Il Tar Piemonte chiarisce natura giuridica e funzione della denuncia dinizio attività

Tar Piemonte Sezione prima sentenza 20 aprile-4 maggio 2005, n. 1359

Presidente Gomez de Ayala Estensore Goso

Fatto

Le ricorrenti sono proprietarie di fabbricati adibiti a civile abitazione in Torino, strada vicinale delle Terrazze, e asseritamente titolari di servitù di passaggio sul tratto della strada in questione, di proprietà dei controinteressati, che conduce alle rispettive abitazioni.

E tuttora pendente dinanzi il Tribunale di Torino giudizio petitorio per il riconoscimento del diritto di passaggio.

Con provvedimento dell11 marzo 2003, il Comune di Torino, constatate le precarie condizioni di stabilità del muro di contenimento della strada vicinale in questione, ordinava, a scopo cautelativo, la chiusura della medesima al traffico veicolare e pedonale.

Con successivo provvedimento del 18 aprile 2003, il Comune di Torino ordinava lesecuzione dei lavori necessari al ripristino delle condizioni di sicurezza.

Lordine, non tempestivamente adempiuto, era rinnovato con successivi provvedimenti in data 29 luglio e 27 novembre 2003.

In data 16 giugno 2004, la sig.ra P.V., proprietaria della strada e controinteressata nel presente giudizio, presentava denuncia di inizio attività al Comune di Torino, ex articolo 22 del Dpr  380/01, per lavori di manutenzione straordinaria consistenti in interventi di sostegno del muro di contenimento e installazione di una sbarra metallica per la chiusura della strada.

Il Comune di Torino non emanò alcun provvedimento inibitorio allesecuzione dei lavori oggetto della d.i.a. che, peraltro, non risultavano ancora avviati alla data di presentazione del ricorso giurisdizionale.

Le ricorrenti, essendo venute successivamente a conoscenza della d.i.a. e della mancanza di rilievi da parte dellAmministrazione, diffidarono, con lettera raccomandata dell11 febbraio 2005, i proprietari dallintraprendere lesecuzione delle opere che avrebbero comportato un restringimento della strada tale da renderla inidonea al transito veicolare; la diffida fu inviata anche al Comune di Torino per i provvedimenti di competenza.

  In assenza di riscontro, le interessate hanno proposto il presente ricorso, deducendo i seguenti motivi di gravame:

I) violazione articolo 7, legge 241/90, per omessa comunicazione di avvio del procedimento;

II) difetto di istruttoria, assenza di presupposti per mancanza di adeguata disponibilità dellarea di intervento. Violazione di legge con riferimento agli articoli 22-23, Dpr 380/01;

III) contraddittorietà e ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria.

Le ricorrenti chiedono, in conclusione, che, previa concessione di misure cautelari, sia disposto lannullamento dellassenso implicito in ordine alla d.i.a. presentata dalla controinteressata ovvero sia dichiarata lillegittimità del comportamento omissivo dellAmministrazione.

Il Comune di Torino si è costituito in giudizio, producendo documentazione e depositando una memoria difensiva con la quale, in via pregiudiziale, eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice adito e, in subordine, linammissibilità del ricorso per tardività; in via ulteriormente subordinata, lAmministrazione contrasta nel merito il ricorso e ne chiede la reiezione.

Non si sono costituiti in giudizio i controinteressati, seppure regolarmente intimati.

Diritto

1) Il Collegio ritiene di dover decidere il merito del ricorso con sentenza succintamente motivata – ai sensi dellarticolo 26, commi 4 e 5, della legge 1034/71, come sostituito dallarticolo 9 della legge 205/00 considerata la rituale instaurazione del contraddittorio, la proposizione dellistanza cautelare e la sufficienza delle prove in atti.

2) E contestata, nel presente giudizio, la legittimità dellassenso implicito (ovvero del comportamento omissivo) del Comune di Torino allesecuzione delle opere oggetto di denuncia di inizio attività presentata dalla controinteressata, proprietaria della strada vicinale che conduce alle abitazioni delle ricorrenti, e relativa a interventi di sostegno del muro di contenimento nonché allinstallazione di una sbarra metallica per la chiusura della strada.

3) LAmministrazione resistente ha eccepito, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice adito, osservando che la denuncia di inizio attività in materia edilizia è espressione dellesercizio di un diritto da parte dellistante e che loperato dellamministrazione, conseguente alla presentazione della denuncia, si manifesta nella mancata emissione dellordine inibitorio nei termini di legge senza determinare la formazione di un provvedimento tacito.

La questione sottoposta al Tribunale presupporrebbe, pertanto, unindagine sul comportamento dellAmministrazione che esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 204/04.

