Civile

martedì 19 gennaio 2010

Il principio di non contestazione non importa inversione dell’onere della prova

Tribunale di Catanzaro – Sezione seconda civile – ordinanza 29 settembre 2009
Giudice Nania


Osserva e rileva


1. Con ricorso ex art. 700 c.p.c. la Z s.r.l.. lamentava l’illegittimità e/o erroneità del protesto levato nei suoi confronti per il mancato pagamento di una cambiale – domiciliataria il Banco … – con scadenza … 2009 e rilasciata in favore della Y s.r.l.
La Z, in particolare, deduceva che la suddetta cambiale faceva parte di un gruppo di effetti cambiari di importo pari a euro 4.145,46 ciascuno, con scadenze mensili consecutive, rilasciate per l’acquisto dalla Y di macchinari industriali ai sensi della legge c.d. Sabatini.
La Z evidenziava il puntuale pagamento di tutte le precedenti cambiali e deduceva di aver debitamente ordinato alla banca domiciliataria il pagamento anche di quella con scadenza … 2009, mediante nota (prodotta in giudizio) spedita a mezzo fax in pari data.
Tuttavia, la banca domiciliataria – come è dato evincere dalla documentazione prodotta dalla ricorrente, relativa ad una comunicazione del Banco … del 16 luglio 2009 – mandava in pagamento l’effetto cambiario del mese successivo, con scadenza 16 agosto 2009.
Non effettuato il pagamento della cambiale del 16 luglio 2009, veniva levato protesto in data 17 luglio, iscritto al repertorio il 14 agosto 2009 dalla CCIAA di Catanzaro, sulla scorta del seguente motivo: “il domiciliatario non paga per mancanza di istruzioni”.
La Z allegava quindi i pregiudizi subiti a causa del suddetto protesto, e relativi alle conseguenze derivanti dalle procedure pubblicitarie del protesto medesimo (revoca di fidi, blocco dei crediti).
La ricorrente, quindi, chiedeva in via d’urgenza la cancellazione del proprio nominativo dal registro dei protesti della CCIAA di Catanzaro.
2. Si costituiva nel presente procedimento il Banco …, lamentando la mancata integrazione del litisconsorzio nei confronti del pubblico ufficiale che aveva levato il protesto nonché l’infondatezza nel merito della pretesa cautelare del ricorrente.
3. Riguardo all’eccepita mancata estensione del contraddittorio nei confronti del pubblico ufficiale che ha elevato il protesto, deve affermarsi che, qualora sia chiesta la cancellazione dal registro dei protesti per illegittimità della levata, parti del giudizio sono la Camera di Commercio, cui si indirizza l’eventuale ordine di cancellazione impartito dal giudice, ed il soggetto cui sarebbe imputabile l’illegittimità della levata.
Orbene, i soggetti nei cui confronti potrebbe in astratto potrebbe addebitarsi l’illegittimità del protesto sono la banca ed il pubblico ufficiale che l’ha elevato.
Poiché, tuttavia, in questa sede non è in discussione la regolarità formale della levata – che attiene alla sfera di competenza del pubblico ufficiale – bensì il corretto adempimento dell’ordine di pagamento impartito alla banca domiciliataria, deve ritenersi che il pubblico ufficiale che ha levato il protesto sia estraneo al presente giudizio (in tal senso, si veda Cass. civ. 28 giugno 2006 n. 14991).
4. Nel merito, il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.
Deve preliminarmente affermarsi il principio per il quale la levata di protesto di cambiale è illegittima ogniqualvolta il mancato pagamento al portatore del titolo sia dipeso dal fatto colposo di un soggetto terzo rispetto al debitore traente.
Orbene, nella fattispecie risulta dimostrato che il debitore traente, la Z s.r.l., aveva con precisione e con puntualità impartito alla banca domiciliataria l’ordine di pagamento della cambiale successivamente protestata.
Ciò, nel dettaglio, emerge dalla ricevuta fax del 16 luglio 2009, con la quale era stato impartito l’ordine di pagamento della cambiale con scadenza in pari data, e dalla ricevuta del Banco …, sempre del … 2009, da cui emerge che l’effetto cambiario pagato dal domiciliatario era quello del … 2009. Tanto dimostra l’errore in cui è incorso il Banco …, mandando in pagamento la cambiale successiva a quella per la quale era stato impartito l’ordine.
A conferma della condotta colposa del Banco … deve altresì rilevarsi che l’informatrice ascoltata, sig.ra T, dipendente della Z preposta ai rapporti con gli istituti di credito, ha riferito di aver contattato il Banco … – dopo aver preso visione, in data 21/7/2009, della ricevuta della banca domiciliataria dalla quale si evinceva il pagamento della cambiale 16/8/2009 anziché di quella 16/7/2009 – e di essere stata rassicurata da un funzionario della Banca, dott. X, che la cambiale del 16 luglio non era stata protestata e che, anzi, tale effetto cambiario non era mai pervenuto all’istituto di credito.
