Cassazione 4020/85]. La separazione dei giudizi potrebbe, del resto,
determinare contraddittorietà di giudicati ove la L. provasse, avanti al tribunale, di avere
acquisito il consenso informato.

52.1. Il motivo non è fondato per
le ragioni che seguono.

Va anzitutto premesso che a seguito
della proposizione, con l’atto di chiamata in causa, della domanda di manleva
da parte della ricorrente contro la
L., per il caso di soccombenza nei riguardi della A., si
determinò un litisconsorzio successivo facoltativo per effetto della tecnica
della chiamata in causa di cui all’articolo 106 Cpc, secondo una di quelle
ipotesi che vengono ricondotte alla chiamata in garanzia c.d. impropria.

In particolare, l’ipotesi che si
verificò nella specie è riconducibile al caso del convenuto che prospetta
l’esistenza di una situazione che identifica un terzo come vero responsabile
sul piano passivo della pretesa fatta valere dall’attore e, senza postulare di
sottrarsi, in forza di essa, alla responsabilità
evocata dall’attore, chiede, per il caso di riconoscimento della pretesa di
quest’ultimo nei suoi confronti, soltanto di essere tenuto indenne dal terzo
dalle conseguenze di tale soccombenza e per tale ragione chiede di chiamarlo
nel giudizio. Il chiamante in questo caso non rigetta la sua legittimazione
sostanziale, ma, per il caso che sia riconosciuta
fondata verso di lui, assume che il terzo ne dovrà sopportare le conseguenze.
La domanda contro il terzo potrebbe essere proposta dal convenuto anche
successivamente all’esito per lui sfavorevole del giudizio sulla domanda
principale, ma il convenuto – volendo impedire che il terzo, ove evocato
separatamente e successivamente, contesti l’accertamento sulla domanda
principale che ha portato all’esito sfavorevole le cui conseguenze si vogliono
su di lui riversate in rivalsa – sfrutta, sulla base all’articolo 106 Cpc, la
possibilità di far svolgere il processo sulla domanda di manleva
cumulativamente e congiuntamente al processo sulla domanda principale, al fine
di ottenere che, ove l’esito del giudizio sulla prima sia sfavorevole, il terzo
- sempre, naturalmente, che sia riconosciuta fondata la domanda di garanzia -
non possa metterlo in discussione e, quindi, non possa contestare il
presupposto della garanzia.

Il giudizio sulla domanda
principale e quello sulla domanda di garanzia restano, in tal caso, distinti e
sono suscettibili di separazione ai sensi del secondo comma dell’articolo 103
Cpc, ove di tale norma ricorrano i presupposti (si vedano, in termini, Cassazione 2986/97; Cassazione 2866/97, in motivazione).

Si resta in presenza, quindi, di
una situazione di cumulo riconducibile alla nozione di litisconsorzio
facoltativo quanto al modo di svolgimento e semmai, soltanto in sede di
impugnazione, sì può verificare la necessità di mantenere il cumulo fra le due
cause, qualora l’esito degli accertamenti nel grado precedente sulle due cause
cumulate e le ragioni di impugnazione diano luogo ad una situazione di
dipendenza fra le cause (ai sensi dell’articolo 331 Cpc).

E’ da rilevare, d’altro canto,
che, a seguito della proposizione della domanda di manleva, nessun ulteriore
allargamento delle domande oggetto del giudizio ebbe a verificarsi sotto il
profilo della proposizione di una nuova domanda da parte dell’attrice
originaria verso la chiamata in causa, con postulazione della responsabilità
alternativa (rispetto a quella dell’AUSL) e/o concorrente della L..

