Il preliminare di permuta è opponibile al fallimento 

Cassazione Sezioni unite civili sentenza 4 marzo-7 luglio 2004, n. 12505

Presidente Carbone Relatore Marziale

Pm Iannelli difforme ricorrente Fallimento Luigi Lambo controricorrente Mennoia

Svolgimento del processo

1. Con atto notificato il 30 agosto 1991, la signora Savina Mennoia conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Trani, il signor Luigi Lambo, esponendo:

– che, con scrittura privata del 28 maggio 1988, aveva promesso di cedere in permuta al convenuto, un suolo edificatorio sito in Canosa dellestensione di circa 1784 mq;

– che il convenuto si era obbligato, a sua volta, a cedere in controprestazione ad essa attrice o a persona da nominare la proprietà di una delle palazzine che sarebbero state costruite sullarea in questione finita e rifinita in ogni sua parte e al pagamento di un conguaglio in denaro;

– che una parte del conguaglio era stata versata al momento della sottoscrizione del preliminare;

– che larea sopra indicata era stata trasferita con due distinti atti rogati, rispettivamente, il 10 settembre 1988 e il 20 gennaio 1989;

– che alla scadenza aveva, senza esito, sollecitato il convenuto a trasferire il fabbricato, previa verifica della sua rispondenza a quanto concordato.

Tanto premesso, lattrice chiedeva che fosse disposto, ai sensi dellarticolo 2932 Cc, il trasferimento della palazzina con condanna del convenuto allesecuzione delle opere necessarie a rendere la costruzione conforme a quanto convenuto, al pagamento delle (residue) somme dovute a titolo di conguaglio e al risarcimento dei danni.

1.1. Il convenuto non si opponeva al trasferimento del fabbricato, ma deduceva:

– che il ritardo era stato determinato dalla sospensione dei lavori e da alcune modificazioni del progetto originario disposte dalla Sovrintendenza a seguito del ritrovamento nel sottosuolo di reperti archeologici;

– che i lavori supplementari eseguiti per la realizzazione delle nuove opere richieste avevano comportato una spesa ulteriore di circa lire 41.000.000.

Chiedeva, pertanto, che fosse disposto il trasferimento della palazzina con le modifiche richieste dalla Sovrintendenza e che lattrice fosse condannata a rimborsarlo delle maggiori spese sostenute per lesecuzione delle nuove opere, con rivalutazione e interessi.

1.2. Il Tribunale, con sentenza del 17 febbraio 1998, disponeva il trasferimento dellimmobile in favore dellattrice e condannava il convenuto al pagamento, a titolo di conguaglio, della complessiva somma di lire 45.304.595, con gli interessi legali dalla domanda. La pretesa risarcitoria era invece respinta, osservandosi che i ritardi nellesecuzione dellopera erano dipesi da causa non imputabile al convenuto. Sorte non diversa aveva la domanda di rimessione in pristino, sul rilievo che le difformità lamentate non costituivano difetti o vizi dellopera, né irregolarità che incidevano (negativamente) sulla funzionalità del bene. Con la stessa sentenza veniva ordinato al Conservatore di procedere alla prescritta trascrizione.

La domanda era stata trascritta il 31 agosto 1991.

2. Il 25 marzo 1999 il Tribunale di Trani dichiarava il fallimento del convenuto. La Curatela proponeva appello, dichiarando che intendeva sciogliersi dal contratto, ai sensi dellarticolo 72, quarto comma legge fallimentare.

Chiedeva pertanto che, in riforma della sentenza impugnata, anche le domande riconosciute fondate dal Tribunale fossero respinte o che, quanto meno, fosse dichiarata la cessazione della materia del contendere.

La Mennoia si opponeva allaccoglimento del gravame, assumendo che larticolo 72 legge fallimentare, era nella specie inapplicabile, sia perché tale disposizione riguardava la vendita e non la permuta, sia perché la sentenza pronunciata dal Tribunale era comunque opponibile al fallimento. E proponeva, a sua volta appello incidentale chiedendo che la Corte, ove avesse ritenuta fondata la pretesa del curatore di sciogliersi dal preliminare, dichiarasse anche lo scioglimento dei contratti con i quali era stato disposto (il 10 settembre 19887 e il 20 gennaio 1989) il trasferimento dellarea in favore del Lambo.

2.1. La Corte territoriale rigettava lappello principale, proposto dalla Curatela, osservando che la facoltà accordata al curatore del fallimento dallarticolo 72, quarto comma, legge fallimentare, può essere esercitata, rispetto ai contratti di permuta, solo se nessuno dei due beni oggetto di scambio reciproco, sono passati in proprietà della controparte e che, nel caso di specie, larea edificabile era stata invece già trasferita al Lambo. Lappello incidentale era dichiarato assorbito.

