Civile

venerdì 15 dicembre 2006

Il parere del P.M. sul caso Welby.

Il parere del P.M. sul caso
Welby.

TRIBUNALE

ROMA

PROCURA – PARERE

11 dicembre 2006

AL TRIBUNALE CIVILE – ROMA

Il Pubblico Ministero, nelle
funzioni di cui all’art. 75 R.D. 30 Gennaio 1941 n. 12;

visto
l’art. 70 c.p.c.

PROPONE IL PRESENTE ATTO DI
INTERVENTO

In fatto

- Il sig. Piergiorgio Welby è
affetto da un gravissimo stato morboso degenerativo, per il quale non esistono
trattamenti sanitari in grado di arrestarne l’evoluzione, che gli inibisce
qualsiasi movimento di tutto il corpo;

- Il sig. Welby nonostante sia nel
fisico, completamente immobilizzato, conserva intatte le proprie facoltà
mentali, tanto che nel decorso della malattia ha ricevuto puntuali informazioni
sugli sviluppi della stessa e sui trattamenti terapeutici, esprimendo una
volontà consapevole sui trattamenti medesimi;

- Egli quindi ha richiesto alla
struttura ospedaliera ed ai medici che lo assistono di non essere ulteriormente
sottoposto alle terapie di sostentamento in atto e di ricevere assistenza nei
limiti in cui ciò sia necessario per lenire le sofferenze fisiche;

- In pratica ciò che il Welby ha
chiesto è il distacco dal ventilatore polmonare, sotto c.d. sedazione terminale
(consistente nella somministrazione del sedativo e nel contestuale distacco
dell’apparecchiatura di ventilazione che ne garantisce la permanenza in vita)
al fine di evitare i relativi patimenti;

- La risposta della struttura
ospedaliera e del medico curante è stata nel senso di non negare il diritto del
Welby ad opporsi al trattamento in atto, evidenziando però che nel momento in
cui il paziente fosse sedato e quindi non più in grado di decidere, scatterebbe
immediatamente, in presenza del rischio vita,
l’obbligo di riattaccare il ventilatore polmonare per ristabilire la
respirazione; cosicché, in definitiva, il riconosciuto diritto di libertà e di
consapevole determinazione in ordine al compimento o al rifiuto del compimento
di qualsiasi terapia di natura medica incontrerebbe il limite invalicabile
della tutela del bene-vita, non disponibile neanche dal soggetto interessato;

- Il ricorrente contesta il
rifiuto dei sanitari a procedere a quanto richiesto, sulla base delle seguenti
argomentazioni:

a) il principio del consenso
informato costituisce la base di ogni trattamento terapeutico;

b) da esso
scaturisce la configurazione di un vero e proprio diritto perfetto, sancito e
garantito da norme di rango costituzionale (artt. 2, 13 e 32, 2° comma, Cost.)
a liberamente e consapevolmente determinarsi in ordine al rifiuto del
compimento di qualsiasi attività invasiva di natura medica e, per conseguenza,
al diritto di interrompere quelle terapie per le quali il consenso viene revocato;

c) il rapporto tra la libertà di
disporre consapevolmente dei trattamenti terapeutici e la tutela del bene vita
deve essere considerato nel quadro di una nuova prospettiva che pone in rilievo
le istanze di volontà anche in settori prima impensabili, dovendo
necessariamente apprezzare situazioni nuove, collegate all’evoluzione delle
scienze e delle tecniche, che incidono sugli eventi naturali quali il
concepimento e la morte, qualificati, per i riflessi su di essi
dei progressi scientifici, quali "processi gestibili";

d) in conseguenza di ciò si
chiede non tanto di opporsi agli eventi naturali bensì di potere interloquire
con quei soggetti (i medici) che stanno gestendo la fase terminale della sua
vita;

- In relazione alle suddette
premesse, il Welby chiede che sia accertato il suo diritto ad opporsi alla
prosecuzione delle terapie mediche da lui non volute;

