Inadempimento contrattuale della banca e
collocamento degli strumenti finanziari. Un’interessante sentenza del Tribunale
di Genova

Tribunale
di Genova, Sentenza 15 marzo 2005 N. 1230

REPUBBLICA
ITALIANA

In nome del
Popolo Italiano

il Tribunale di Genova

sezione I civile

in composizione collegiale, in persona di

dott. A Dimundo presidente

dott. F. Maganza
giudice

dott. D. Canepa giudice relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa promossa da L.F.,
residente a Genova ed ivi elettivamente domiciliata in Via Santa Zita 1/5,
presso lo studio dell’Avv. Mauro Mortello, che la
rappresenta e difende in giudizio come da mandato a margine dell’atto di
citazione, unitamente all’avv.. Alessandro Orlando
del foro della Spezia

-attore –

contro

BIPIELLE Società
di Gestione del Credito s.p.a. quale mandataria procuratrice della Banca
Popolare di Lodi s.c. a r.l.,
corrente in Lodi ed ivi elettivamente domiciliata in Via G. D’Annunzio 2/56
Genova, presso lo studio dell’Avv.Ennio Lucarelli, che la rappresenta e difende in giudizio come da
procura speciale del 7.8.2002

– convenuta –

CONCLUSIONI
DELLE PARTI

Per L.F.: dichiarare la nullità del
contratto di compravendita delle obbligazioni per violazione delle norme
imperative di cui al TUF ed in relazione all’art 1418 c.c. condannando per
l’effetto la società convenuta alla restituzione della somma di € 115.612,010,
oltre interessi legali dal 27.07.2000 al saldo e rivalutazione monetaria, in
subordine, riconoscere e dichiarare l’annullamento del medesimo contratto ai
sensi dell’art. 1427 c.c. condannando per l’effetto la società convenuta alla
restituzione della somma di € 115.612,010, oltre interessi e rivalutazione
monetaria, in via ulteriormente subordinata, riconoscere e dichiarare il grave
inadempimento della banca convenuta per tutti i comportamenti posti in essere
all’atto della vendita delle obbligazioni e pertanto risolvere il contratto de
quo, nonché condannare per l’effetto la società convenuta alla restituzione
dell’investimento e comunque al risarcimento del danno, oltre interessi e
rivalutazione monetaria. Condannare parte convenuta alle spese, diritti ed
onorari tutti di giudizio.

Per BIPIELLE
Società di Gestione del Credito s.p.a. quale mandataria e procuratrice della Banca
Popolare di Lodi s.c. a r.l, corrente in Lodi:
Respinta ogni contraria istanza, eccezione e/o
deduzione; respingere in quanto infondate in fatto e in diritto le domande
tutte proposte nei confronti della banca convenuta dalla signora L.F.; condannare di conseguenza la attrice alla refusione
delle spese, diritti ed onorari.