2.2. La Curatela chiedeva la cassazione di tale sentenza con un unico motivo di gravame, illustrato con memoria, al cui accoglimento la Mennoia si opponeva con controricorso, anchesso illustrato con memoria.

Il ricorso, assegnato inizialmente alla prima Sezione civile, era successivamente rimesso allesame selle Su, in considerazione dellesistenza, in materia, di non univoci precedenti giurisprudenziali di questa Corte.

Motivi della decisione

3. La Curatela fallimentare denunziando violazione e falsa applicazione dellarticolo 72, quarto comma, Rd 267/41, nonché vizio di motivazione censura la sentenza impugnata per aver negato che avesse il diritto di sciogliersi dal contratto ai sensi dellarticolo 72, quarto comma, legge fallimentare, senza considerare:

a) che, in base a quanto disposto da tale disposizione, lesecuzione della prestazione da parte del contraente in bonis, in caso di fallimento del venditore, non è di ostacolo allesercizio della facoltà di scelta, da parte del curatore, tra lesecuzione del contratto e il suo scioglimento;

b) che tale principio, formulato esplicitamente per il contratto di compravendita e riconosciuto (pacificamente) applicabile anche al contratto preliminare, è da ritenersi operante anche rispetto al preliminare di permuta;

c) che, conseguentemente, non poteva esservi dubbio che, nel caso di specie, il curatore potesse legittimamente optare per lo scioglimento del contratto, sebbene la controparte avesse già provveduto al trasferimento della proprietà dellarea in favore del fallito; posto:

c1) che la posizione di questultimo era assimilabile a quella del venditore e che doveva, quindi, farsi applicazione del principio sancito dallarticolo 72, quarto comma, legge fallimentare;

c2) che, in ogni caso, quando sia stato stipulato un contratto preliminare, lesercizio della facoltà di scioglimento del contratto preliminare, lesercizio della facoltà di scioglimento del contratto da parte del curatore del promettente venditore può essere impedito solo se, in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento, sia stato concluso il contratto definitivo, ovvero sia passata in giudicato la statuizione giudiziale che tenga luogo di quella stipulazione;

c3) che lo stesso effetto preclusivo non può invece essere riconosciuto alla trascrizione, sempre prima della dichiarazione di fallimento, della domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto.

4. Il Collegio, al quale il ricorso era stato assegnato, ha ritenuto che in ordine alla soluzione di tale specifica questione fossero emersi orientamenti non univoci della giurisprudenza di questa Corte ed ha chiesto, pertanto, che il ricorso fosse assegnato a queste Su.

Tali disarmonie si sarebbero manifestate, in particolare, tra le sentenze Cassazione 934/73; 6207/93; 871/95 (secondo le quali ladempimento del contraente non fallito non sarebbe ostativo allesercizio della facoltà di recesso del curatore ai sensi dellarticolo 72, quarto comma, legge fallimentare) e la sentenza 3422/74, che avrebbe invece escluso, nellipotesi considerata, detta possibilità.

5. Le decisioni richiamate, per la verità, non affrontano, quanto meno esplicitamente, tale questione. Lesistenza di dissonanze, anche inconsapevoli, nella giurisprudenza di questa Corte in ordine allapplicazione del citato articolo 72, quarto comma, legge fallimentare rispetto ai contratti preliminari è peraltro innegabile, come si porrà in evidenza nei paragrafi seguenti. Una riconsiderazione delle soluzioni fino a questo momento seguite appare quindi opportuna, anche in considerazione della particolare importanza della questione, la cui soluzione non di rado viene ad incidere sulla soddisfazione di un interesse primario, come quello legato allacquisto di una casa di abitazione, riconosciuto dalla nostra Carta costituzionale meritevole di particolare protezione (articolo 47 Costituzione) e che iniziative legislative allesame del Parlamento, confluite nel disegno di legge, recante Delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire (atto S2195), si propongono di tutelare in modo più incisivo di quanto non sia consentito dalle norme attualmente in vigore.

6. Larticolo 72 legge fallimentare, il cui contenuto precettivo si sostanzia nellattribuzione al curatore del contraente fallito del potere di sciogliersi dal contratto di vendita stipulato prima della dichiarazione di fallimento, non è di agevole lettura.