Nel primo caso, cioè di
invocazione di una responsabilità alternativa, sì sarebbe verificato un
collegamento fra la domanda originaria e quella introdotta contro la L. secondo un nesso di
incompatibilità, per cui la fondatezza dell’una
domanda avrebbe escluso quella dell’altra, e si sarebbe configurata una
fattispecie di cd. litisconsorzio necessario successivo (o “processuale” o
“unitario”), sì che la trattazione avrebbe dovuto seguire secondo le regole di
svolgimento del litisconsorzio necessario iniziale supposte dall’articolo 102
Costituzione e le cause, nonostante l’apparente generalizzazione della regola
dell’articolo 103, secondo comma, Cpc, al litisconsorzio facoltativo
(iniziale), non sarebbero state separabili e in sede di impugnazione sarebbero
state inscindibili (ai sensi dell’articolo 331 Cpc) , e ciò non diversamente da
quanto accade allorquando il convenuto si difenda egli stesso “rigettando” la
propria legittimazione passiva ed adducendo quella di un terzo e, dopo averlo
chiamato in causa, l’attore “estenda” la sua domanda nei confronti di quest’ultimo
(estensione che, secondo il prevalente orientamento di questa Corte, si
verificherebbe anzi in ogni caso per effetto del “rigetto” della legittimazione
passiva: conclusione questa sulla cui validità – contestata dalla dottrina -
non è luogo qui a soffermarsi).

Nel secondo caso, cioè di
invocazione di una responsabilità concorrente e dell’AUSL e della L., si
sarebbe, invece, realizzata una situazione di litisconsorzio facoltativo non
dissimile da quella che nasce fin dall’inizio del processo, allorquando si
invochi nei confronti di più responsabili una responsabilità solidale e semmai
un possibile litisconsorzio necessario quanto allo svolgimento (c.d.
litisconsorzio “unitario” o “necessario successivo” o “processuale”) si sarebbe
potuto configurare in ragione della esistenza di una pretesa di rivalsa
dell’AUSL verso la L.,
che, naturalmente, dipendeva nella sua esistenza od estensione dall’
accertamento della responsabilità concorrente di entrambi, postulato con
l’estensione della domanda da parte della A..

Senonché, è pacifico che nessuna
delle due ipotesi ora dette si è verificata e, quindi,
va ribadito che nel corso dello svolgimento del giudizio di primo grado la
situazione del cumulo fra la domanda principale e quella di rivalsa dell’AUSL
rimase caratterizzata nel senso della facoltatività del litisconsorzio anche
quanto al modo dì svolgimento, ben potendo trovare applicazione la regola del
secondo comma dell’articolo 103 Cpc.

2.2. Una volta pronunciata la
sentenza di primo grado, il cumulo di domande in questione rimase connotato nel
senso della scindibilità, in quanto la decisione sulla domanda di rivalsa nel
senso del rigetto per una ragione – il preteso difetto di giurisdizione
-esclusivamente inerente il rapporto giuridico dedotto
dall’AUSL contro la Luzì,
si connotò come decisione del tutto indipendente da quella sulla domanda
principale e, pertanto il cumulo fra le due domande, all’atto dell’impugnazione
della sentenza si presentava come scindibile ai sensi dell’articolo 332 Cpc e
soltanto all’AUSL competeva realizzare il cumulo nuovamente proponendo
impugnazione tanto relativamente al rapporto principale inerente la
responsabilità nei confronti della A., quanto relativamente al rapporto
inerente la pretesa di rivalsa. Avendo proposto entrambe le impugnazioni,
l’AUSL mantenne il cumulo realizzatosi in primo grado, ma pur sempre come
cumulo riconducibile alla nozione di scindibilità fra le cause.

Sussistendo tale situazione è di
tutta evidenza che il giudice d’appello, una volta rilevata la nullità della
citazione introduttiva della domanda di manleva dell’AUSL contro la L., ben poteva dar corso
all’applicazione dell’articolo 354 Cpc e, quindi, alla rimessione al primo
giudice soltanto della controversia ad essa relativa fra dette parti, separandola
dalla domanda principale. Solo se fosse sussistita una situazione di
inscindibilítà della cause o di dipendenza fra esse
(quest’ultima ipotesi si sarebbe potuta verificare se la domanda di rivalsa in
primo grado fosse stata accolta nel merìto), la constatazione della nullità
della notificazione avrebbe dovuto comportare la rimessione di tutta la causa
al primo giudice.