SVOLGIMENTO DEL
PROCESSO

Con atto di
citazione notificato in data 16.3.2004 L.F. conveniva
in giudizio il Banco di Chiavali e della Riviera
Ligure allo scopo di ottenere da questo Tribunale pronuncia di dichiarazione di
nullità del contratto di compravendita delle obbligazioni per violazione delle
norme imperative di cui al TUF ed in relaziona all’art. 1418 c.c. condannando
per l’effetto la società convenuta alla restituzione della somma di €
115.612,010. in subordine, chiedeva di dichiarare l’annullamento del medesimo
contratto ai sensi dell’art. 1427 c.c. condannando per l’effetto la società
convenuta alla restituzione della somma di € 115.612,010, in via ulteriormente
subordinata, chiedeva di dichiarare il grave inadempimento della banca
convenuta per tutti i comportamenti posti in essere all’atto della vendita
delle obbligazioni e pertanto risolvere il contratto de quo, nonché condannare
per l’effetto la società convenuta alla restituzione dell’investimento e
comunque al risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Assumeva a
sostegno che era correntista del Banco di Chiavari e della Riviera Ligure, che
il 27.7.2000 aveva acquistato dall’istituto di credito un titolo
obbligazionario CIRIO FINANCE FR03 per un controvalore pari a € 115.612,010,
che il titolo le era stato consigliato dal funzionario addetto all’Ufficio
Titoli della agenzia di Nervi della Banca, che
l’addetto titoli non aveva fatto presente che le suddette obbligazioni avevano
un margine di rischio superiore ai titoli di Stato, né la gravità della
situazione debitoria del gruppo CIRIO, che era una investitrice con profilo di
rischio "basso" in quanto aveva sempre investito in titoli obbligazionari,
che fino al "default" del primo titolo del
gruppo CIRIO del 4.11.2002 parte attrice si era recata più volte presso
l’agenzia per chiedere delucidazioni circa, l’investimento e veniva sempre
rassicurata circa il buon esito dell’operazione, che il 8.4.2003, dopo il primo
"default", i funzionari la rassicuravano
ulteriormente circa la mancata pèrdita di valore del titolo che veniva ancora
inserito fra le sue poste attive. Esponeva che le obbligazioni acquistate
appartenevano a emissioni effettuate da parte di
società estere controllate da Cirio Holding s.p.a. facenti parte del Gruppo
Cirio, il cui indebitamento finanziario, in gran parte rappresentato da debito
bancario a breve, era passato dai 280 mln. circa di euro del 1996 a 870 mln. di euro nel 1999, che nel periodo 2000-2002 vi è stato il
progressivo spostamento dell’indebitamento del gruppo dalle banche alle
obbligazioni in quanto i debiti bancari, che avevano raggiunto a fine ’99 il
massimo di circa 900 mln di euro, si riducono a poco
più di 300 min nel 2002 mentre il debito consolidato
sotto forma di obbligazioni raggiunge alla medesima data l’ammontare di circa
850 mln. La crescita del debito sotto forma di obbligazioni determina quindi una netta riduzione
dell’esposizione bancaria. Ricorda parte attrice che le obbligazioni vendutele dalla convenuta appartenevano a
emissioni effettuate da società estere controllate da Cirio Holding s.p.a. dal
Gruppo Cirio, il quale tramite sei società aveva emesso obbligazioni per
complessivi € 1.125 mln., che le obbligazioni non
erano accompagnate da prospetto informativo essendo riservate ad investitori
istituzionali, come risultante dalla offering circular e non potevano formare oggetto di sollecitazione
al risparmio indistinto; che i fondi raccolti con i titoli emessi da Cirio Finance Luxemburg s.a. erano
stati pressoché interamente versati alla Cirio s.p.a.,
i cui debiti bancari a seguito dell’emissione, si erano ridotti di oltre 130 mln di euro rispetto al livello raggiunto nel 1999 o, nel 2001, l’importo derivante
dall’emissione della Ciro Holding Luxemburg s.a. era
stato girato a titolo di finanziamento a varie società del Gruppo. Sostiene
parte attrice la responsabilità della banca convenuta in quanto inadempiente
agli obblighi generali di buona fede e correttezza e per aver scientemente
violato la normativa in materia di prodotti finanziari.

In particolare,
secondo la tesi di parte attrice, la banca avrebbe violato
l’art. 21 TUF per il comportamento tenuto nei confronti dell’investitore, il
contratto sarebbe nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. per contrarietà
alle norme imperative di cui al D. Lgs. 24.2.1998
TUF, è comunque annullabile per vizio del consenso
dell’investitore ai sensi dell’art. 1427 c.c, sarebbe
in ogni caso risolvibile per inadempimento contrattuale della banca, alla quale
è altresì addebitabile una responsabilità precontrattuale
e un conflitto di interessi, oltre che uno specifico inadempimento all’obbligo
di non vendere agli investitori "retail".

Parte convenuta
si costituiva in giudizio contestando le opposte pretese delle quali chiedevano
il rigetto.

Rilevava che era
stata la cliente, debitamente sconsigliata dal funzionario di banca che l’aveva
avvertita dei rischi dell’investimento a voler effettuare
comunque l’operazione, che pertanto erano state rispettate dall’istituto di
credito tutte le prescrizioni normative.

Dopo lo scambio
di memorie di repliche veniva ai sensi dell’art. 12 comma III del D.lgs. 5/2003 fissata l’udienza di discussone
della causa davanti al Collegio e le parti provvedevano a depositare le memorie
conclusionali. Rigettate le istanze istruttorie volte
all’escussione del teste funzionario della banca che aveva curato l’operazione
bancaria ed acquisita la documentazione prodotta dalla banca convenuta, le
parti insistevano nelle rispettive difese.