Stando alla rubrica, che fa riferimento alla vendita non ancora eseguita da entrambe le parti, dovrebbe ritenersi che i contratti presi in considerazione, sono (soltanto) quelli non eseguiti o non compiutamente eseguiti sia dalluno che dallaltro contraente, così come si afferma nella Relazione ministeriale, osservandosi che «la semplice esecuzione unilaterale si risolve in un credito della parte che ha eseguito verso laltra, e i crediti si fanno valere secondo le norme proprie del fallimento» (ivi § 18), vale a dire secondo le regole del concorso.

Nei primi tre commi, che hanno riferimento al fallimento del compratore, si afferma chiaramente che la possibilità, per il curatore, di optare per lo scioglimento del contratto, presuppone, innanzi tutto, che la vendita sia ancora ineseguita o non compiutamente eseguita da entrambe le parti ne deriva, come è del reato chiarito esplicitamente dal primo comma della norma in esame, che lintegrale esecuzione della prestazione, da parte del venditore o da parte dellacquirente, preclude al curatore di optare per lo scioglimento del contratto. Il contenuto della disposizione è quindi, sotto tale riguardo, pienamente in linea con le indicazioni che possono trarsi dalla rubrica e dalla Relazione.

6.1. Nel quarto comma dello stesso articolo 72 legge fallimentare, relativo al fallimento del venditore, si dispone che, se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore, il contratto non si scioglie.

Ci si può chiedere, allora, se lo stesso effetto non si determini anche per il solo fatto che il compratore abbia eseguito la propria prestazione. Ma il dubbio, ancorché comprensibile (ladempimento di tale prestazione impedisce, infatti, di considerare il contratto non compiutamente eseguito da entrambe le parti), è infondato.

Il Legislatore ha precisato, infatti, che «se la cosa venduta non è passata in proprietà del compratore, il curatore ha la scelta fra lesecuzione o lo scioglimento del contratto». Appare quindi evidente che nellipotesi inversa tale possibilità di scelta non è concessa e che il dato rilevante, in caso di fallimento del venditore, per lesercizio del potere di scioglimento del contratto da parte del curatore fallimentare, è costituito (non dalla mancata esecuzione, totale o parziale, del contratto da entrambe le parti, ma) dal mancato trasferimento della proprietà della cosa venduta al compratore. Vi è quindi nella norma in esame uninnegabile asimmetrica, rilevata sin dal suo primo apparire, la cui giustificazione non appare affatto chiaro. È tuttavia evidente, tenuto conto del tenore della rubrica e della Relazione che, dei due criteri passati in rassegna, quello fondato sulla totale o parziale in esecuzione del contratto da entrambe le parti riveste, rispetto allaltro criterio previsto dalla stessa norma, carattere di generalità.

6.2. Lapplicabilità alla permuta dellarticolo 72 legge fallimentare è data per scontata dalla giurisprudenza di questa Corte, anche se con enunciazioni generiche, che prescindono da ogni riferimento alla questione che viene in considerazione nel presente giudizio (Cassazione 871/95; 6207/93; e già 3422/74; 934/73).

Su ciò può convenirsi, tenuto conto delle affinità tra i due contratti. Non vi è dubbio, tuttavia, che la disposizione in esame debba essere posta in correlazione con larticolo 1555 Cc, il quale stabilisce, in via generale, che le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta in quanto compatibili con tale contratto.

Nel precedente paragrafo si è posto in evidenza che il citato articolo 72 legge fallimentare nel regolare gli effetti del fallimento sui contratti di vendita stipulati prima della dichiarazione di fallimento, detta una disciplina differenziata, a seconda che il fallimento riguardi il venditore o il compratore. Ma nella permuta non è rinvenibile una siffatta distinzione di ruoli, in quanto il reciproco trasferimento delle cose (o dei diritti) oggetto del contratto comporta che ciascuno dei contraenti assuma, al tempo stesso, la posizione di alienante e di acquirente.

Deve quindi escludersi che lincidenza del fallimento possa, in tale caso, essere diversamente regolata, a seconda che a fallire sia luna o latra parte. Gli effetti della dichiarazione del fallimento saranno quindi regolati, sia nelluna che nellaltra ipotesi, in modo uniforme e secondo un criterio che non può essere individuato in quello fondato sulla mancata o incompleta esecuzione del contratto da entrambe le parti, posto che trattasi del criterio che assume, rispetto allaltro previsto dallarticolo 72 legge fallimentare, carattere di minore specificità (retro, § 6.1.).