Legittimamente, invece, il
giudice d’appello ha rimesso solo la causa di manleva al primo giudice.

2.3. Va rilevato a questo punto
che, una volta riguardato rispetto all’esercizio del diritto di impugnazione da
parte dell’AUSL in Cassazione, la caratterizzazione del nesso fra le cause nel
senso della scindibilità (conseguente ancora una volta all’essere stata
adottata sulla domanda di rivalsa una decisione in rito e, quindi, del tutto
indipendente da quella sulla domanda principale) comportava che il cumulo fra
le due cause potesse essere mantenuto esclusivamente dall’AUSL attraverso
l’esercizio del diritto di impugnazione. Senonché l’AUSL non ha esercitato il
potere di ricorrere in cassazione avverso la
statuizione della sentenza d’appello relativa alla rimessione al primo giudice
della causa di rivalsa. Il ricorso, infatti, non indica formalmente come parte
(articolo 366, n. 1 Cpc) la L.
e nemmeno risulta – al di là della mancanza di indicazione formale – notificato
e, quindi, nella sostanza proposto, contro la L.. In tale situazione,
sempre per il carattere di scindibilità del cumulo pur a seguito della
decisione del giudice d’appello qui impugnata è applicabile l’articolo 332 Cpc
ma, poiché rispetto alla L. è ormai ampiamente esclusa l’impugnazione per il
decorso dei relativi termini, questa Corte non deve nemmeno in alcun modo
provvedere ad ordinare la notificazione del ricorso alla medesima.

3. Con il secondo motivo si
deduce “violazione o falsa applicazione di norme di diritto (articoli 1218,
1223 e/o 2056 Cc in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3 Cpc)”,
adducendosi che, essendo la consulenza tecnica d’ufficio pervenuta alla
conclusione che nessuna imprudenza, negligenza e, quindi, colpa fosse addebitabile ai medici, non sarebbe configurabile
alcun danno come conseguenza di una condotta professionale colposa e, pertanto,
non sarebbe necessario accertare l’esistenza del consenso informato. Esso avrebbe dovuto essere acquisito semmai dal sanitario
dell’Istituto Tumori di Milano, Prof. Di Re, che aveva ordinato la terapia
radiante. Le norme invocate prevederebbero una responsabilità limitata alle
conseguenze immediate e dirette della condotta dell’agente, mentre la Corte territoriale sarebbe
andata oltre, in quanto, “l’attrice era malata di un grave tumore, la
radio-terapia costituiva una cura tipica e corretta, le complicazioni sino al
decesso si sarebbero inevitabilmente verificate, addebitare integralmente alla
esponente il degrado fisico, sulla base delle c.d. tabelle milanesi previste
per persone in normali condizioni, [sarebbe) giuridicamente errato”.

3.1. Anche questo motivo non
merita accoglimento.

Esso si scinde in due diverse
censure.

La prima è espressa adducendosi
che l’assenza dì un comportamento colpevole dei sanitari della struttura
ospedaliera nell’esecuzione del trattamento escluderebbe la violazione
dell’obbligo del c.d. consenso informato.

La seconda nel senso che in ogni
caso la violazione di quell’obbligo sarebbe addebitabile al sanitario che aveva
prescritto alla A. il trattamento.

La prima censura è priva di
pregio, in quanto la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura
per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del
consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento
dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento
cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in
conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un
nesso di causalità con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del
paziente, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità è del
tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno,
svolgendo rilievo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della
configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè
riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario “rapporto” in forza del quale
il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del
sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce)
concretatesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento.

