Il pensiero della Cassazione sull’attività
extramoenia dei medici ospedalieri.

Cassazione – Sezione lavoro –
sentenza 23 maggio-11 settembre 2006, n. 19430

Presidente Sciarelli – Relatore
Celentano

Ricorrente Seccia –
Controricorrente Ausl BA/2

Motivi della decisione

1. Col primo motivo il ricorrente
denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 4
comma 3 della legge 724/94 dell’articolo 1 commi 8, 10, 11 e 12 della
legge 662/96 in relazione all’articolo 4 comma 10 D.Lgs 502/92 dell’articolo
72, commi 4, 5 e 6 della legge 448/98, dell’articolo 15quinquies e 15sexies del
D.Lgs 229/99, dell’articolo 12 delle disp. prel. Cc e
delle regole di ermeneutica contrattuale, nonché vizio di motivazione. Deduce
che la Corte di
merito ha basato le proprie conclusioni su una lettura erronea dell’articolo 4
comma 3 della legge 724/94 che non tiene conto del contesto normativo nel quale
tale norma andava inserita, contesto dal quale si evince che l’applicazione
della trattenuta del 15% sull’indennità di tempo pieno presupponeva
necessariamente la preventiva attuazione dell’obbligo per le
Ausl stabilito dall’articolo 4 comma 10 D.Lgs 502/92, di predisporre
spazi, attrezzature e organizzazione per l’esercizio di attività intramurale.
La normativa successiva aveva sotanzialmente confermato il suddetto assetto. In
particolare, poiché la riduzione del 15% prevedeva un’opzione, da parte del
medico, per l’esercizio della libera professione extra
muraria, era chiaro che tale opzione presupponeva l’avvenuta attivazione
degli spazi ed attrezzature suddette. Ciò si desume in particolare
dall’articolo 1 commi 8, 10, 11 e 12 della legge 662/96. sottolinea
altresì che, avendo il D.Lgs 254/00 consentito, in caso di carenza di strutture
e spazi idonei, lo svolgimento di attività libero-professionali nello studio
professionale del medico, questi era stato autorizzato a servirsi del proprio
studio per l’esercizio di attività libero-professionale intramuraria.

Deduce, sotto altro profilo,
l’illogicità della motivazione nella parte in cui afferma che l’unica sanzione
possibile al colpevole inadempimento, da parte della Ausl, dell’obbligo di
predisporre i suddetti spazi per l’attività intramuraria era costituita dalla
risoluzione del rapporto col direttore generale. Deduce che a fronte
dell’obbligo di attivazione sussisteva un diritto del medico, la cui violazione
aveva determinato un obbligo risarcitorio.

2. Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli
articoli 278, 324 e 474 Cpc nonché vizio di motivazione con riferimento alla
statuizione della sentenza impugnata che ha rigettato l’eccezione di
improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse proposta
dall’appellato all’udienza di discussione. Tale eccezione scaturiva sia
dall’adozione delle delibere 1480 e 1498/03, sia dalla mancata opposizione ai
decreti ingiuntivi ottenuti per il pagamento delle somme di cui alla sentenza
di primo grado.

3. Il secondo motivo, che per
motivi di ordine logico deve essere trattato preliminarmente, è inammissibile
con riferimento all’argomentazione basata sulle delibere 1480 e 1498/03. Non è
stato, infatti, riprodotto in ricorso il testo di tali delibere, in violazione
del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione. Lo stesso motivo è
infondato con riferimento all’argomentazione basata sulla mancata opposizione
ai decreti ingiuntivi. Come correttamente osservato dalla Corte di merito,
infatti, il suddetto comportamento non configura una sopravvenuta carenza di
interesse da parte dell’Amministrazione ove si consideri, in particolare, che
la sentenza di primo grado era provvisoriamente esecutiva ex lege e che quindi
la decisione di non opporsi ai suddetti decreti ingiuntivi, lungi dal
costituire un comportamento acquiescente, costituiva una mera scelta di strategia
processuale.

4. Il primo motivo è infondato.

A norma dell’articolo
4 comma 3 della legge 724/94 a decorrere dall’1 gennaio 1996 la
corresponsione dell’indennità di tempo pieno di cui all’articolo 110, comma 1
del Dpr 384/90 è sospesa, limitatamente al 15% del suo importo, per il
personale dipendente che esercita l’attività libero-professionale, ai sensi
dell’articolo 4 della legge 412/91, all’esterno delle strutture sanitarie
pubbliche.

Tale disposizione è stata
interpretata dalla Corte territoriale nel senso che la stessa collega
automaticamente la detrazione del 15% dell’indennità di tempo pieno
all’esercizio di attività libero-professionale all’esterno delle strutture
sanitaria pubbliche.

Il ricorrente contesta tale
interpretazione sostenendo che, se è vero che nel periodo in contestazione egli
ha esercitato attività libero-professionale all’esterno della struttura
sanitaria pubblica alla quale era addetto sulla base di un rapporto di lavoro a
tempo pieno, è anche vero che la Ausl competente non aveva predisposto
gli spazi, le attrezzature e l’organizzazione per l’esercizio dell’attività
intramurale, violando così uno specifico obbligo dell’articolo 4 comma 10 del
D.Lgs 502/92.