6.3. La censura sopra puntualizzata alla lettera c1), del § 3 è pertanto infondata, dovendo ritenersi, per le ragioni esposte nel precedente paragrafo, che il principio sancito dal quarto comma dellarticolo 72 legge fallimentare, è inapplicabile ai contratti di permuta stipulati prima della dichiarazione di fallimento e che, pertanto, quale che sia il contraente fallito, il curatore può sciogliersi dal contratto solo se questultimo è ancora ineseguito (o non compiutamente eseguito) da entrambe le parti.

7. Non meno infondata è la doglianza specificata alla lettera c2) dello stesso § 3, che attiene alla individuazione dei presupposti in base ai quali può ritenersi eseguita, nei contratti preliminari, la prestazione del promissorio.

Lapplicabilità dellarticolo 72 legge fallimentare ai contratti preliminari non è stata mai posta in dubbio e trova oggi una testuale conferma nellarticolo 3, sesto comma, Dl 669/96 (convertito nella legge 30/1997) che ha aggiunto a tale articolo un comma ulteriore, specificamente riferito proprio al contratto in esame. In relazione ad esso si afferma, con orientamento ormai costante, che lintegrale pagamento del prezzo, da parte del promissorio acquirente, non giustifica laffermazione che la prestazione che tale parte è tenuta ad effettuare sia stata integralmente eseguita, in quanto il suo oggetto specifico è dato dalla prestazione del consenso alla stipulazione del contratto definitivo (Cassazione, 3001/82; 70/1987; 4747/99; 1376/00).

Laffermazione muove dallimplicata premessa che il contenuto del contratto preliminare si esaurisca nellassunzione, da parte dei contraenti, dellobbligo di addivenire alla conclusione di un futuro contratto, destinato a costituire la fonte esclusiva dei diritti e degli obblighi riconducibili alloperazione negoziale programmata. La circostanza che le parti abbiano reciprocamente assunto lobbligo di effettuare il pagamento del prezzo e di dar luogo allimmissione nel possesso del bene prima del trasferimento della proprietà non sarebbe idonea, secondo lorientamento espresso da tali decisioni, ad infirmare la validità della conclusione appena formulata, in quanto si tratterebbe di effetti «solo formalmente connessi al contratto preliminare, ma sostanzialmente prodromici e anticipatori dellassetto di interessi prefigurato nella prevista stipulazione del contratto definitivo e con questo destinato ad essere attuato» (così, testualmente: Cassazione 4747/99 cit.).

7.1. Già con la sentenza 4478/76, questa stessa Corte aveva peraltro puntualizzato che «lanticipazione della consegna, come lanticipato pagamento del prezzo, entra a far  parte integrante del preliminare, costituendone unobbligazione, che ha un suo titolo diverso da quello di vendita in perfetta coerenza con la regola generale che riconosce alle parti la più ampia libertà nella predisposizione del contenuto negoziale»: da tale premessa veniva tratto argomento per riconoscere al promissorio il diritto di chiedere, anziché la risoluzione del contratto, la condanna del promettente ed eliminare, a proprie spese, i vizi della cosa.

Muovendo dagli stessi presupposti, si è successivamente affermato che il promissorio, di fronte allinesatto adempimento del promettente nellapprontare la cosa promessa, ha la possibilità di esperire lazione diretta alleliminazione dei vizi o quella di riduzione del prezzo, anche contemporaneamente allesercizio dellazione di esecuzione specifica dellobbligo di concludere il contratto, prevista dallarticolo 2932 Cc (Cassazione 3560/77; 2268/80). La sentenza 1932/82 ha, a sua volta, dichiarato ammissibile lesecuzione in forma specifica di un preliminare di permuta di area edificabile con un appartamento da costruire sulla stessa area, la cui superficie era risultata superiore a quella pattuita, subordinatamente allofferta, da parte del promissorio, di un conguaglio in denaro pari alla differenza tra la superficie promessa e quella accertata.

Questo orientamento interpretativo, confermato dalle Su, anche con riferimento al preliminare puro (sentenza 1720/85), si è consolidato (Cassazione 5716/87; 1296/00; 15958/00; 9636/01; 5509/02; 10454/03).

7.2. È così maturato progressivamente il convincimento che limpegno assunto con il preliminare non si esaurisce nello scambio dei consensi richiesto per la stipulazione del contratto definitivo. Non solo perché linteresse delle parti è diretto alla realizzazione delloperazione economica programmata, rispetto alla quale il contratto definitivo assume un rilievo meramente strumentale. Ma (e soprattutto) perché la conclusione di detto contratto non è neppure indispensabile per il raggiungimento del risultato perseguito dalle parti, avendo il legislatore previsto che lo stesso obiettivo possa essere raggiunto mediante la pronuncia di una sentenza produttiva degli effetti del contratto non concluso (articolo 2932 Cc).