La correttezza o meno del
trattamento, infatti, non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’ illecito per violazione del consenso informato, in
quanto è dal tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta
omissiva dannosa e dall’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la
semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è
stato masso in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà
consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, quindi, tale
trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ad
appare eseguito in violazione tanto dell’articolo 32 comma secondo della
Costituzione, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’articolo
13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale
con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della
propria integrità fisica), e dall’articolo 33 della legge 833/78 (che esclude
la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del
paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello
stato di necessità; ex articolo 54 Cp), dando la lesione della situazione
giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica per il caso
che esso, a causa dell’esecuzione del trattamento, si presentino peggiorate.
Per converso, sul piano del danno conseguenza, venendo in considerazione il
mero peggioramento della salute e dell’integrità fisica del paziente, rimane
del tutto indifferente che la sua verificazione sia dovuta
ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta.

La seconda censura è anch’essa
priva di fondamento, in quanto i sanitari dell’AUSL, nel sottoporre al
trattamento la A.,
hanno accolto e dato corso alla sua richiesta, agendo quali organi dell’AUSL,
senza essere in alcun modo vincolati alla prescrizione della terapia fatta
dallo specialista cui la medesima si era rivolta e, quindi, avendo effettuato
una scelta del tutto autonoma erano gravati dell’obbligo di informazione circa
le sue conseguenze, come esattamente ha ritenuto la Corte territoriale.
L’obbligo del consenso informato, infatti, è a carico del
sanitario che, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un
determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di
accogliere la richiesta e di darvi corso, a nulla rilevando che la richiesta
del paziente discenda da una prescrizione di altro sanitario.

4. Con il terzo motivo si deduce
“‘violazione o falsa applicazione di norme di diritto (articolo 2697 Cc in
relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3 Cpc)”, sotto il profilo che
l’impugnata sentenza non avrebbe tenuto conto che
l’onere di dimostrazione dell’inadempimento da parte del professionista
dell’obbligo di informazione, che era a carico della A., non era stato da
costei adempiuto. Infatti, avendo l’unico teste escusso sul punto, cioè il
marito della A., S. F. (“verosimilmente privo della
necessaria attendibilità”) riferito che la dott.ssa L., aveva fatto presente i
rischi di stipsi, la Corte
territoriale, avendo nella citazione introduttiva del giudizio la A. lamentato l’insorgere di
un’occlusione intestinale foriera di gravi conseguenze, avrebbe dovuto
constatare che occlusione intestinale e stipsi sono sinonimi e che, quindi, il
consenso informato era stato acquisito. Pertanto, la domanda non avrebbe dovuto essere accolta, perché carente di prova.

4.1. Il motivo è privo di pregio.

Non è dato, infatti, comprendere
in che modo l’assunta mancata considerazione da parte
della Corte d’Appello della pretesa sinonimia fra la stipsi e l’occlusione
intestinale dovrebbe avere integrato la violazione della norma sull’onere della
prova, denunciata ai sensi del n. 3 dell’articolo 360.

L’ omessa valutazione della
circostanza della suddetta sinonimia, ove quest’ultima fosse effettivamente
configurabile e percettibile a prescindere da speciali cognizioni tecniche non
esigibili dal giudice del merito, si potrebbe semmai considerare come mancata
valutazione di un fatto notorio di natura tecnica e, quindi, foriera di un
vizio di insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia ai
sensi del n. 5 dell’articolo 360 Cpc.

Ove, invece, non si trattasse di
notorio tecnico la cui conoscenza fosse esigibile anche dal giudice di merito,
bensì di una circostanza che si sarebbe far dovuta constare nel giudizio di
merito attraverso opportuna attività probatoria tecnica, si sarebbe in presenza di una circostanza della quale, in assenza di
esame da parte della sentenza impugnata, la ricorrente avrebbe dovuto indicare
nel ricorso la sede processuale nella quale trovava riscontro, sempre agli
effetti della deduzione del vizio di cui al citato n. 5 dell’articolo 360.

Fermo che un simile vizio non è
stato denunciato né sotto l’uno né sotto l’altro profilo e che tanto basta a
rendere il motivo inconferente (perché, come si è detto, inidoneo ad integrare
ín astratto la denunciata violazione di legge), osserva comunque il Collegio
che la pretesa sinonimia è anche esclusa, come emerge dalla semplice
consultazione di un vocabolario, là dove la stìpsi indica rallentamento del
procedere delle sostanze nell’intestino e l’occlusione intestinale un vero e
proprio blocco di quel procedere.