MOTIVI DELLA
DECISIONE

La domanda della
parte attrice è volta ad ottenere la condanna della banca alla restituzione
delle somme corrisposte a titolo di investimento, in
quanto l’istituto di credito avrebbe violato l’art. 21 TUF per il comportamento
tenuto nei confronti dell’investitore; il contratto è nullo ai sensi dell’art.
1418 c.c. per contrarietà alle norme imperative di cui al D. Lgs. 24.2.1998 TUF; è comunque
annullabile per vizio del consenso dell’investitore ai sensi dell’art. 1427 c.c.; è in ogni caso risolvibile per inadempimento
contrattuale della banca, alla quale è altresì addebitabile una responsabilità precontrattuale e un conflitto di interessi, oltre che uno
specifico inadempimento all’obbligo di non vendere agli investitori "retail".

Partendo
dall’esame di quest’ultimo rilievo si osserva che il
caso in esame non si colloca nella fase di mercato primario (o di emissione), che intercorre fra l’emissione del titolo da
parte dell’impresa, avvenuta, in concreto, adottando non la modalità di offerta
diretta al pubblico (sollecitazione all’investimento), ma l’offerta diretta a
investitori istituzionali, e la sua sottoscrizione da parte dell’investitore,
bensì nella fase successiva di mercato secondario, in cui il titolo, già in
possesso dell’investitore, viene negoziato con altro investitore.

Si tratta di una
modalità di vendita dei tutto legittima, che,
peraltro, deve avvenire secondo regole contenute nel TUF e nella
regolamentazione attuativa emanata dalla Consob per disciplinare l’attività degli intermediari
finanziari. A quest’ultima categoria appartengono
anche, le banche, quali soggetti abilitati alla sollecitazione all’investimento
cioè all’offerta al pubblico di vendita o
sottoscrizione di prodotti finanziari, tra i quali rientrano le obbligazioni
negoziabili sul mercato dei capitali (art. 18 D.Lgs.
24.2.1998 n.58).

La rigorosa
disciplina di vigilanza contenuta nel D. Lgs.
1.9.1993 n. 383 (TUB) è volta ad assicurare un regime di ampia
garanzia nel rispetto del principio di trasparenza sancito dall’art. 11 TUB
nell’esercizio dell’attività creditizia e richiamata dalla norma di rinvio
contenuta nel comma 4° dell’art.19 D. Lgs. 24.2.1998 n.58 (TUF), che
stabilisce i requisiti occorrenti per svolgere l’attività bancaria in senso
tecnico e i requisiti di affidabile ingresso dell’ente
creditizio nel settore dell’intermediazione finanziaria non bancaria. (v. Tribunale di Roma sentenza dell’8.10.2004).

La normativa di
settore è raccolta nel T.U. 24.2.’98 n.58 delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria
e del successivo regolamento attuativo del 1.7.’98
che ha specificato i doveri degli intermediari conglobati nei principi
codificati nel richiamato testo unico.

Tale normativa
integra lo statuto dell’intermediatore finanziario e deve applicarsi come
regola generale di comportamento a tutte le operazioni eseguite ove non sia
disposto diversamente dalla legge.

In particolare
l’art. 21 TUF impone agli intermediari nell’attività di servizi di investimenti ed accessori di:

a- comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza
nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;

b- acquisire le informazioni necessarie dei clienti ed
operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;

c- organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio
di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da
assicurare comunque aiclienti trasparenza ed equo
trattamento;

d- disporre di risorse e procedura, anche di controllo
interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi;

e- svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e
adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

La banca
convenuta assume la piena legittimità delle operazioni compiute sottolineando che la richiesta di acquisto è stata formulata
dal cliente e che essa ha dovuto accettare detta richiesta, in quanto dopo aver
avvertito l’investitore della non adeguatezza dell’operazione non aveva a
disposizione alcuno strumento per non dare seguito all’investimento avendo
parte acquirente reso la dichiarazione di cui all’art.28
TUF.

In realtà i
doveri imposti dalla banca si sostanziano essenzialmente nel dovere di
informarsi e nel dovere di informare.

Nel caso
concreto, la violazione da parte della convenuta di tali doveri è consistita,
in primo luogo, nella violazione delle regole generali di comportamento sancite
dall’art. 21 co. 1 lett. d) TUF: "disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno,
idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi" e dall’art. 26
D. Consob 11522/98, tra le quali alla lett. e) è
previsto che "Gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli
investitori e dell’integrità del mercato mobiliare..,
e) acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dai servizi nonché
dei prodotti diversi dal servizi di investimento, propri o di terzi, da essi
offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire."