Il contratto preliminare e quello definitivo, pur rimanendo distinti, si configurano pertanto quali momenti di una sequenza procedimentale diretta alla realizzazione di unoperazione unitaria (Cassazione 5716/87). E in termini non diversi si pongono i rapporti tra il contratto preliminare e la sentenza destinata a surrogare il contratto non concluso, dal momento che la natura giurisdizionale dellatto non esclude che il rapporto da essa derivante abbia pur sempre natura contrattuale. Questo spiega, tra laltro, perché (superando il dogma della immodificabilità del contratto preliminare, il quale postula che lassetto definitivo delloperazione coincida esattamente con quello prefigurato nel preliminare) sia stata ammessa dalle sentenze appena ricordate, in presenza di difformità non sostanziali e di vizi incidenti (non sulla sua effettiva utilizzabilità, ma solo) sul relativo valore e su qualche secondaria modalità di godimento, la possibilità di introdurre, nel giudizio promosso ai sensi del citato articolo 2932 Cc, domande dirette a modificare o ad integrare il contenuto delle prestazioni delle parti.

7.3. Appare allora evidente che il trasferimento della proprietà del bene effettuato prima della stipula del contratto definitivo di permuta, determinando linsorgere degli effetti finali della operazione programmata con il preliminare, realizza (sia pure rispetto ad uno soltanto dei contraenti) lo stesso risultato giuridico ricollegato, nella previsione delle parti, alla stipulazione del contratto definitivo. E  non può esservi quindi dubbio che in detta ipotesi, contrariamente a quel che sembrerebbe potersi desumere dalla sentenza 4747/99 e dalle altre decisioni richiamate nel § 7, il trasferimento del bene comporti, per la parte che lo effettua, lintegrale esecuzione della prestazione dovuta, con tutte le conseguenze che ne derivano in ordine allapplicazione dellarticolo 72, legge fallimentare.

8. Resta lultima doglianza, puntualizzata nella lettera c3 del § 3, con la quale viene mosso alla sentenza impugnata il rilievo di non aver considerato che neppure la trascrizione della domanda diretta ad ottenere lesecuzione in forma specifica dellobbligo di contrarre, eseguita dal contraente in bonis prima della dichiarazione di fallimento, preclude al curatore la possibilità di sciogliersi dal contratto preliminare stipulato con il fallito ai sensi del citato articolo 72, legge fallimentare.

Lassunto muove dal convincimento che, dopo la dichiarazione di fallimento del promettente, la domanda del promissorio, anche se trascritta in precedenza, non possa più trovare accoglimento e che, pertanto, non vi sarebbero ostacoli allapprensione, da parte del curatore fallimentare, del bene promesso in vendita (Cassazione, 1542/58; 436/66; 172/73; 3509/82; 1497/89; Su 239/99; 4105/97; 4358/97; 4747/99; 5287/00).

Lesattezza di questo indirizzo interpretativo, anche se da tempo consolidato, deve essere riconsiderata.

8.1. È opportuno premettere che la domanda diretta ad ottenere, in costanza di fallimento, lesecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere il contratto è estranea alle previsioni dellarticolo 51 legge fallimentare, a norma del quale «nessuna azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento».

Si è ormai chiarito, infatti, che larticolo 2932 Cc mette capo ad un provvedimento di natura cognitiva che ha la caratteristica di produrre direttamente leffetto giuridico richiesto, dando concreta attuazione al diritto accertato, indipendentemente da ogni attività riconducibile alla nozione di esecuzione, quale considerata nel libro terzo del codice di rito: proprio per questo tale sentenza, come si riconosce nella stessa Relazione al codice (ivi, 1187), avrebbe potuto essere più propriamente inquadrata, invece che tra i provvedimenti esecutivi, tra le sentenze costitutive contemplate dallarticolo 2908 Cc (Cassazione 3045/95; 615/98).

Deve quindi escludersi che il divieto posto dal citato articolo 51 legge fallimentare interferisca con la proposizione della domanda in esame.

8.2. Il suo accoglimento, secondo le sentenze sopra richiamata nel § 8, troverebbe tuttavia un ostacolo insormontabile nei peculiari effetti della sentenza dichiarativa di fallimento che, cristallizzando il patrimonio del fallito al momento dellapertura della procedura concorsuale (articolo 42 legge fallimentare), impedirebbero il perfezionamento della fattispecie integrata dalla pronuncia della sentenza contemplata dallarticolo 2932 Cc. Ostacolo, che non verrebbe meno neppure in presenza della trascrizione, prima della dichiarazione di fallimento, della domanda di esecuzione in forma specifica dellobbligo a contrarre, essendo gli effetti di tale adempimento pubblicitario condizionati alla trascrizione della sentenza di accoglimento che, per le ragioni già esposte, non potrebbe essere pronunciata dopo la dichiarazione di fallimento del convenuto.