5. Con il quarto motivo sì
lamenta “violazione o falsa applicazione dì norme di diritto (articoli 32, secondo comma, Costituzione, 1337 Cc in relazione
all’articolo 160, primo comma, n. 3 Cpc”).

Il motivo – pertinente all’azione
di rivalsa esercitata dalla ricorrente contro lo S. – addebita alla sentenza
impugnata dì non avere, una volta accettata la tesi della violazione del
consenso informato, condiviso la valutazione con la quale il primo giudice
aveva riconosciuto che anche il suddetto sanitario avrebbe dovuto rispondere
del mancato assolvimento del relativo obbligo, in quanto, pur essendo egli
subentrato alla L. nell’esecuzione del trattamento, avrebbe dovuto accertarsi
dell’avvenuta acquisizione del consenso informato della paziente. Si sostiene,
dunque, che egli, non avendo assolto detto obbligo in questi termini, avrebbe dovuto essere dichiarato responsabile in solido ed
in misura uguale alla L., ai sensi dell’articolo 1298, comma secondo, Cc.

5.1. Il motivo non merita
accoglimento in quanto non si fa carico in alcun modo della ragione sulla base
della quale l’impugnata sentenza ha escluso che lo S. dovesse. rispondere della violazione dell’obbligo di assicurare un
consenso informato, cioè che l’articolo 4 di una non meglio precisata
“Convenzione” prevedeva che Egli dovesse intervenire in prosecuzione del
trattamento terapeutico iniziato dalla dott.ssa L. secondo
un programma terapeutico dalla medesima predisposto. Sotto tale profilo il
motivo di impugnazione non si risolve in una critica al ragionamento svolto
dalla sentenza, tant’è che si limita ad evocare la validìtà di altro
ragionamento svolto dal giudice di primo grado, del quale non precisa nemmeno
il contenuto.

Diventa, dunque, rilevante
l’insegnamento, secondo cui il motivo d’impugnazione è rappresentato
dall’enunciazione, secondo lo schema normativo con cui il mezzo è regolato dal
legislatore, della o delle ragioni per la quali, secondo chi esercita il
diritto d’impugnazione, la decisione è erronea, con la conseguenza che, in
quanto per denunciare un errore bisogna identificarlo o, quindi, fornirne la
rappresentazione, l’esercizio del diritto d’impugnazione di una decisione
giudiziale può considerarsi avvenuto in modo idoneo soltanto qualora ì motivi
con i quali è esplicato si concretino in una critica dalla decisione impugnata
a, quindi, nell’esplicita e specifica indicazione delle ragioni per cui essa è
errata, le quali, per essere enunciate come tali, debbono concretamente
considerare le ragioni che la sorreggono e da esso non
possono prescindere, dovendosi, dunque, il motivo che non rispetti tale
requisito considerarsi nullo per inidoneità al raggiungimento dello scopo. In riferimento al ricorso per Cassazione tale nullità,
risolvendosi nella proposizione di un “non motivo”, è espressamente sanzionata
con l’inammissibilità ai sensi dell’articolo 366 n. 4 Cpc (Cassazione 359/05).

Il motivo in esame, dunque, deve
ritenersi nullo.

6. Con il quinto motivo ci si
duole di “violazione o falsa applicazione di norme di diritto (articoli 2059 Cc
e 185 Cp, in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3 Cpc”, sotto il
profilo che, essendo stata giudicata la condotta dei medici corretta dalla
C.T.U. sarebbe incomprensibile perché siano stati riconosciuti i danni morali,
giacché non sarebbe sussistita alcuna ipotesi di reato, come esigerebbe la
normativa invocata ed avrebbe ritenuto la Corte
Costituzionale nella sentenza 79/1987.