3.1) Premesso che le ricorrenti hanno impugnato, chiedendone lannullamento, lassenso implicito formatosi sulla d.i.a. ovvero, in alternativa, hanno invocato una pronuncia declaratoria dellillegittimità del comportamento silente dellAmministrazione, rileva il Collegio che il vaglio delleccezione pregiudiziale formulata dalla difesa comunale implica la determinazione della natura giuridica del silenzio serbato dallAmministrazione successivamente alla presentazione della denuncia di inizio attività edilizia.

3.2) E noto che la questione afferente la natura della d.i.a. ha dato luogo a diverse interpretazioni giurisprudenziali (senza che tale difformità di opinioni possa considerarsi preclusiva, secondo il prudente apprezzamento del Collegio, alla definizione del presente giudizio con sentenza in forma breve) che hanno dato luogo a conclusioni difformi in ordine allammissibilità delleventuale ricorso giurisdizionale avverso la denuncia o il comportamento silente dellamministrazione.

3.3) In particolare, non può omettersi di rilevare come la sesta sezione del Consiglio di Stato, successivamente allentrata in vigore del testo unico delledilizia, abbia aderito alla tesi che qualifica la d.i.a. come istanza autorizzatoria che, per effetto del decorso del tempo, provoca la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento (decisione 6910/04).

3.4) La suddetta ricostruzione della denuncia di inizio attività edilizia, per quanto autorevolmente sostenuta, non è ritenuta condivisibile dal Collegio in quanto confliggente con la finalità perseguita dal legislatore di liberalizzare determinate attività edilizie dei privati aventi un minore impatto sullassetto del territorio (laddove il concetto di liberalizzazione non sta certo a significare il venir meno dei poteri di verifica e inibitori dellAmministrazione, ma semplicemente lassenza di titoli provvedimentali di legittimazione allesercizio dellattività edilizia, siano essi espliciti o impliciti).

Lo jus aedificandi del privato, pertanto, nei casi previsti dallarticolo 22 del Dpr 380/01, non è subordinato ad un atto di assenso della pubblica amministrazione, ma è legittimato direttamente dalla legge e condizionato allattivazione di un contatto necessario con lAmministrazione che si realizza mediante la presentazione della denuncia di inizio attività (cfr. Tar Liguria, 113/03).

In conseguenza, il decorso del termine previsto dalla legge a seguito della presentazione della d.i.a. non determina la formazione di un silenzio assenso (o, comunque, di un consenso tacito) alla realizzazione dellopera, ma vale sostanzialmente come termine utile per la verifica della regolarità dellintervento edilizio che il denunciante intende intraprendere.

In altre parole, la caratteristica fondamentale della d.i.a. è proprio quella di escludere la necessità di un titolo provvedimentale di legittimazione (anche implicito), residuando in capo allAmministrazione solamente un potere di verifica da esercitarsi di massima nel termine previsto dalla legge.

3.5) La denuncia di inizio attività edilizia è, quindi, un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, con il significato sostanziale di una comunicazione rivolta allAmministrazione.

Il silenzio serbato dallAmministrazione a seguito della comunicazione, inidoneo a determinare la formazione di un provvedimento di assenso implicito, non può che assumere il significato di mero comportamento.

In buona sostanza, non si è formato, nella fattispecie oggetto del presente giudizio, un titolo provvedimentale che possa essere impugnato avanti il giudice amministrativo.

3.6) Come già visto in premessa, le ricorrenti, in alternativa allimpugnazione del supposto titolo autorizzativo implicito formatosi sulla d.i.a., hanno chiesto una pronuncia declaratoria dellillegittimità del comportamento omissivo dellAmministrazione.

In buona sostanza, le ricorrenti lamentano che, nel tempo assegnato dalla legge per lesplicazione dellattività di vigilanza o controllo sulla d.i.a., il Comune non abbia esercitato i propri poteri inibitori nei confronti di essa e chiedono che il giudice adito si pronunci sullillegittimità di tale omissione.

3.7) Eccepisce il Comune che deve tenersi conto, al riguardo, della sentenza della Corte Costituzionale 204/04 che ha dichiarato lillegittimità costituzionale dellarticolo 34, comma 1, del D.Lgs 80/1998, come sostituito dallarticolo 7, lett. b), della legge 205/00, nella parte in cui prevede che sono devolute alla controversia esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti, anziché gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia.

Avendo la Consulta dichiarato incostituzionale il citato articolo 34 nella parte in cui attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione sui comportamenti delle amministrazioni pubbliche, dovrebbe ritenersi sottratta a questultimo giudice la competenza a conoscere della legittimità del comportamento inerte della pubblica amministrazione a seguito della presentazione della d.i.a.