8.3. Tali considerazioni non sono condivisibili.

Il meccanismo pubblicitario previsto dallarticolo 2652, n. 2 Cc si articola in due momenti: quello iniziale, costituito dalla trascrizione della domanda giudiziale e quello finale, rappresentato dalla trascrizione della sentenza di accoglimento. È indubbio che la particolare efficacia della trascrizione della domanda resta subordinata alla trascrizione della sentenza e può, pertanto, manifestarsi solo se tale adempimento viene effettuato. Ma è non meno certo che gli effetti della sentenza di accoglimento, quando sia trascritta, retroagiscono alla data della trascrizione della domanda.

Invero, fermando alla data della trascrizione della domanda giudiziale «la situazione controversa, sì da renderla insensibile ai successivi mutamenti posti in essere dal convenuto o dai terzi, in ordine al bene oggetto della pretesa», si è inteso «preservare lattore vittorioso dal pregiudizio, cui altrimenti sarebbe esposto durante il tempo necessario per il riconoscimento e, nel caso dellarticolo 2932, per lattuazione del suo diritto» (Cassazione, 1/1975).

Non può quindi esservi dubbio che sia la trascrizione della domanda (e non della sentenza) ad assumere rilievo decisivo ai fini dellopponibilità ai terzi del trasferimento attuato con la pronuncia, ai sensi dellarticolo 2932 Cc, della sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. E che ladempimento di tale formalità sia sufficiente a far prevalere il diritto acquistato dallattore, una volta trascritta la sentenza, sui diritti contrari o incompatibili venutisi nel frattempo a creare in capo al terzo (Cassazione 1/1975 cit.; 101/90; 3229/94; 7553/96; 42/1998; 4819/00).

8.4. Il sistema del codice civile circa gli effetti della trascrizione delle domande giudiziali trova il suo completamento nellarticolo 2915, secondo comma Cc, che risolve il conflitto tra il creditore pignorante (e i creditori che intervengono nel processo di espropriazione) e i terzi, i cui diritti siano accertati con sentenza in epoca successiva al pignoramento in base alla data della trascrizione della domanda e, quindi, adottando lo stesso criterio accolto dallarticolo 2652 Cc e dallarticolo 2653 Cc. Anche in questo caso, pertanto, la trascrizione della domanda introduttiva del giudizio ha leffetto di prenotare gli effetti della futura sentenza di accoglimento, che saranno pertanto opponibili ai creditori procedenti se la trascrizione della domanda è stata effettuata prima del pignoramento.

8.5. Larticolo 45 legge fallimentare si pone in antitesi con la disciplina appena illustrata, ma la integra (così, in particolare: Cassazione 1/1975 e 101/90 citt.). Con tale disposizione si è statuito, infatti, che «le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi», (solo) se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento sono senza effetto rispetto ai creditori. Il che lascia intendere che, nel caso opposto, tali formalità sono invece opponibili.

Nella sentenza 1/1975, appena richiamata, si osserva, e il rilievo non può non essere condiviso, che il riferimento agli adempimenti necessari per lopponibilità degli atti ai terzi si traduce nella formulazione di un criterio assolutamente generico, il quale richiede, per poter essere concretamente applicato, di essere puntualmente specificato a mezzo di quelle norme che, di volta in volta, a seconda della fattispecie considerata, stabiliscono quali siano le formalità necessarie. Lunica particolarità è data dalla circostanza che, non essendo la sentenza dichiarativa di fallimento oggetto di trascrizione o di iscrizione, lanteriorietà dellatto dovrà essere verificata, come del resto risulta in modo in equivoco dalla formulazione della disposizione in esame, in relazione alla data di deposito della sentenza dichiarativa di fallimento e non a quella della sua annotazione nei pubblici registri ai sensi dellarticolo 88, secondo comma, legge fallimentare, essendo tale adempimento previsto per finalità di mera pubblicità-notizia (Cassazione 1/1975; 101/90 citt.).