Il motivo è del tutto
inconferente, in quanto trascura di considerare che la responsabilità di uno
dei due medici e, quindi, della ricorrente (si veda Cassazione
13066/04) è stata ritenuta per violazione dell’obbligo di consenso
informato e, quindi, a causa di una condotta idonea – per le stesse
considerazioni richiamate sopra circa i termini dì riferimento normativi
dell’obbligo di assicurare quel consenso – ad integrare il reato di lesioni
colpose, come esattamente deducono i resistenti F. e B..

7. Con il sesto motivo si lamenta
“omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo
della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile d’ufficio (articolo
360, primo comma, n. 5 Cpc)”, in quanto, essendo la A.
affetta da gravissimo tumore, avendo subito un invasivo intervento ed essendo
deceduta a seguito dei progressivi sviluppi oncologici, sarebbe incomprensibile
la integrale correlazione – ritenuta dall’impugnata sentenza – fra il
peggiorare delle sua condizioni fisiche e la radioterapia, nonché l’assunzione
a base di calcolo per la liquidazione del danno delle c.d. tabelle milanesi,
come se si fosse trattato di una persona fisicamente integra e con una vita
media probabile desunta dalle apposite rilevazioni statistiche. La Corte territoriale nemmeno
sarebbe entrata nel merito della sussistenza o meno di un nesso causale tra
l’operato dei medici. e le complicazioni successive.
La motivazione della sentenza impugnata su tutta tale problematica sarebbe
viziata ai sensi del citato n. 5 dell’articolo 360 Cpc.

Il motivo merita la stessa sorte
del quarto motivo, perché trascura completamente le considerazioni svolte dalla
sentenza alla pagina 17, sia sul fatto “che dalla disposta C.T.U. si evince
agevolmente che, indipendentemente dalla patologia pregressa le infermità
valutate dal consulente sono tutte riconducibili alle complicazioni del
trattamento radiante”, sia sulla liquidazione del danno e sul ricorso alle
tabelle milanesi, punti riguardo ai quali la Corte territoriale parimenti condivide le valutazioni espressa dal C.T.U.

Si tratta, cioè, di motivo che
trascura completamente la motivazione della sentenza impugnata, la quale avrebbe dovuto essere criticata o sotto il profilo della non
rispondenza alle risultanze della C.T.U. (ma allora con la configurazione di un
errore revocatorio, come tale denunciabile non con il ricorso per cassazione,
bensì con la revocazione ex articolo 395, n. 4, Cpc) o sotto il profilo della
non condivisibilità delle stesse conclusioni della consulenza tecnica (ma
allora la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di avere svolto nel giudizio di
merito opportuno contraddittorio volto ad evidenziare tale non condivibilità,
dovendosi altrimenti considerare le ragioni esposte a sostegno del motivo nuove
ed inammissibili in questa sede).

8. Con il primo motivo di ricorso
incidentale la
Compagnia Navale di Assicurazioni (che nel suo controricorso
svolge rilievi adesivi ai motivi del ricorso principale) deduce “violazione e/o
falsa applicazione di norme di diritto (articolo 1917 Cc in relazione
all’articolo 360, primo comma, n. 3 Cpc”, nonché “omessa e/o insufficiente e/o
contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia
(articolo 360, primo comma, n. 5 Cpc)”, sotto il profilo che, essendo stata la polizza
assicurativa decorrente dall’1 gennaio 1993, in forza dell’articolo 1917, primo comma,
Cc, in mancanza di previsione in essa di un diverso
criterio, la copertura assicurativa doveva essere ritenuta operante solo per
fatti accaduti durante il tempo dell’ assicurazione, con la conseguenza che
risalendo il fatto dannoso addebitato all’AUSL e costituito dall’ inosservanza
dell’obbligo di assicurare il consenso informato all’inizio della terapia, cioè
al 2 dicembre 1992, la Corte
territoriale avrebbe erroneamente ritenuto l’operatività della polizza in
violazione della citata norma. La violazione del n. 5 dell’articolo 360,
invece, sussisterebbe in via subordinata, per il caso che non si dovesse
ritenere sussistente la violazione di legge, in quanto sarebbe del tutto
insufficiente la motivazione con cui la Corte territoriale avrebbe ritenuto operante la
copertura, osservando che il trattamento radioterapico sì era protratto nella
vigenza della polizza, senza considerare che non era stato il trattamento ad essere
antigiuridico, come la stessa sentenza impugnata non aveva mancato dì
affermare. Il fatto produttivo del danno sarebbe, invece, da identificare
nell’asserita omissione del consenso informato. La motivazione della sentenza
impugnata sarebbe, altresì, contraddittoria là dove ha pronunciato sentenza di
rigetto nei confronti dello S.. Sulla base di tali ragioni la Corte viene sollecitata a
pronunciare nel merito, previa cassazione della sentenza impugnata sul punto,
il rigetto della domanda di manleva dell’AUSL verso la controricorrente.