La suddetta
normativa pone a carico degli intermediari e nell’interesse degli investitori
un obbligo di conoscenza, che è più della semplice informazione, sui prodotti da loro offerti, conoscenza che si estende alla loro
provenienza, alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro destinazione
tra il pubblico dei consumatori.

Va sottolineato che si tratta di conoscenza che l’investitore
risparmiatore, per esperienza, per cultura o per diverso campo lavorativo non
potrà mai acquisire, pervenendo ad un giudizio completo sulla operazione
finanziaria che si appresta a sottoscrivere. Tanto più, se si considera che la
negoziazione in esame è stata posta in essere per un
titolo "non quotato" e in assenza di rating. ( v.
Tribunale di Roma sentenza dell’8.10.2004).

Le circostanze dedotte da parte attrice, da considerare provati ai
sensi dell’art 13 D.Lgs. 5/2003, evidenziano
che la banca si è del tutto sottratta al dovere di informare la cliente in ordine alla tipologia e affidabilità del titolo e,
dunque, al livello relativo di adeguatezza e, comunque, ha assunto in tale
attività un comportamento non diligente e non rispondente al "need of protection" degli
investitori non professionali.

La violazione da
parte della convenuta degli obblighi a suo carico è consistita, in secondo
luogo, nel non aver adeguatamente tenuto in considerazione le informazioni
acquisite dal cliente nella esecuzione
dell’operazione, che avrebbe dovuto essere conforme a quei principi di
diligenza, correttezza e trasparenza, imposti dalla lett. a dell’art. 21 TUF e
dalle generali prescrizioni del codice civile secondo il disposto dell’art.
1337 c.c.

Si ricorda che
l’art. 29 del regolamento CONSOB impone agli intermediari di astenersi
dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni
non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. Dispone in
tal senso il 1° comma dell’art. 29 D. Consob 11522/98
che: "Gli intermediari finanziari si astengono dall’effettuare con o per
conto degli investitori operazioni non adeguate per
tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. Ai fini di cui al comma 1, gli intermediari
autorizzati tengono conto delle informazioni di cui all’art. 28 e di ogni altre informazione disponibile in ordine ai servizi
prestati."

Di conseguenza,
l’acquisizione della dichiarazione di cui all’art. 28 non esaurisce l’obbligo
di diligenza imposto all’intermediario per dare corso all’operazione, dovendo
questi tenere conto di ogni altra informazione
disponibile in relazione ai servizi prestati.

Secondo una interpretazione prevalente nella giurisprudenza ed in
dottrina, l’acquisizione delle notizie previste dall’art. 28 lett. A non è
decisiva per stabilire se l’intermediario debba procedere o debba astenersi
dall’operazione per inadeguatezza della stessa. In particolare, la Consob
ha precisato con comunicazione n. DI/30396 del 21.4.2000 che: "…in
nessun caso gli intermediari sono esonerati dall’obbligo di valutare
l’adeguatezza dell’operazione disposta dai clienti, neanche nel caso in cui
l’investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria
situazione patrimoniale o finanziaria, obiettivi di
investimento e propensione al rischio; nel caso la valutazione andrà condotta
in ossequio dei principi generali di correttezza, diligenza e trasparenza,
tenendo conto di tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso (es.
età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce dalla
pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato…)". Per le
specifiche informazioni rese e per essere l’investitore soggetto titolare di
conti correnti presso la banca, le notizie in possesso dell’intermediario
rendevano chiaro che si trattava di soggetto nei cui confronti l’operazione di
negoziazione proposta non fosse adeguata sia in relazione
alla sua situazione patrimoniale sia in relazione alla scarsa
propensione al rischio. In conclusione l’intermediario è venuto meno
all’obbligo di curare l’interesse dell’investitore, obbligo che costituisce
espressione del generale principio di correttezza e buona fede e impone al
primo di valutare l’adeguatezza di ogni operazione
disposta dal secondo (art. 29 Reg. Consob. N. 11522/98).