L’eventuale smarrimento del titolo non vale certo ad escludere o ad attenuare la condotta colposa della banca: quest’ultima, in qualità di domiciliataria aveva l’onere – discendente dal generale dovere di buona fede ex art. 1174 c.c. – di rilevare immediatamente, già al momento dell’ordine di pagamento, l’assenza del titolo, informando tempestivamente il debitore traente e il creditore beneficiario, onde consentire agli stessi di procedere all’ammortamento del titolo smarrito; ciò non è stato fatto, e la Z è venuta a conoscenza della circostanza solo dopo aver chiesto spiegazioni circa l’addebito della cambiale del 16/8/2009 al posto di quella del 16/7/2009.
Inoltre, deve sottolinearsi come generiche – e pertanto inefficaci – siano le contestazioni mosse dal Banco … alle deduzioni del ricorrente.
È bene infatti precisare che l’art. 115 c.p.c., nuova formulazione, trova applicazione al presente procedimento, trattandosi di ricorso cautelare introdotto successivamente all’entrata in vigore della legge n. 69/2009.
Detto articolo afferma che il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal p.m. nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita.
La disposizione traduce in norma cogente un principio già affermato dalla giurisprudenza della Suprema Corte, per la quale l’assunto di aver “…impugnato e contestato la domanda formulata dalla controparte perché infondata in fatto ed in diritto” riguarda una affermazione difensiva assolutamente generica (Cass. civ. 5 marzo 2009 n. 5356).
È, al contrario, specifica una contestazione che contrasta il fatto avverso con un altro fatto diverso o logicamente incompatibile oppure con una difesa che appare seria per la puntualità dei riferimenti richiamati.
Il principio della necessaria contestazione specifica dei fatti addotti dalla controparte, come rileva la dottrina, è “di importanza essenziale per non rendere impossibile o comunque eccessivamente difficile l’onere probatorio delle parti ed in specie dell’attore, per evitare il compimento di attività inutili e quindi realizzare esigenze di semplificazione e di economia processuale”.
Ciò premesso, devono allora ritenersi del tutto generiche le contestazioni del Banco …, che si limita a contestare alla ricorrente la mancata prova: 1) che il numero di fax cui è stata spedito l’ordine di pagamento fosse effettivamente quello dell’ufficio cassa cambiali del Banco …; 2) della natura del contratto in forza del quale la Banca avesse l’obbligo di pagare la cambiale; 3) della capienza del conto corrente della Z al momento dell’ordine di pagamento.
La genericità è evidente posto che sarebbe stato onere dell’istituto di credito: 1) indicare il reale numero di fax dell’ufficio cambiali; 2) indicare la natura il contratto o i contratti che legano il Banco alla Z; 3) indicare l’effettiva somma esistente sul conto corrente della Z al momento del pagamento.
È bene precisare che il principio della contestazione specifica non implica inversione dell’onere della prova. L’onere di cui all’art. 115 c.p.c. non è onere probatorio, ma onere di allegazione: la parte non può limitarsi a negare i fatti affermati dalla controparte, ma deve contrastarli indicando altri ed ulteriori fatti positivi che siano con essi incompatibili. Se manca tale indicazione, la contestazione è generica, e pertanto il fatto genericamente contestato non ha necessità di prova.
Altrimenti detto, la contestazione specifica ha il compito di delimitare il thema probandum: solo con una contestazione specifica il fatto oggetto di contestazione assurge a fatto oggetto di prova, ed ovviamente le conseguenze di una eventuale mancata prova vengono ripartite secondo il criterio generale di cui all’art. 2697 c.c. Se, al contrario, siffatta contestazione non viene posta in essere, il fatto non contestato (o contestato genericamente) non ha bisogno di essere provato.
Tale principio, peraltro, va coordinato con il principio di vicinanza della prova: cioè, la specificità della contestazione varierà a seconda della vicinanza del contestatore al fatto da contestare.