- Alla obiezione elevata dai sanitari
circa l’obbligo degli stessi di riattaccare il ventilatore polmonare quando
egli, già sedato, non è più in grado di autodeterminarsi, cosicché si porrebbe
per i medici l’asserito obbligo di intervenire per evitare il rischio morte, il
ricorrente deduce che il suo rifiuto cosciente e volontario non riguarda
situazioni future, sconosciute o inimmaginabili, ma
eventi in atto con effetti prevedibili nel brevissimo tempo, non mutabili dopo
la sedazione; nella sostanza, il rifiuto dei trattamenti sanitari non
desiderati si esprime anche per la situazione successiva alla sedazione, che è
attualizzata, ossia ben presente, nella coscienza e volontà del ricorrente; non
rappresentando i successivi eventi situazioni nuove ed imprevedibili, non
toccate dal libero consenso del ricorrente;

- In definitiva
il ricorrente postula: da un lato il diritto ad esprimere validamente il suo
rifiuto alla prosecuzione del trattamento sanitario non desiderato (la terapia
conseguente alla ventilazione polmonare); dall’altro la necessità di un
intervento urgente del giudice che accerti tale diritto per il quale si chiede
una protezione urgente, stante la prosecuzione di trattamenti sanitari invasivi
non desiderati sulla propria persona;

- e per l’effetto chiede: che sia
ordinato ai sanitari di procedere all’immediato distacco del ventilatore
artificiale contestualmente ordinando loro di somministrare la terapia sedativa
richiesta dallo stato della scienza e della tecnica e implicitamente inibendo agli stessi qualsiasi intervento ripristinatore della terapia
interrotta.

In diritto

I provvedimenti di urgenza,
essendo volti ad impedire che la futura pronuncia del giudice possa risultare
pregiudicata dal tempo necessario ad ottenerla, hanno carattere strumentale
rispetto al successivo giudizio di merito, che è di cognizione -del tutto
autonoma- del diritto controverso. A tale riguardo si osserva che, come è noto,
secondo un diffuso orientamento non sarebbe consentita, nell’ambito della
tutela cautelare concessa dall’art. 700 c.p.c., tesa
ad assicurare in via provvisoria l’effettività dell’eventuale futura decisione
di merito, l’adozione di misure che, ove eseguite, verrebbero a provocare
effetti definitivi e irreversibili (cfr. Trib. Torino
10.12.2003; Corte d’Appello Torino 29.11.100).

Secondo il tradizionale
orientamento della dottrina (cfr. Arieta; Proto Pisani), l’attuazione di
provvedimenti d’urgenza con effetti irreversibili o comunque difficilmente
eliminabili è in linea di principio sempre da evitare – a meno di non voler
intravedere, come detto, in tale circostanza un limite invalicabile
all’emanazione degli stessi – potendosi ammettere solamente quando, all’esito
di accertamenti quanto più possibile approfonditi sul fumus boni iuris e il
periculum in mora, nonché di valutazioni comparative sulle conseguenze della
misura cautelare, il giudice ravvisi nell’adozione di una misura urgente di
questo tipo l’unico strumento idoneo e necessario a scongiurare un pregiudizio
irreparabile al diritto soggettivo cautelando.

Nella giurisprudenza di merito -
scarsa è, evidentemente, quella di legittimità – si rinvengono posizioni
contrastanti (v. Pret. Genova 12.1.1989; contra Trib. Monza
21.5.1997; Trib. Roma 23.11.2000): la posizione favorevole è lucidamente
argomentata da Trib. Milano 14.8.1995 (GI, 1996, I, 2,
354), secondo la quale "la risoluzione di un conflitto fra due interessi
contrapposti può essere foriera di danni irreparabili; tali danni, peraltro,
potrebbero conseguire anche al diniego della misura cautelare; nel conflitto
fra contrapposti interessi di pari rango, la constatazione del carattere di
definitività, che avrebbe il provvedimento di urgenza richiesto, non appare
motivo sufficiente a giustificarne il rigetto, dovendosi ritenere che il
legislatore preferisca che sia evitato un pregiudizio irreparabile ad un
diritto la cui esistenza appaia probabile, anche al prezzo di provocare un
danno irreversibile a un diritto che, in sede di concessione della misura
cautelare, appaia invece improbabile". La Corte di cassazione, nella recente sentenza n.
4082 del 25 febbraio 2005,
ha avuto modo di chiarire – sia pure al fine di
escludere l’ammissibilità del ricorso di legittimità, perché il contenuto
dell’ordinanza, dalla quale scaturivano effetti irreversibili, non conferiva al
provvedimento natura di sentenza – che la caratteristica dell’irreversibilità
"si riscontra in tutti i casi in cui, per la natura del diritto sottoposto
a cautela e il carattere anticipatorio della misura cautelare, questa e in sé
sufficiente per soddisfare il soggetto che l’ha richiesta (come nei casi di
autorizzazione al compimento di una determinata attività)".