La circostanza
che all’investitore sia stato consegnato il documento
sui rischi generali degli investimenti finanziari non è sufficiente a
soddisfare tale esigenza di tutela del risparmiatore, trattandosi di
informativa del tutto generica che non garantisce quella conoscenza concreta ed
effettiva del titolo negoziato che l’intermediario deve assicurare in modo da
rendere il cliente capace di tutelare il proprio interesse e di assumersi
consapevolmente i rischi dell’investimento compiuto.( v. Tribunale di Roma
sentenza dell’8.10.2004) Si ricorda che la norma regolamentare in materia
dispone che in presenza di una operazione non adeguata
l’intermediario debba astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non
abbia avvertito l’investitore e ottenute dal medesimo l’espressa autorizzazione
ad agire ugualmente.

Questo onere
della banca è funzionale alla realizzazione del migliore risultato possibile
per il cliente; una valutazione che va fatta non in senso assoluto ma (come
specificato anche nell’alt. 26 lett. f del suddetto regolamento) in relazione al livello di rischio prescelto per sé da
ciascun investitore.

Si ritiene che
la sola ipotesi in cui tali obblighi di valutazione dall’adeguatezza e di correlata
astensione dall’agire non si applicano è quella in cui il servizio prestato si
limiti alla mera esecuzione o trasmissione degli ordini dell’investitore, senza
che sia fornita dall’intermediario alcuna indicazione
circa le operazioni da effettuare e sempre che vi sia stata da parte

dell’intermediario una preventiva individuazione scritta dei
limiti quantitativi e delle tipologie di strumenti finanziari, di operazioni e
di ordini entro i quali le operazioni sono considerate automaticamente adeguate
(ed. execution only).

Ne caso in cui, invece, tale servizio consegue ad una
consulenza anche solo illustrativa o strumentale, l’intermediario svolge un
ruolo attivo nel processo formativo della volontà dell’investitore e, pertanto,
sussiste a carico dell’intermediario l’obbligo di valutazione.

Nella presente
fattispecie, questa attività di consulenza deve
ritenersi avvenuta avendo parte attrice affermato di essersi indotta
all’acquisto di titoli su indicazione dei funzionari preposti, considerato,
altresì, che non aveva l’investitore alcuna possibilità di conoscere altrimenti
tali titoli, in quanto la relativa negoziazione è avvenuta per un titolo
"non quotato".

Ha dedotto dei
capitoli di prova la Banca
per tentare di dimostrare di aver avvertito l’investitore della non adeguatezza
dell’investimento, ma ha indicato quale unico teste il funzionario della banca
che ha curato l’operazione.

Occorre a tale
riguardo affrontare la questione sulla ammissibilità
del teste Doriano Guglielmi, funzionario della banca
che aveva curato l’investimento operato da parte attrice.

L’interesse a partecipare al giudizio previsto come causa
d’incapacità a testimoniare dall’art. 246 cod. proc.
civ. si identifica con l’interesse a proporre la
domanda e a contraddirvi previsto dall’art. 100 dello stesso codice, sicché
deve ritenersi colpito da detta incapacità chiunque si presenti legittimato
all’intervento in giudizio, senza che possa distinguersi tra legittimazione
attiva e legittimazione passiva, tra legittimazione primaria e secondaria
(intervento adesivo dipendente), tra intervento volontario e intervento su
istanza di parte. In particolare, è incapace di testimoniare chi potrebbe, o
sarebbe potuto, essere chiamato dall’attore, in linea alternativa o solidale,
quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto
originario, nonché il soggetto da cui il convenuto
originario potrebbe, o avrebbe potuto, pretendere di essere garantito ( v.
Cass. 03/04/1998 n. 3432) La presente fattispecie rientra, pertanto, nella
suddetta previsione in quanto ai sensi dell’ art 2049
cod. civ. il committente è responsabile in solido con
il dipendente nei confronti del danneggiato (v. Cass. 11/05/1973 n. 1267) per cui l’investitore avrebbe potuto convenire quale
soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto
originario anche il funzionario della banca che ha curato l’operazione
finanziaria.

Ne consegue che quest’ultimo è incapace a testimoniare secondo il disposto
dell’art. 246 cod. proc. civ.

Sostiene la banca
convenuta che, comunque, l’investitore era stato
informato della non adeguatezza dell’operazione attraverso l’ordine di acquisto
dei titoli del 27.7.2000.

L’ordine,
prodotto in copia da entrambe le parti, in effetti
presenta una doppia sottoscrizione dell’investitore.

