Ultimi articoli

lunedì 26 gennaio 2004

Il mutamento di destinazione d’ uso senza opere non necessita nè di concessione nè di autorizzazione edilizia. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II parere 5 novembre 2003 n. 2199/2002

Il mutamento di destinazione d’uso senza opere non necessita né di concessione né di autorizzazione edilizia.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II – parere 5 novembre 2003 n. 2199/2002 – Pres. Iannotta, Est. Bellavia – Oggetto: MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E TRASPORTI- Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal sig. Salvatore CIRILLO avverso atto del Comune di Casalnuovo di Napoli in materia di abusi edilizi – (esprime parere che il ricorso vada accolto).

CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA DELLA SEZIONE SECONDA 5 NOVEMBRE 2003 N. Sezione 2199 /2002

La Sezione

Letta la relazione prot. n…1801/15338/02 del 13 maggio 2003 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Direzione generale per le trasformazioni territoriali) chiede il parere del Consiglio di Stato in ordine al ricorso straordinario in oggetto

Visto il ricorso straordinario proposto dal sig. Salvatore Cirillo per l’annullamento dell’ordinanza n. 72 U.T. emessa il 9 novembre 2002 dal Capo Settore dell’Area Tecnica e Tecnica Manutentiva – Servizio Urbanistica del Comune di Casalnuovo di Napoli recante ordine di demolizione di opere abusive

Vista la precedente nota del prefato Ministero 28 maggio 2002, n. 359/15338/01, con la quale è stato chiesto il parere di questo Consiglio di Stato sulla domanda cautelare avanzata dal deducente nel contesto del ricorso e la pronuncia di questa Sezione in ordine a tale richiesta emessa il 28 agosto 2002, con il n. 2199/2002/S;

Viste le controdeduzioni del Comune di Casalnuovo di Napoli

Vista la pronuncia istruttoria di questa Sezione 28 agosto 2002, n. 2199/02, sollecitata con nota 7 febbraio 2003, n. 77, cui il prefato comune ha dato riscontro con la nota documentata 4 marzo 2003, n. 6746/R;

Esaminati gli atti e i documenti e udito la relatrice-redattrice cons. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia;.

PREMESSO:

Il signor Salvatore Cirillo è proprietario di una unità immobiliare sita in Casalnuovo di Napoli, alla via Saggese, III traversa, n. 6 per acquisto dalla società costruttrice Progetto Idea s.r.l. Quest’ultima aveva iniziato la costruzione in assenza di idoneo titolo abilitativo e aveva ottenuto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, concessione edilizia in sanatoria n. 384/1997, per la realizzazione di un fabbricato destinato ad uffici ed attività produttive.

La civica Amministrazione di Casalnuovo di Napoli ha accertato che le unità immobiliari alle quali era stata impressa destinazione ad uffici erano state, in realtà, trasformate in alloggi di civile abitazione e ha ordinato a parte ricorrente (e, in realtà a tutti i neo proprietari dell’immobile) di demolire le opere preordinate a rendere possibile l’abitabilità, consistenti sopra tutto nella concreta realizzazione di impianti (igienici, locale cucina, etc.)

Avverso l’ordinanza di demolizione sono state proposte le seguenti censure:”Violazione di legge – violazione e falsa applicazione artt. 7 e 26 L. 29/2/1985, n. 47 – eccesso di potere per erroneità dei presupposti – difetto di istruttoria e di motivazione”.

CONSIDERATO:

La questione sottoposta al parere della Sezizne concerne la legittimità dell’impugnata ordinanza di demolizione emessa dal Capo Settore dell’Area Tecnica e Tecnica Manutentiva – Servizio Urbanistica – del Comune di Casalnuovo di Napoli a carico del proprietario, sig. Salvatore Cirillo, di una unità immobiliare assentita, a suo tempo, come ufficio e, successivamente, destinata ad abitazione, attraverso la concreta realizzazione dei necessari impianti (in particolare del locale cucina).