Infatti, la Cassazione afferma che “negare il fatto avverso”, tout court, equivale a contestazione generica e ribadisce che: I) contestare sostenendo che la parte avversaria non ha provato i fatti dedotti ed allegati costituisce una contestazione meramente apparente, come tale equivalente alla “non contestazione”; II) in tanto può operare il principio di non contestazione in quanto le circostanze oggetto della contestazione siano “nella sfera di conoscenza e di disponibilità del contestatore” (Cass. civ. 15 aprile 2009 n. 8933).
Orbene, è di per sé evidente come nel caso di specie il Banco … fosse perfettamente in grado non solo di offrire una contestazione specifica dei fatti allegati dall’odierno ricorrente, ma addirittura di provare documentalmente fatti in contrasto con la tesi difensiva della Z: è certamente nell’immediata disponibilità dell’istituto di credito il contratto o i contratti intercorrenti con la ricorrente, così come è di facile allegazione (e di facilissima dimostrazione) per la banca l’indicazione delle somme presenti sul conto corrente della Z alla data del 16 luglio 2009. Ed è altresì di elementare contestabilità la circostanza della trasmissione fax ad un numero errato: sarebbe stato sufficiente per l’istituto di credito l’indicazione dell’eventuale corretto numero di fax dell’ufficio cambiali del Banco.
Di contro, la Z ha debitamente dimostrato la propria diligenza nell’accertamento del buon fine dell’ordine di pagamento: dalla deposizione dell’informatrice è infatti emerso che immediatamente, già in data 16 luglio 2009, la società ricorrente ha verificato, tramite il servizio di internet banking, l’addebito dell’importo consacrato dalla cambiale e, una volta compreso, grazie alla ricevuta cartacea del Banco, che ad essere stata pagata era la cambiale di agosto  (non consentendo il servizio di internet banking la specifica individuazione della cambiale pagata), ha immediatamente contattato il Bando … per ottenere spiegazioni sul mancato adempimento dell’ordine.
A quanto precede deve inoltre aggiungersi che la Z ha altresì documentalmente (nota 9 settembre 2009) provato l’immediata offerta di pagamento alla creditrice Y della somma oggetto della cambiale del 16 luglio 2009.
Per tali ragioni, la levata di protesto ed il mancato pagamento della cambiale con scadenza 16 luglio 2009 deve ritenersi imputabile alla colposa condotta del Banco …
5. Quanto al periculum in mora, lo stesso si evidenzia nella circostanza che la ricorrente svolge attività imprenditoriale, e che tale attività verrebbe a subire un pregiudizio irreparabile, in quanto il mantenimento del nominativo della Z nel registro protesti, oltre ad inibire il normale sviluppo delle relazioni con il mondo bancario e finanziario, atteso il sospetto che investe la persona il cui nominativo sia stato ivi inserito, determina anche un pregiudizio a carattere non patrimoniale, minando il buon nome, la credibilità e l’immagine, commerciale e non, del soggetto illegittimamente iscritto.
6. Sussistono quindi i presupposti per la concessione della richiesta tutela innominata d’urgenza, con la conseguenza che deve ordinarsi l’immediata cancellazione dal registro dei protesti, tenuto dalla CCIAA di Catanzaro dell’iscrizione del 14/08/2009, a carico di Z s.r.l., per la cambiale di importo pari a euro 4.145,46, con scadenza il 16 luglio 2009, protesto levato a … il … 2009 n. repertorio …
7. Per il principio di soccombenza, valevole anche in sede cautelare, il Banco … deve essere condannato alla spese del presente giudizio cautelare, che si liquidano in complessivi euro 3.158,71, di cui euro 2.030,00 per onorari, euro 540,00 per diritti ed euro 267,46 per spese, euro 321,25 per spese generali,  euro 57,83 per CPA ed euro 589,82 per IVA, tenuto conto che, ai fini della suddetta liquidazione, la presente causa deve ritenersi di valore indeterminabile, ma non di particolare importanza, dovendosi, pertanto, correlativamente ridurre la nota spese presentata dal procuratore del ricorrente.

P.Q.M.


Il Tribunale di Catanzaro, sul ricorso di cui in epigrafe, visto l’art. 700 c.p.c. così provvede:
1) accoglie il ricorso e per l’effetto ordina alla CCIAA di Catanzaro la cancellazione dal registro dei protesti, dalla medesima tenuto, dell’iscrizione del 14/08/2009, a carico di Z s.r.l., per la cambiale di importo pari a euro 4.145,46, con scadenza il 16 luglio 2009, protesto levato a …
2) condanna il Banco … al pagamento delle spese di lite nei confronti di Z s.r.l., che liquida in complessivi euro 3.158,71, di cui euro 2.030,00 per onorari, euro 540,00 per diritti, euro 267,46 per spese, euro 321,25 per spese generali, euro 57,83 per CPA ed euro 589,82 per IVA.