La seconda firma
è stata apposta in calce ad una serie di opzioni
diverse tra loro, che seguono la dizione : "vi informiamo che l’operazione
oggetto del presente ordine: è una operazione non adeguata, in
relazione:", cui seguono sei possibili ragioni di inadeguatezza e ancora
" è una operazione in cui abbiamo un interesse in conflitto. Nessuna delle
opzioni è stata, peraltro, barrata. L’unica croce è
stata apposta in relazione alla dicitura: "è
un’operazione non adeguata in relazione.:"

Tale generica
indicazione non può essere considerata, sicuramente, senza altre specifiche
indicazioni, rispondere alla prescrizione di informare adeguatamente
l’investitore degli specifici rischi suddetti secondo il disposto del comma 1,
dell’art. 21 del d.lgs. 58 del 1998 e l’art. 28,
comma 2, della deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522, né si può ritenere che con
quel generico avvertimento l’investitore sia stato messo al
corrente "delle ragioni per cui non" fosse opportuno
procedere" all’esecuzione di tale operazione secondo la prescrizione di
cui all’art. 29, comma 3, della deliberazione 1 luglio 1998 n.11522.

La suddetta
conclusione viene altresì rafforzata dalla circostanza
che il funzionario addetto, che ha seguito l’operazione, non ha neppure apposto
la propria firma in calce alla suddetta generica dichiarazione. La banca stessa
predisponendo il modulo firmato con l’indicazione dei vari motivi di inadeguatezza dell’operazione ha riconosciuto che il
dovere di informativa doveva essere specifico e non riferito genericamente alla
dicitura di non adeguatezza della operazione e barrando la relativa casella ha
altresì riconosciuto che era consapevole della non adeguatezza
dell’investimento con riferimento all’investitore.

Essendo
applicabile il co. 6 dell’art. 23 TUF a stregua del
quale: "Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello
svolgimento dei servizi di investimento e di quelli
accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di avere agito con
la diligenza richiesta." La banca convenuta avrebbe dovuto adempiere a detto onere.

Non avendovi
adempiuto, ne consegue che può concludersi nel senso
che la Banca
convenuta non ha affatto ottemperato agli specifici e circostanziati obblighi
che la disciplina di settore le imponeva nei riguardi del cliente investitore,
lasciando costui nell’ignoranza circa i reali rischi che l’operazione
comportava. ( v. Tribunale di Taranto Sentenza n. 2273
del 27 ottobre 2004) Si ritiene, pertanto, accertata la violazione dei doveri
di informarsi e di informare incombente sulla banca negoziatrice e, in
particolare, l’omessa informazione sulle caratteristiche dei titoli venduti,
sulla non destinazione primaria ai risparmiatori e sul grappo
cui appartengono le emittenti, merita, pertanto, accoglimento la domanda di
risarcimento dei danni proposta da parte attrice.

Al riguardo, si
osserva che, secondo un maggioritario indirizzo giurisprudenziale, la
violazione dell’obbligo del venditore di informare costituisce inadempimento in
quanto: "nei contratti con prestazioni
corrispettive i doveri di correttezza, di buona fede e di diligenza, di cui
agli art. 1338, 1374, 1575 e 1175 c.c, si estendono
anche alle cosiddette obbligazioni collaterali di protezione, di informazione,
che presuppongono e richiedono una capacità discretiva ed una disponibilità
cooperativa e, quindi, nel tenere conto delle controparti all’acquisto. Tali
doveri ed obblighi impongono che l’imprenditore, anzitutto, si preoccupi
dell’esatta specificazione delle caratteristiche del
bene compravenduto al momento dell’acquisto (Cass.16.11.2000
n. 14865).

In particolare
la negoziazione dei prodotti finanziari deve avvenire secondo regole di
diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti, specificate
nel TUF e nel Regolamento attuativo della Consob, regole precise e dettagliate, in quanto i doveri di informazione richiesti agli intermediari si pongono come
obbligazioni di carattere primario, il cui adempimento deve essere valutato a
stregua dell’art. 1176 c.c. co. 2°, nel quale è indicato il criterio di determinazione della
specifica diligenza richiesta nell’adempimento da parte di chi svolge attività
professionale.