8.1. Il motivo è privo di
fondatezza in tutti i suoi aspetti.

Invero, là dove assume che la
semplice circostanza della stipula della polizza con decorrenza dal 1 gennaio
1993 sottraeva l’evento alla copertura assicurativa, in ragione della norma
dell’articolo 1917, primo comma, Cc, che correla l’obbligo dell’
assicuratore di tenere indenne l’assicurato di “quanto questi, in
conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’ assicurazione, deve
pagare ad un terzo in dipendenza della responsabilità dedotta”, dimentica di
accompagnare tale deduzione con la riproduzione della clausola della polizza
assicurativa: per tale ragione il motivo impinge in una chiara violazione del
principio di autosufficienza del ricorso per cassazione. Infatti, questa Corte
soltanto attraverso la lettura della clausola della polizza potrebbe
riscontrare se la sussunzione della vicenda oggetto di
lite sotto la vigenza della polizza è avvenuta in violazione della norma della
citata norma.

Ciò, in quanto per individuare,
alla stregua dell’articolo 1917 Cc, il “fatto accaduto durante il tempo
dell’assicurazione”, riguardo al quale una polizza assicurativa copra la
responsabilità civile dell’assicurato verso il terzo è indispensabile
considerare il tenore della relativa clausola identificativa di detto fatto (e,
quindi, dell’estenzione della copertura assicurativa) ,
onda comprendere che cosa le parti abbiano inteso ricondurre sotto la copertura
assicurativa ad in particolare se abbiano inteso il fatto idoneo a determinare
la responsabilità civile verso il terzo, ove imputabile a condotta umana, come
comprensivo solo delle condotte causative di danno a terzi posta in essere
sotto la vigenza della polizza ovvero lo abbiano inteso come comprensivo anche delle
conseguenze dannose di condotte tenute prima della vigenza della polizza.

Il motivo in esame, pertanto,
dev’essere disatteso sulla base del seguente principio di diritto: «Il motivo
di ricorso per cassazione, con il quale si denunci da parte dell’assicuratore
per la responsabilità civile che il giudice di marito abbia violato la norma,
dell’articolo 1917, primo comma, Cc, per avere ritenuto una fattispecie
concreta di responsabilità civile dell’assicurato in parte sussumibile sotto la
vigenza della polizza, succeduta ad altra corrente già con altro assicuratore,
pur trattandosi di fatto non accaduto durante il tempo
dell’assicurazione, allorquando tale fatto sia rappresentato da una condotta
umana causativa del danno ed essa sia stata posta in essere anteriormente alla
vigenza della polizza e nella vigenza della polizza cessata, mentre le
conseguenza dannose si siano verificato in parte dopo di cosa, qualora il
contenuto della clausola determinativa dell’oggetto della copertura
assicurativa non sia riprodotto o commentato dalla sentenza e, quindi, la
relativa argomentazioni non siano stato esso stanza oggetto dell’enunciazione
critica del motivo, deve – per essere rispettoso del principio di
autosufficienza del motivo di ricorso per cassazione, applicabile anche
all’enunciazione del vizio di violazione di legge (Cassazione, 15910/05)
-articolarsi necessariamente con la riproduzione del contenuto della clausola,
in quanto, in difetto, la Corte
di Cassazione non risulta messa in grado di apprezzare il denunciato errore di
sussunzione, atteso che la nozione di “fatto accaduto durante il tempo dell’
assicurazione”, per la equivocità del termine “fatto”, idoneo a comprendere, se
riferito ad un fatto umano, sia la condotta sia gli eventi che essa abbia
provocato, si presta di per né a comprendere sia l’una che gli altri e, quindi,
spetta alle parti del contratto assicurativo opportunamente precisarla in modo
che abbia o non abbia quella estensione».