9. La giurisprudenza di questa Corte è univoca nel ritenere che larticolo 45 legge fallimentare si coordini (non solo con gli articoli 2652 e 2653 Cc, ma anche) con larticolo 2915, secondo comma, Cc e che, pertanto, sono opponibili ai creditori fallimentari (non solo gli atti posti in essere e trascritti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento, ma anche) le sentenze pronunciate dopo tale data, se le relative domande sono state in precedenza trascritte (in tal senso, oltre le sentenze richiamate nel paragrafo precedente: Cassazione 322/66; 2529/67; 3537/77; 4915/87; 12396/98). Proprio movendo da queste premesse si è statuito che la domanda di risoluzione di un contratto di compravendita per inadempimento dellacquirente non trova ostacolo nella sopravvivenza del fallimento del convenuto qualora essa risulti quesita prima della sentenza dichiarativa del fallimento attraverso la trascrizione della relativa domanda giudiziale (Cassazione 12396/98 cit.). Deve anzi notarsi, a tale riguardo, la tendenza a considerate le ragioni del contraente in bonis, che agisca in risoluzione, prevalenti, rispetto a quelle dei creditori fallimentari, per il solo fatto che la domanda sia stata proposta prima della dichiarazione del fallimento e, quindi, anche oltre lambito di applicazione della disciplina della trascrizione delle domande giudiziali (Cassazione 4045/83; 1648/94; 376/98; 7178/02).

9.1. Rispetto alla domanda di esecuzione specifica dellobbligo a contrarre la giurisprudenza di questa Corte, come si è anticipato, giunge invece ad una conclusione opposta, escludendo, in modo altrettanto univoco, che la trascrizione della domanda, effettuata prima della dichiarazione di fallimento, valga a rendere opponibile alla massa dei creditori leventuale sentenza di accoglimento trascritta dopo la dichiarazione di fallimento (retro, § 8).

Tale approdo interpretativo non appare però persuasivo. Tanto più che la proponibilità, anche nei confronti del fallimento, dellazione prevista dallarticolo 2932 Cc è esplicitamente riconosciuta in unipotesi (quella del mandante che agisca per conseguire il trasferimento in suo favore degli immobili acquistati per suo conto dal mandatario) che, come non sé mancato di rilevare, si inquadra perfettamente nello schema dellesecuzione in forma specifica dellobbligo a contrarre (articolo 79, comma 1 legge fallimentare in relazione allarticolo 1706, secondo comma Cc).

9.1.1. A sostengo di tale orientamento ci si è richiamati, innanzitutto, alla intangibilità del patrimonio del fallito, osservando che i suoi beni, essendo vincolati al soddisfacimento dei crediti indicati nellarticolo 111 legge fallimentare, non potrebbero essere destinati, neppure in parte, ad una finalità diversa.

È agevole replicare, tuttavia, che, contrariamente a quel che sembrerebbe doversi desumere dal primo comma dellarticolo 42 legge fallimentare, lintangibilità (o, se si preferisce, lindisponibilità) del patrimonio fallimentare non riguarda tutti i beni appartenenti al fallito alla data della dichiarazione di fallimento, sia perché alcuni di essi sono (o possono essere) esclusi dal fallimento (articoli 46 e 47, legge fallimentare); sia perché sono ricompresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante lo svolgimento di tale procedura (articolo 42, secondo comma, legge fallimentare); sia, infine, perché lindividuazione dei beni ricompresi nel patrimonio fallimentare non può prescindere dalla considerazione di quanto stabilito dallarticolo 45 legge fallimentare, essendo evidente che latto, se opponibile, è idoneo ad incidere negativamente sulla consistenza della massa attiva fallimentare e a ridurre, quindi, la consistenza dei beni sui quali i creditori fallimentari possono soddisfarsi, non diversamente da quanto previsto per i beni pignorati (articolo 2915 secondo comma Cc).

9.1.2. Considerazioni analoghe valgono per il principio della parità di trattamento dei creditori fallimentari, che certo rappresenta uno degli aspetti caratterizzanti della disciplina del fallimento. Anche la portata di tale principio deve essere infatti determinata (non già in modo aprioristico, ma) tenendo conto del contenuto (di tutte) le disposizioni che regolano il concorso dei creditori e, quindi, anche dellarticolo 45 legge fallimentare. Articolo che oltretutto è, a sua volta, espressione di un più generale principio, il quale risponde allesigenza di evitare che la durata del processo torni a danno di chi ha ragione. Principio, la cui operatività, già individuabile nel vigore dei codici abrogati, ha ricevuto in quelli vigenti un più ampio riconoscimento proprio in virtù della generalizzazione del principio della trascrizione delle domande giudiziali, prima prevista solo alcune ipotesi (domande di revocazione, rescissione e risoluzione) specificamente indicate (articolo 1933, n. 3 Cc 1865). E il cui rilievo è stato negli anni ulteriormente rafforzato, sia dalla ratifica (con la legge 848/55) della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo, che annovera tra i diritti fondamentali dellindividuo, la cui violazione dà titolo al riconoscimento di unequa soddisfazione (articolo 41), anche del diritto alla durata ragionevole del processo (articolo 6.1); sia dal nuovo testo dellarticolo 111, secondo comma, Costituzione, che ha assunto la durata ragionevole del processo quale connotato necessario dellattività giurisdizionale.