La violazione
delle regole di informazione e di valutazione
dell’adeguatezza dell’operazione proposta ai clienti risparmiatori costituisce
inadempimento imputabile all’intermediario e trattandosi di regole di
comportamento esplicitamente codificate nell’interesse del cliente
l’inadempimento è da porsi in relazione causale con l’evento dannoso. Ricade
sull’intermediario l’onere di provare che tra la violazione ed il danno non vi
è alcun nesso di causalità, dimostrando che il danno è derivato da eventi
estranei alla sua sfera di azione e la convenuta nulla
ha provato al riguardo.( v. Tribunale di Roma sentenza dell’8.10.2004).

Bisogna,
altresì, considerare che per i titoli negoziati, le agenzie più qualificate non
avevano fornito il "rating" internazionale
sicché, in assenza di tale dato, non era possibile accertare il grado di
solvibilità del debitore e per questo i rischi dell’operazione dovevano
ritenersi altamente elevati. Molteplici erano dunque gli elementi a conoscenza
dell’istituto al momento della sottoscrizione dell’ordine, elementi che, ove
adeguatamente ponderati, avrebbero indotto un soggetto particolarmente qualificato
alla maggiore prudenza possibile e a evidenziare la
rischiosità dell’investimento sconsigliando ai clienti un tale tipo di
operazione.

Nulla di tutto
ciò risulta sia avvenuto nel caso in esame, certamente
quella generica indicazione con riferimento ad un non precisato avvertimento di
non adeguatezza dell’operazione non ha assolto all’onere in questione.

Ancora osserva
la banca che vi era nel caso in esame una mancanza di obbligo
di trasmettere al cliente quel prospetto informativo che dette circostanze
evidenzia, certamente vista la disciplina legislativa regolamentare e
contrattuale fondata sulle informazioni circa i rischi che l’operazione di
investimento comporta, non trattasi di circostanza che esimeva la banca da tale
onere.

Neppure può valere
come esimente per la Banca la circostanza che parte attrice in quanto
operante già in precedenza nel mercato borsistico
attraverso l’acquisizione di titoli, erano consapevole del rischio che correva.

Sul punto
occorre rilevare che l’acquisto dei titoli presenti nel suo portafoglio,
obbligazioni, unitamente a quelli dello Stato, non trasforma automaticamente
l’investitore in un soggetto esperto in grado di valutare i rischi
dell’operazione.

Resta da
esaminare la prospettazione di parte attrice secondo cui nelle fattispecie
sussisterebbe la nullità della operazione finanziaria.

La nullità del
contratto per violazione di norme imperative potrebbe conseguire
all’applicazione dell’art. 1418, comma 1, c.c.

La disciplina
regolamentare e legislativa richiamata, di per sè
fonte di responsabilità sotto il profilo sanzionatorio amministrativo, secondo
il disposto dell’art. 190 del d.lgs. 58 del 1998, comma 1), è stata certamente emanata a protezione
di un interesse pubblico.

Parte della
giurisprudenza condivisibile considera la sanzione
amministrativa indice significativo della rilevanza in termini di
interesse pubblico della norma alla cui protezione è posta ( v. Cass. 18/07/2003 n. 11247 e Cass. 3 novembre 2000 n. 14381; in senso
contrario, Cass. 27 giugno 2002 n. 9380, Cass. 7 marzo 2001 n. 3272 e Cass. 25
febbraio 2000 n. 2135).

Gli interessi di
carattere eminentemente pubblicistico alla cui tutela
la disciplina richiamata è protesa sono evidenti.

In tale senso si
esprime la Corte
di legittimità, "non par dubbio che la normativa introdotta dalla legge 2
gennaio 1991 n. 1… consideri interessi di carattere generale, che vanno dalla
tutela dei risparmiatori uti singoli , a quella del
risparmio pubblico, come elemento di valore’ della
economia nazionale, a quella della stabilità del sistema finanziario, come
considerata dalla direttiva 93/22 CEE del 10 maggio 1993, alla esigenza di
preservare il mercato da inquinamenti derivanti dall’impiego di risorse
provenienti da circuiti illegali, a quella di rendere efficiente il mercato dei
valori mobiliari, con vantaggi per le imprese e per la economia pubblica,
interessi tutti chiaramente prevalenti su quelli del privato, che pure di
riflesso ne rimane tutelato" (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272).

La violazione
della disciplina del settore, che è stata posta a
tutela di interessi generali, quindi pubblici, potrebbe comportare la nullità
di quegli atti negoziali che siano conclusi in contrasto con essa.

