L’indennità di maternità spetta anche nei contratti a termine in scadenza.

Consiglio di Stato – Sezione quinta – decisione 16 maggio-10 luglio 2003, n. 4110

Presidente Elefante – estensore Zaccardi

Ricorrente Guarino

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

1. Appare utile al Collegio, per una migliore comprensione della questione di diritto posta con l’appello qui in esame, precisare alcune circostanze in punto di fatto: a) la signora Maria Rosaria Guarino è stata assunta a tempo determinato (per il periodo intercorrente tra il 23 marzo 1990 e l’11 aprile 1990) dal Comune di Giugliano in Campania con provvedimento del Sindaco 10440/90; b) la nomina è stata disposta in esecuzione di due distinte delibere della Giunta municipale, 2/1988 e 377/98, con cui, rispettivamente, venivano approvate le graduatorie, temporanea e definitiva, della procedura concorsuale indetta per la copertura nell’ambito del territorio comunale dei posti riservati al personale ausiliario delle scuole materne resisi disponibili per assenza dei titolari. Dette delibere seguivano altre due deliberazioni della Giunta, 1608/87 e 1728/87, con cui era stata nominata la Commissione di valutazione delle istanze presentate per la copertura dei posti suddetti ed approvato l’avviso pubblico per il conferimento delle supplenze di cui trattasi; c) con comunicazione della attuale appellante, effettuata in pendenza di rapporto di servizio, veniva comunicato al Comune di Giugliano in Campania che dal 31 marzo 1990 la signora Guarino aveva compiuto il settimo mese di gravidanza, con la stessa nota veniva allegato un certificato medico e richiesto il trattamento previsto per l’astensione obbligatoria dal servizio di cui alla legge 1024/71; d) il Comune appellato adottava la deliberazione 758/90 con cui riconosceva il trattamento previsto dagli articoli 15 e 17 della legge 1024/71 senonché detta deliberazione veniva annullata dall’organo di controllo regionale (Sezione provinciale di Napoli) con atto 101/90 in quanto «l’assunzione della bidella con ordine di servizio contrasta con la legge 56/87 e con la legge 144/89 in quanto trattasi di assunzione non effettuata nei termini di legge».

2. La sentenza appellata ha ritenuto, essenzialmente, che essendo la competenza per le assunzioni di dipendenti comunali riservata nell’ordinamento vigente al momento di adozione dell’atto sindacale del 22 marzo 1990 alla Giunta Municipale, l’atto doveva essere sottoposto a controllo e poiché tale fase procedimentale non era stata seguita correttamente l’organo di controllo, venuto a conoscenza dell’assunzione solo con l’invio al suo esame della deliberazione di corresponsione del trattamento economico di cui trattasi, avrebbe annullato non solo la delibera di corresponsione del trattamento spettante nel periodo di astensione obbligatoria alla signora Guarino, ma anche la sua stessa assunzione. Non essendo stato impugnato tale atto dell’organo di controllo la caducazione dell’assunzione si sarebbe consolidata. Ciò con la conseguenza ulteriore che non esistendo alcun rapporto di servizio con l’Amministrazione comunale di certo non potevano essere riconosciuti i benefici della legge 1024/71. Né secondo il primo giudice potrebbe soccorrere l’applicazione nel caso di specie dell’articolo 2126 del Cc.

3. La tesi del primo giudice, confutata con puntualità da parte appellante con argomenti convincenti, non può essere qui condivisa.

In primo luogo è evidente che nella specie è stata azionata una azione di accertamento rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo avente ad oggetto il riconoscimento del diritto al trattamento spettante alle lavoratrici madri nel periodo di astensione obbligatoria, pertanto, nessuna preclusione può derivare dalla mancata impugnazione di atti cui deve essere riconosciuta natura paritetica.

In secondo luogo, anche a voler considerare diversamente la fattispecie qui in esame, la delibera di annullamento dell’organo di controllo indicata al punto d) che precede non aveva affatto ad oggetto l’assunzione della sig.ra Guarino ma solo il riconoscimento del trattamento economico e giuridico qui controverso e non può estendere la sua efficacia ad atti non esaminati. Peraltro le delibere con cui – sia detto per inciso correttamente – il Comune di Giugliano in Campania aveva indetto e svolto la procedura per l’individuazione dei supplenti del personale ausiliario assente nelle scuole comunali erano state debitamente vistate dall’organo di controllo ed erano perciò efficaci.

L’ultima considerazione elimina anche ogni profilo di illegittimità derivante dalla incompetenza del Sindaco che altro non ha fatto, nel caso qui in esame, che applicare le predette deliberazioni di Giunta né risulta in alcun modo che ciò sia avvenuto con pretermissioni o altre irregolarità.

4. Le considerazioni che precedono, svolte per completezza, non incidono direttamente sulla fondatezza nel merito dell’appello che va riconosciuta per le seguenti ragioni.

Gli articoli 15 e 17 della legge 1024/71 dispongono in modo inequivoco che alle lavoratrici madri spetta una indennità giornaliera pari all’ottanta per cento della retribuzione per tutto il periodo di astensione obbligatoria stabilito dagli articoli 4 e 5 della legge (nel caso che qui interessa dal 31 marzo 1990 al 31 agosto 1990) ed, inoltre, che l’indennità in questione è corrisposta anche nei casi risoluzione del rapporto per scadenza del termine (nel caso in esame fissata all’undici aprile 1990). Tale disciplina si applica anche alle dipendenti da Amministrazioni pubbliche in forza del disposto dell’articolo 8 del decreto legge 103/91 convertito in legge 166/91.

L’attuale appellante era in servizio al momento di inizio dell’ottavo mese di gravidanza (31 marzo 1990) ed ha pertanto diritto, in forza delle disposizioni qui richiamate, al trattamento spettante per il periodo di astensione obbligatoria. Non assumono alcuna influenza altre circostanze, come la ridotta estensione del periodo di servizio ovvero la risoluzione del rapporto in un momento successivo a quello di ingresso nel periodo considerato ovvero la natura degli atti di assunzione (nel caso in esame comunque esistenti ed efficaci).

Ritiene il Collegio, peraltro, che anche ove si dovesse ritenere la invalidità degli atti costitutivi del rapporto di lavoro della sig.ra Guarino, la tutela delle lavoratici madri e gli istituti che in concreto la assicurano rientrano comunque negli effetti prodotti anche dai rapporti contrattuali di fatto ai sensi dell’articolo 2126 del Cc.

5. Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello è accolto con riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado con l’accertamento del diritto della sig.ra Guarino al riconoscimento della indennità di maternità dal 31 marzo 1990 al 31 agosto 1990 compreso il rateo di tredicesima spettante, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi nella misura legale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accerta il diritto dell’appellante al trattamento economico spettante per il periodo di astensione obbligatoria dal servizio nei sensi di cui in motivazione e condanna il Comune di Giugliano in Campania al pagamento delle relative somme comprensive di rivalutazione monetaria ed interessi nella misura legale.

Condanna, altresì, il Comune appellato al pagamento delle spese processuali che liquida in € 2.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.