Se, invero, linteresse delle parti alla più sollecitata definizione del giudizio ha acquistato un rilievo così pregnante da giustificare il riconoscimento di un indennizzo in favore delle parti che a causa delleccessivo protrarsi del processo abbiano risentito ragione di danno, appare evidente che in sede interpretativa debba essere privilegiata lapplicazione delle norme che, come quelle in tema di trascrizione delle domande giudiziali, sono dirette ad evitare proprio che la durata del processo possa comprometterne la realizzazione di quella piena tutela, di cui la parte ha diritto di godere secondo il diritto sostanziale.

Nel caso di specie il fallimento del convenuto è stato dichiarato il 25 marzo 1999, mentre la domanda era stata trascritta il 31 agosto 1991 e la sua fondatezza era stata riconosciuta dal Tribunale con sentenza del 17 febbraio 1998.

9.1.2. Maggiore concretezza riveste largomento che è stato tratto dallarticolo 72 legge fallimentare, il quale riconosce al curatore del contraente fallito, in relazione ad alcune ipotesi, il potere di sciogliersi dal contratto (retro, 6). Ma neppure esso appare sufficiente a giustificare laccoglimento dellopinione appena riferita.

È evidente, infatti, che anche tale disposizione debba essere coordinata con quanto stabilito dal citato articolo 45 legge fallimentare. Ne deriva che, quando la domanda diretta ad ottenere lesecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che laccoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce lapprensione del bene da parte del curatore, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale, dallarticolo 72 legge fallimentare.

Non varrebbe osservare che la facoltà di recesso del curatore, ai sensi dellarticolo 72, quarto comma legge fallimentare, non è impedita neppure dalla stipulazione di un contratto definitivo di compravendita ad effetti obbligatori (come nelle ipotesi previste dagli articoli 1378, 1472 e 1478 Cc), se prima della data della dichiarazione di fallimento non si è prodotto leffetto traslativo, per la decisiva ragione che in dette ipotesi gli effetti si determinano al verificarsi delle situazioni specificamente considerate dalle norme sopra richiamate e non retroagiscono, mentre, per quanto si è detto, gli effetti derivanti dalla sentenza di accoglimento della domanda trascritta, pronunciata ai sensi dellarticolo 2932 Cc, retroagiscono alla data di trascrizione della domanda (retro, § 9): se, quindi, la trascrizione è stata eseguita prima della dichiarazione di fallimento deve ritenersi che il trasferimento della proprietà del bene promesso in vendita sia avvenuto prima di tale momento, integrando gli estremi della situazione considerata dallo stesso articolo 72, quarto comma, legge fallimentare ostativa allesercizio della facoltà di recesso da parte del curatore.

Quanto, infine, al rilievo che il contratto preliminare si atteggerebbe «quale momento di una fattispecie traslativa complessa e non ancora conclusa», il cui processo di formazione la dichiarazione di fallimento sarebbe idonea ad arrestare in modo definitivo, «anche indipendentemente dal disposto dellarticolo 72, legge fallimentare (così in particolare, Cassazione 172/73; 1542/58 cit.), può replicarsi che il contratto preliminare si inserisce certamente nel processo di formazione del contratto, ma è individuato dalla conclusione di un accordo; accordo che, pur essendo strumentale alla conclusione di un futuro contratto, è caratterizzato dallefficacia vincolante sancita dallarticolo 1372 Cc, dalla quale le parti possono sciogliersi solo per mutuo consenso o nei casi previsti dalla legge. Il vincolo che da esso deriva non è quindi meno intenso di quello proprio degli altri contratti cosiddetti definitivi e deve pertanto escludersi che la sua forza di resistenza rispetto al potere di recesso del curatore sia più attenuata.

10. Il ricorso è quindi infondato sotto ogni profilo e deve essere conseguentemente rigettato.

Lesistenza delle dissonanze e dei contrasti rilevati nella giurisprudenza di questa stessa Corte giustifica la compensazione delle spese di questa ulteriore fase di giudizio.

PQM

La Corte, pronunciando a Su, rigetta il ricorso e compensa le spese di giudizio.