Questa flebile progressiva
apertura sembra avere trovato accoglienza da parte del legislatore che, nel
contesto della recente riforma del processo civile (v.D.l. 30 dicembre 2005, n.
273, convertito , con modificazioni, alla legge
51/2006), ha inserito, nell’articolo 669 octies del c.p.c, un comma 8, secondo
cui non vi è onere di instaurare il giudizio di merito, ma "ciascuna parte
può instaurare il giudizio di merito", nel caso in cui siano stati emessi
"provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza
di merito".

Da questa norma sembra potersi
argomentare che il giudizio di merito, nel caso in cui siano stati emessi
provvedimenti anticipatori, diviene meramente eventuale, con il che viene a
cadere il principale argomento in base al quale veniva
negata l’ammissibilità di misure irreversibili e, cioè, che essi avrebbero reso
di fatto inutile il giudizio a cognizione piena. Ciò premesso, si evidenzia,
sulla base delle suddette argomentazioni, l’ammissibilità sotto questo profilo
del giudizio cautelare nei termini proposti dal ricorrente.

Tale giudizio presuppone però, un
ulteriore scrutinio di ammissibilità collegato all’esistenza di un diritto
controverso da far valere nella fase cautelare.

In ordine a tale punto, il
ricorrente deduce una situazione formale dove -come egli stesso sembra
ammettere- non vi è contestazione del diritto a manifestare il suo dissenso al
trattamento terapeutico in atto. Tale diritto viene
dedotto nel ricorso come dato pacificamente accettato dalla struttura sanitaria
e dal medico curante. Tuttavia, nella sostanza tale diritto non viene di fatto realizzato perché viene prospettato che subito
dopo il distacco del ventilatore polmonare, in adesione alla sua volontà,
assumerebbe preminenza il rischio vita, che dà luogo a carico dei sanitari ad
un obbligo di intervento con necessità di riprendere il trattamento precedente.

Con riguardo al primo profilo,
non sembra che sia pertanto in discussione il divieto del medico (correlato al
diritto del paziente) di porre in essere un qualsiasi trattamento medico in presenza di un documentato rifiuto di persona capace di
intendere e di volere (art. 32 del codice di deontologia medica), e ciò vale
certamente, in ragione dell’ampio contenuto del diritto del paziente, anche per
il trattamento medico in atto, allorché si chiede di desistere dai conseguenti
atti diagnostici e curativi, non essendo possibile, come efficacemente
argomentato dal ricorrente, alcun trattamento medico contro la volontà della
persona.

Non si ritiene, quindi, di dovere
spendere ulteriori argomenti su tale aspetto, risultando oramai acquisito alla
cultura giuridica il principio secondo cui l’intervento medico è legittimato
dal consenso valido e consapevole espresso dal paziente, in forza degli
articoli 13 e 32, secondo comma, della Costituzione, che tutelano non solo il
diritto alla salute, ma anche il diritto di autodeterminarsi, lasciando a
ciascuno il potere di scegliere autonomamente se effettuare, o
meno, un determinato trattamento sanitario.

La tutela cautelare d’urgenza che
qui si richiede non riguarda soltanto il suddetto profilo, che -si ribadisce-
non appare contestato, bensì anche -se non soprattutto- quello successivo che
involge un’altra questione, ossia il trattamento sanitario di urgenza, in presenza degli effetti connessi alla cessazione della
terapia, per il quale la prospettazione dell’intervento ripristinatore della
terapia medesima, in termini di automaticità non appare giustificata.

Come è noto, il criterio di
interpretazione di un diritto, nei limiti del significato della norma, deve
essere nel senso che il diritto si deve interpretare secondo il principio di
massima effettività. Nel caso concreto per dare la massima effettività al
diritto del paziente è necessario procedere alla sedazione richiesta,
altrimenti il diritto diventerebbe solo astratto e il distacco dal respiratore
senza sedazione violerebbe di fatto il rispetto del
principio costituzionale della dignità della persona e del diritto di
autodeterminazione.

