Lavoro e Previdenza

giovedì 16 settembre 2004

L’ assenza dal domicilio del lavoratore in malattia non è giustificata dalla necessità di recarsi dal legale. Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 5853/2004

>L’assenza dal domicilio del lavoratore in malattia non è giustificata
dalla necessità di recarsi dal legale

Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 5853/2004

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE
GIURISDIZIONALE Sez. V

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2700 del 2000, proposto
dal sig. A. , rappresentato e difeso dall’avv.
Riccardo Villata, elettivamente domiciliato presso il
medesimo in Roma, Via Carducci 4

contro

la Provincia di Milano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero D’Amelio e Luciano
Fiori ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Via della Vite 7

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale per la
Lombardia, Milano, Sez. III, 29
novembre 1999 n. 4074, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi
allegati;

Visto l’atto di costituzione in
giudizio della Provincia di Milano;

Viste le memorie prodotte dalle parti
a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla
pubblica udienza del 21 maggio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli
avvocati Lentini in sostituzione Villata
e Ferola in sostituzione di D’Amelio.

Ritenuto in fatto e considerato in
diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato
respinto il ricorso proposto dal sig. A. contro il
provvedimento con il quale il Dirigente del Settore Personale della Provincia
di Milano ha disposto la trattenuta dello stipendio di un giorno non essendo
stato trovato nel proprio domicilio al momento della visita di controllo nel
corso di una assenza dal servizio per malattia.

Il sig. A. ha
proposto appello sostenendo l’erroneità della decisione e chiedendone la
riforma. L’appellante ha censurato la sentenza anche nella parte in cui lo condanna al pagamento delle spese del giudizio di primo
grado, sebbene gli fosse stato concesso il gratuito patrocinio.

La Provincia di Milano si è costituita in giudizio per resistere al
gravame.

Con ordinanza n. 2153 del 21 maggio
2000 la Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza limitatamente alla
condanna del ricorrente al pagamento delle spese, competenze ed onorari del
giudizio.

Alla pubblica udienza del 21 maggio
2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello contesta la sentenza di prime
cure, in primo luogo, nella parte in cui non ha
ravvisato il vizio di difetto di motivazione del provvedimento di trattenuta di
un giorno di retribuzione per assenza ingiustificata al momento della visita
medica di controllo disposta dall’Amministrazione provinciale a norma dell’art.
84 del Regolamento Organico.

Si assume che i primi giudici,
affermando che la motivazione dell’assenza addotta dal ricorrente non era
idonea a giustificare la violazione dell’obbligo di permanenza presso
l’abitazione durante la fascia oraria di reperibilità, si erano
sostituiti all’Amministrazione nella indicazione delle ragioni per le
quali l’assenza è stata ritenuta ingiustificata, esorbitando dalle loro
attribuzioni.

La censura non è fondata.

L’appellante sembra trascurare che la Provincia di Milano con
nota in data 13 giugno 1995 gli comunicò l’impossibilità di procedere
all’annullamento della trattenuta in quanto "la contestuale
presenza presso lo studio del Suo legale rappresentante … non può essere
ritenuta giustificato motivo tale da comportare la necessità assoluta e
indifferibile di allontanarsi dal domicilio e sottrarsi al controllo.".

E’ dunque da escludere che la
sentenza abbia inteso offrire all’Amministrazione una motivazione da questa non
espressa. La sentenza ha rilevato che il provvedimento era basato su una causa
giustificativa condivisibile, posto che i contatti con il proprio legale
possono essere tenuti anche con mezzi che non comportano l’allontanamento dalla
residenza.

Con diversa doglianza l’appellante
lamenta che non siano state osservate le regole del procedimento disciplinare,
in quanto non si è dato alcun tipo di seguito alle difese da lui trasmesse con in data 16 gennaio 1995.

Sul punto va rilevato che
l’interessato non ha potuto fornire la prova di aver effettivamente trasmesso
osservazioni difensive, che l’Amministrazione, come afferma anche la sentenza
di primo grado, dichiara di non aver ricevuto. Quanto alla dichiarazione del
legale circa il "contatto" avuto con il cliente il giorno dell’assenza,
occorre ammettere, a parte la tardività della
produzione rispetto ai termine fissato, che il
documento non è privo di ambiguità circa l’effettiva presenza del ricorrente
presso lo studio legale, e dunque legittimamente l’Amministrazione non ne ha tenuto
conto.

La censura va dunque disattesa.

Il diverso motivo di
appello, concernente la mancata leggibilità della firma del funzionario
che ha adottato il provvedimento, risulta infondato alla stregua della
giurisprudenza citata dallo stesso appellante. Anche
il riferimento all’art. 3 del d.lgs n. 39 del 1993 in materia di identificazione degli atti redatti con strumenti
informatici non appare appropriato, perché non idoneo a contraddire il
principio della identificabilità dell’autore mediante
le indicazioni presenti nella intestazione o in calce al documento.

Merita invece accoglimento l’appello relativo al capo di sentenza che ha disposto la condanna del
ricorrente alle spese, competenze e onorari di giudizio.

Pur dovendosi convenire che
l’ammissione al gratuito patrocinio non esime, di per
sé, dall’obbligo della parte soccombente di sopportare l’onere del giudizio
beneficio della controparte, la fattispecie in esame presentava elementi idonei
a consentire una pronuncia in termini di compensazione.

La sentenza per questa parte deve
dunque essere riformata.

Compensate le spese anche del
presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte, come in motivazione,
l’appello in epigrafe e per l’effetto, riforma la sentenza impugnata nella
parte relativa alla condanna alle spese, competenze e
onorari del giudizio di primo grado;

dispone la compensazione delle spese del
presente giudizio

ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di
consiglio del 21 maggio 2004 con l’intervento dei magistrati:

Emidio Frascione
Presidente

Corrado Allegretta
Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

Aniello Cerreto Consigliere

L’ESTENSORE IL
PRESIDENTE

F.to Marzio Branca F.to
Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

F.to Agatina Maria Vilardo

Depositata in Segreteria il 7
settembre 2004