In sostanza, secondo il
ricorrente, la norma sopra citata che prevede la trattenuta del 15%
sull’indennità di tempo pieno presuppone necessariamente la preventiva
attuazione degli obblighi previsti dall’articolo 4 comma 10
del D.Lgs 502/92. Pertanto solo dopo che sono stati realizzati i presupposti
per l’esercizio dell’attività intra moenia diviene operativa la norma prima
citata sulla trattenuta del 15%.

Tale tesi non può essere
condivisa in quanto, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non trova
alcun supporto nel dato normativo.

Ed infatti,
come correttamente osservato dalla Corte di merito, il citato articolo 4 comma
3 della legge 724/94 connette la ritenuta alla sola circostanza dell’esercizio
di attività extramuraria, senza condizionarla affatto alla predisposizione di
quanto necessario per l’esercizio di attività intramuraria. Ed è anzi la stessa
norma che fissa le (uniche) conseguenze della mancata attuazione delle
disposizioni di cui all’articolo 4 comma 10 del D.Lgs
502/92, prevedendo, per siffatta ipotesi, l’immediata risoluzione del contratto
del direttore generale ai sensi dell’articolo 3 comma 6 penultimo periodo del
D.Lgs 502/92.

In applicazione del principio
ermeneutica secondo cui ubi lex voluti dixit, deve pertanto escludersi, in
mancanza di una espressa previsione legislativa, che
la mancata attivazione dei presupposti per l’esercizio della libera professione
intra moenia, determini l’ulteriore effetto di rendere inapplicabile la
ritenuta in esame.

Né giova alla tesi del ricorrente
il richiamo all’articolo 1 della legge 662/96. Il
comma 11 del suddetto articolo, nel prevedere infatti
il caso di strutture del Ssn nelle quali l’attività libero professionale
intramuraria no non risulti organizzata e attivata alla data di entrata in
vigore della legge, si limita a stabilire per i dipendenti un obbligo di
comunicare l’opzione tra l’esercizio dell’attività libero professionale
intramuraria o extramuraria, obbligo la cui insorgenza non è automatica, ma è
collegata al verificarsi di una specifica condizione: la norma stabilisce
infatti che l’obbligo di comunicare l’opzione deve essere adempiuto entro il
termine di trenta giorni dalla data in cui il direttore generale dell’unità
sanitaria locale comunica alla regine il quantitativo e la tipologia delle
strutture attivate nonché il numero di operatori sanitari che possono
potenzialmente operare in tali strutture. La stessa norma, nel confermare
l’applicabilità della disposizione prevista al comma 10
terzo periodo – ai sensi della quale resta ferma la riduzione del 15% della
componente fissa di posizione della retribuzione per i dipendenti che optano
per l’esercizio della libera professione extramuraria – stabilisce
l’applicabilità della citata ritenuta anche dopo l’opzione suffragando (come si
desume dall’espressione “resta ferma”) la tesi interpretativa secondo cui la suddetta
ritenuta si applica anche prima che si siano verificati i presupposti per fare
decorrere il termine per la suddetta opzione e cioè prima che (e pertanto
indipendentemente dal fatto che) siano state realizzate le strutture per
l’esercizio dell’attività intramuraria.

La suddetta conclusine, che
collega l’applicazione della ritenuta de qua alla mera circostanza
dell’effettuazione di attività extramuraria, negando rilevanza alla
realizzazione, o meno, dei presupposti per l’esercizio dell’attività intramuraria,
non viene contraddetta, ma trova anzi ulteriore implicita conferma
nell’articolo 3 del D.Lgs 254/00, che ha consentito ai medici, in caso di
carenza di strutture e spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento
delle attività libero-professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle
medesime attività e fino al 31 luglio 2003, l’utilizzazione del proprio studio
professionale. Si tratta infatti di una norma
(concernente un periodo successivo a quello che interessa la presente
controversia), che innova per il futuro rispetto alla situazione precedente
dettando una diversa disciplina della materia. Il fatto che sia stato
necessario dettare tale nuova disciplina costituisce un ulteriore indizio che
la disciplina precedente non consentiva, neanche in una situazione di carenza
di strutture idonee allo svolgimento di attività professionale intramuraria,
l’esercizio di attività extra moenia nei termini invocati dal ricorrente.

In definitiva deve essere
affermato il seguente principio di diritto: ai sensi dell’articolo
4 comma 3 della legge 724/94, la ritenuta del 15% dell’indennità di
tempo pieno deve essere applicata ai medici che esercitano attività
libero-professionale extra moenia anche nell’ipotesi in cui le aziende
ospedaliere siano state inadempienti rispetto all’obbligo di predisporre le
strutture necessarie allo svolgimento, all’interno dei presidi ospedalieri,
dell’attività libero-professionale.

La sentenza impugnata, in quanto
conforme al suddetto principio di diritto, deve essere confermata sotto questo
profilo.

Il ricorso deve essere in
definitiva rigettato.

In applicazione del criterio
della soccombenza il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese
del giudizio di cassazione liquidate come in dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e
condanna il ricorrente al rimborso in favore della resistente, delle spese di
giudizio di euro 11 per spese ed euro 1300 per onorari, oltre spese generali ed oneri di legge.