In relazione a tale profilo si
ribadisce la fondatezza del diritto e la sussistenza delle ragioni che
richiedono l’intervento del Giudice nella fase qui considerata.

Ebbene, il ricorrente, come già
anticipato, richiede, inoltre, al Giudice, mediante lo strumento processuale
qui utilizzato, di rilasciare una sorta di autorizzazione preventiva che
esoneri il medico dall’obbligo di intervenire di fronte al rischio morte, dovendo
comunque rispettare la volontà già espressa dal paziente che quella situazione
si era configurato ed aveva volontariamente e
liberamente accettato.

Al di là delle problematiche di
vario ordine che agitano la materia, non sembra che quest’ultima situazione
prospettata rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 700 c.p.c., poiché manca dell’imprescindibile requisito
dell’attualità, in quanto le successive decisioni implicano valutazioni
discrezionali che vanno assunte sul momento.

Difatti, da un lato, non si
contesta né appare contestabile il diritto del ricorrente al rifiuto del
trattamento terapeutico in atto; dall’altro, la situazione successiva a tale
evento appare investire un’altra problematica, riguardante la responsabilità
del medico in presenza di trattamenti di urgenza,
dovendo egli valutare se sussista in concreto la necessità di salvare il
paziente dal pericolo attuale di un danno grave alla persona e perciò agire
anche in assenza o anche contro il consenso di questo. Nel fare ciò egli però
dovrà verificare se il trattamento richiesto si pone
in contrasto con la regola del divieto di accanimento terapeutico, basata sui
principi costituzionali di tutela della dignità della persona e prevista nel
codice deontologico medico. Si tratta, infatti, di comportamento del medico
espressamente disciplinato, come recita l’articolo 14: " Il medico deve
astenersi dall’ostinazione in trattamenti, da cui non si possa fondatamente
attendere un beneficio per la salute del malato e o un miglioramento della qualità
della vita".

Sul punto è eloquente quanto
affermato dai Giudici della Corte di Appello di Milano nel decreto del
26.11.1999, riguardante sì altra situazione di fatto ma con riflessi anche
sulla questione che qui si discute. In quel provvedimento si precisava infatti che: "Nell’accezione più accreditata
l’accanimento terapeutico si presenta come una cura inutile,
"futile", sproporzionata, non appropriata rispetto ai prevedibili
risultati, che può pertanto essere interrotta, perché incompatibile con i
principi costituzionali, etici e morali di rispetto, di dignità della persona
umana, solidarietà. Elemento significativo di una riflessione è l’art. 37 del
codice deontologico del 1998 che prevede che "in caso di compromissione
dello stato di coscienza di coscienza, il medico deve proseguire nella terapia . di sostegno vitale finchè
ritenuta ragionevolmente utile".

Sempre la Corte di Appello di Milano
in un passaggio successivo è ancora più esplicita, affermando che l’obbligo del
medico alla cura costituisce un dovere che "si arresta in ipotesi di
accanimento terapeutico, nell’accezione già delineata di trattamenti che non
hanno la capacità di migliorare o di preservare la salute del
paziente e, quindi, "futili", "non appropriati"
"in quanto esterni rispetto ai confini della medicina".

In questi termini, appare
evidente che, sotto il profilo dell’esistenza del diritto ad interrompere il
trattamento terapeutico non voluto, con le modalità richieste, il ricorso è
ammissibile e va accolto.

Per quanto riguarda, invece, la
possibilità di ordinare ai medici di non ripristinare la terapia, il ricorso è
inammissibile, perché trattasi di una scelta discrezionale affidata al medico,
anche se di una scelta discrezionale tecnicamente vincolata, in merito
all’utilità e alla necessità di ripristinare, in un momento successivo, la
terapia, sulla base di quanto indicato nell’articolo 37
del codice deontologico il quale prevede: "In caso di malattia a prognosi
sicuramente infausta o pervenute alla fase terminale, il medico deve limitare
la sua opera all’assistenza morale e alla terapia atta a risparmiare inutili
sofferenze, fornendo al malato i trattamenti appropriati a tutela, per quanto
possibile, della qualità di vita".

Roma, 11 dicembre 2006.