Peraltro, nel
caso in esame non pare che si possa parlare di vizio genetico, relativo alla
conclusione del contratto, bensì di vizio funzionale, che inerisce il contratto
oramai perfezionatosi, e cioè di difetto che riguarda
le prestazioni che dovevano esser rese sulla base del negozio concluso. ( v. Tribunale di Taranto Sentenza n. 2273 del 27 ottobre
2004).

Resta da
esaminare ancora la denunciata violazione dell’art 21 del TUIF il quale impone
che una organizzazione che "riduca al minimo il
rischio di conflitti di interessi e che "in situazione di conflitto",
impone di "agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed
equo trattamento". Si deve osservare relativamente alla
eccezione svolta da parte attrice relativamente alla circostanza che la banca
avesse agito in conflitto di interessi che è emerso come la banca non avesse i
titoli nel proprio portafoglio ma li abbia acquistati sul mercato
contestualmente al ricevimento dell’ordine da parte del cliente.

La circostanza
provata da documentazione prodotta dalla banca e non contestata esclude la
sussistenza del conflitto di interessi nella
fattispecie in esame.

Va pertanto
escluso che la banca abbia violato il disposto di cui
agli artt. 21 I co. lett. e)
d. lgs. 58/98 e 27 reg. Consob per non avere segnalato di avere un interesse in
conflitto con quello del cliente ( v. Tribunale di Mantova sentenza del
18-3-2004)

Deve essere,
infine, respinta la domanda di annullamento dei
contratti per errore o dolo, non essendovi alcuna prova che la convenuta abbia
artificiosamente indotto gli attori ad acquistare i titoli obbligazionari in
questione per arrecare ad essi un danno, tale prova non potendosi certamente
desumere dalla obiettiva situazione di forte indebitamento del Gruppo Cirio e
dalla posizione di creditrice dello stesso rivestita dalla convenuta. Si
conferma, pertanto, che nella fattispecie in esame possa ritenersi verificato
un inadempimento, da parte della Banca convenuta, di un contratto già
perfezionatosi, con ogni consequenziale pronuncia.

Relativamente al danno si osserva che è pacifico essersi
verificato il rischio che avrebbe dovuto costituire oggetto di apposita ed
espressa informativa, ossia il default in relazione
alle obbligazioni emesse, ossia essersi determinata l’assoluta incertezza in
ordine al recupero del capitale investito, da parte del risparmiatore.

La convenuta non
ha neppure contestato la sussistenza del danno, che risulta
evidente in quanto le obbligazioni non sono più negoziabili sul mercato e non
appaiano, allo stato, suscettibili di rimborso.

Ne consegue il
diritto dell’investitore a recuperare il capitale investito nei confronti della
banca che, col suo comportamento inadempiente, ha messo l’investitore
inconsapevole nella situazione di accollarsi i rischi dell’investimento, per cui l’azione di recupero del capitale dovrà essere posta
in capo all’inadempiente.

Deve essere,
pertanto, accolta la domanda di parte attrice con conseguente condanna della
banca convenuta al rimborso della somma di € 115.612,010. Richiede parte
attrice anche gli interessi e la rivalutazione monetaria, peraltro, non essendo
stato dimostrato che investimenti finanziari alternativi avrebbero
reso interessi superiori al tasso legale, sì ritiene di attribuirli in
tale misura, dalla data dell’investimento, 27.7.2000, al saldo, considerato il
mancato godimento della somma per tale periodo.

Dalla soccombenza deriva che parte convenuto
dovrà rispondere delle spese processuali sostenute dall’attore.

P.Q.M.

Il Tribunale,
definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza:

in accoglimento della domanda di L.F.,

– dichiara la
risoluzione del contratto per inadempimento della convenuta BIPIELLE società di
gestione credito s.p.a, nella
qualità di procuratrice speciale di Banca Popolare di Lodi s.c. a r.l. e
la condanna a corrispondere a controparte la somma di € 115.612,010, oltre
interessi legali dal 27.7.2000 al saldo;

– respinge ogni
altra domanda,

– condanna la
convenuta al pagamento delle spese processuali, che liquida
in favore degli attori complessivamente in € 5.300,00, di cui € 1.500,00 per
competenze ed € 3.500,00 per onorari, oltre IVA, CPA e 12,5% rimborso spese
generali.

Genova, lì
7.03.2005

Il Presidente

Depositato in
Cancelleria il 15 marzo 2005

N.1230