Sulla base dei rilievi svolti
resta assorbita la deduzione della contraddittorietà dell’esclusione della
responsabilità dello S..

9. Con un secondo motivo, in
nesso di subordinazione rispetto al primo, si deduce “omessa e/o insufficiente
e/o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (articolo
360, primo comma, n. 5 Cpc)”, lamentandosi che con l’atto di appello la
ricorrente incidentale si era doluta che il giudice di
primo grado avesse accertato nella misura del 50% il suo grado di
responsabilità per la rivalsa nel presupposto dell’impossibilità di accertare
in quale misura il danno si fosse verificato fino al 31 dicembre 1992 ed in
quale oltre, mentre la sentenza impugnata nulla avrebbe motivato sul punto e
ciò nonostante che le sedute dì radioterapia eseguite dopo il 1 gennaio 1993
fossero state cinque sulle venticinque totali. In via subordinata si chiede,
dunque, la cassazione con rinvio della sentenza impugnata.

Il motivo dev’essere considerato
inammissibile, perché inidoneo a sorreggere l’enunciato vizio di omessa
motivazione.

Ciò, alla stregua del consolidato
principio secondo cui la decisione del giudice di secondo grado che non esamini
e non decida un motivo di censura alla sentenza di primo grado è impugnabile
per cassazione non già per omessa o insufficiente motivazione su un punto
decisivo della controversia, bensì per omessa pronuncia su un motivo di gravame
e, quindi, integrando tale vizio un error in procedendo alla stregua del n. 4
dell’articolo 360 Cpc. Ne consegue, quindi, che, se il vizio di omessa
pronuncia da parte del giudice d’appello su una censura prospettata con
l’appello (principale od incidentale) viene denunciato
ai sensi dell’articolo 360 n. 5 Cpc (od anche dell’articolo 360 n. 3), anziché
ai sensi dell’articolo 360 n. 4), Cpc, in relazione all’articolo 112 dello
stesso codice di rito, il

motivo è
inammissibile (in termini da ultimo Cassazione 22897/05, fra le tante).

La differenza fra l’omessa
pronuncia di cui all’articolo 112 Cpc e l’omessa motivazione su un punto
decisivo della controversia di cui al n. 5 dell’articolo 360 Cpc sì coglie,
infatti, nel senso che nella prima l’omesso esame concerne direttamente una
domanda od un’eccezione introdotta in causa (o, quindi, nel caso dal motivo
d’appello uno dei fatti costituitivi della “domanda” di appello), mentre nel
caso doll’omessa motivazione l’attività di esame del giudice che si assume
omessa non concerne la domanda o l’eccezione direttamente, bensì una
circostanza di fatto che, ove valutata avrebbe comportato una diversa decisione
su uno dei fatti costitutivi della domanda o su un’eccezione e, quindi su uno
dei fatti c.d. principali della controversia (si veda Cassazione
22979/04 ).

Il motivo è, pertanto,
inammissibile per come è stato dedotto.

10. Conclusivamente debbono
essere rigettati sia il ricorso principale, sia quello incidentale.

Ricorrono giusti motivi per la
compensazione delle spese del giudizio di cassazione relativamente a tutti i
rapporti processuali.

P.Q.M.

la Corte
riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese del giudizio dì cassazione.