3.8) Leccezione non può essere condivisa, poiché lespunzione dei comportamenti dal testo del citato articolo 34 deve essere interpretata sistematicamente sulla base della motivazione della sentenza 204/04, dovendosi ritenere sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo solamente i comportamenti non riconducibili, neppure in via mediata, allesercizio della funzione amministrativa (cfr. Tar Puglia, Bari, Sezione seconda, 4882/04).

La presente controversia, invece, attiene allambito dei poteri pubblicistici del Comune di Torino, di talché non risulta rilevante il richiamo alla citata sentenza della Consulta.

3.9) In conclusione, deve essere respinta leccezione sollevata in via pregiudiziale dallAmministrazione resistente e affermata la giurisdizione di questo giudice a conoscere della legittimità del comportamento silente serbato dal Comune di Torino nei confronti della d.i.a. presentata dalla controinteressata.

4) Con la seconda eccezione preliminare, il Comune di Torino deduce linammissibilità del ricorso perché tardivamente proposto rispetto al termine previsto dallarticolo 2 della legge  241/90.

Leccezione è priva di pregio in quanto il modello legale della denuncia di inizio attività edilizia non è riconducibile al genus del silenzio rifiuto, cosicché la tutela del terzo che si assuma leso dallopera edilizia non può essere fatta dipendere dalla previa costituzione in mora dellAmministrazione.

5) Può pertanto procedersi allo scrutinio del merito del ricorso.

5.1) Con il primo motivo del gravame, le ricorrenti censurano lomissione della comunicazione di avvio del procedimento relativo alla d.i.a presentata dalla controinteressata.

Pur dando atto, al riguardo, delle peculiarità della fattispecie (nella quale i lavori cui si riferisce la d.i.a. traggono origine da reiterate ordinanze del Comune di Torino tese alla messa in sicurezza del muro di contenimento, notificate anche alle ricorrenti e allorigine di un fitto carteggio nel quale le ricorrenti medesime ebbero più volte a rappresentare i propri interessi), deve condividersi quanto eccepito dalla difesa comunale secondo la quale la procedura che trae inizio dalla presentazione della d.i.a., informata alla semplificazione e alla celerità, è inidonea ad avviare una sequenza procedimentale assoggettata alla disciplina della legge  241/90.

Ne consegue che non sussiste, nel caso di specie, lobbligo di comunicare lavvio del procedimento ai controinteressati.

Ad analoga conclusione si perviene considerando (come osservato da questa Sezione con sentenza 978/04, in tema di concessione edilizia) che i proprietari degli immobili confinanti con quello oggetto dellintervento subiscono unicamente effetti riflessi dal provvedimento autorizzativo e, pur essendo legittimati a impugnarlo, non possono considerarsi destinatari della comunicazione di avvio del procedimento.

5.2) Con il secondo motivo di ricorso, le esponenti contestano la legittimità della d.i.a in quanto, per effetto della controversia in atto circa la sussistenza della servitù di passaggio sulla strada vicinale, la denunciante non avrebbe posseduto la disponibilità dellarea oggetto dellintervento.

Osserva il Collegio, al riguardo, che, seppure il controllo delle denunce di inizio attività non possa prescindere dalla verifica dellesistenza di un titolo legittimante, tale verifica non deve avvenire nellinteresse dei privati, ma essere soltanto finalizzata ad assicurare lordinato svolgimento dellattività edilizia (cfr. Tar Lazio, Roma, Sezione seconda, 1922/04).

Ne consegue che lAmministrazione, nel verificare la sussistenza di un titolo legittimante in capo al denunciante, non è tenuta (né potrebbe) entrare nel merito delle controversie tra privati.

Nel caso in esame, pertanto, il diritto di proprietà della controinteressata rappresentava valida posizione legittimante allesecuzione dellintervento e lAmministrazione non avrebbe potuto opporsi alla d.i.a. in ragione della controversia, pendente tra la denunciante e i privati confinanti, circa la titolarità del diritto di passaggio.

5.3) Palesemente infondato è, infine, lultimo motivo di gravame, con il quale le ricorrenti si dolgono della presunta contraddittorietà del comportamento dellAmministrazione resistente.

In realtà, le precedenti ordinanze del Comune di Torino che interessavano la strada vicinale non erano tese, contrariamente a quanto sostenuto dalle esponenti, a tutelare la percorribilità della strada, ma unicamente la pubblica incolumità, cosicché nessuna contraddizione è riscontrabile nella successione degli atti adottati dallAmministrazione.

6) In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti costituite.

PQM

il Tar per il Piemonte, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe con sentenza succintamente motivata, lo respinge.

Spese compensate.