Sostiene parte ricorrente che il mutamento della destinazione d’uso del suo appartamento non è illegittima e, quindi, non sanzionabile.

L’assunto è fondato.

La realizzazione di un impianto idrico e di scarico per la funzionalità del servizio cucina non sembra poter assurgere a opera edilizia che implichi un cambiamento strutturale dell’unità immobiliare. Tubazioni idriche e di scarico si trovano anche in immobili destinati ad uffici: esse costituiscono il primo e oramai quasi rudimentale impianto tecnologico, indispensabile per il rispetto di elementari canoni di vita civile.

In realtà, tali impianti non costituiscono neppure pertinenze, ma finiscono per compenetrarsi con il bene immobile, divenendone una parte. L’elemento distintivo tra parte e pertinenza non consiste in una relazione di congiunzione fisica – presente nella prima ed assente nella seconda – bensì in un diverso atteggiamento del collegamento funzionale della parte al tutto e della pertinenza alla cosa principale. Tale collegamento si esprime per la parte, come necessità di questa per completare la cosa affinché essa soddisfi ai bisogni cui è destinata: la parte è quindi elemento essenziale della cosa. Nella pertinenza invece il collegamento funzionale consiste in un servizio od ornamento, che vengono realizzati in una cosa già completa ed utile di per sé: trattasi di elemento che attiene non all’essenza della cosa, ma alla sua gestione economica od alla sua forma estetica (Cass.Sez IV, 27 marzo 1987, n. 6793; Cass., Sez III, 23 giugno 1992).

Da questo punto di vista, la realizzazione dell’impianto idrico e di scarico non costituisce di per sé opera edilizia, ma si pone come attività di supporto tecnologico, accessorio all’edificazione: essa non sarebbe omologabile, a stretto rigore, neppure come pertinenza.

Quand’anche, tuttavia, si intendesse ricondurre i lavori in questione nel contesto delle pertinenze e degli impianti tecnologici, come previsto dal secondo comma dell’articolo 7 del decreto legge 23 gennaio 1982, n. 9 convertito con modificazioni con legge 25 marzo 1982, n. 94, il risultato non sarebbe diverso. La giurisprudenza ha sempre negato la necessità della concessione (strumento proprio per assentire un’opera edilizia) per siffatti interventi, salvo che per le particolarità e le dimensioni l’impianto tecnologico presenti un quid novi rispetto alla edificazione in quanto tale (come il caso di una vasca serbatoio di notevolissime proporzioni realizzata per la raccolta dell’acqua con finalità antincendio o, anche, di irrigazione, C.d. S., V, 6 settembre 1999, n. 1015).

Resta, tuttavia, da esaminare se l’opera, pur nella sua elementare rilevanza, fosse conforme alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti nel Comune di Casalnuovo di Napoli, giusta la clausola contenuta nel citato articolo 7, comma secondo del decreto legge n. 9 del 1982, così da poter essere assoggettata a autorizzazione gratuita. A questo fine, è necessario esaminare la successiva questione.

Basta la piana lettura dell’atto impugnato per avvedersi che, nell’immobile in questione, i precetti delle N.T.A. del piano regolatore generale consentivano le trasformazioni interne, la manutenzione ordinaria e straordinaria e la ristrutturazione senza aumento di volume” (come precisato nell’articolo 28 di quelle prescrizioni). Tutte le ipotesi qui menzionate costituiscono sicuramente un quid pluris rispetto ai lavori di realizzazione di impianto idrico e di scarico così che, per canoni logici di tutta evidenza, le considerazioni legittimanti quegli interventi devono essere estese anche dei lavori oggetto di contestazione.

L’art. 28 delle N.T.A. del P.R.G. di Casalnuovo di Napoli distingue tra edifici abusivi esistenti, per i quali non può essere consentita né la sanatoria nè ogni altro intervento e gli”altri edifici esistenti” per i quali possono essere consentite le trasformazioni interne oltre che gli interventi previsti dall’articolo 31, comma 1 lettere a), b) e d) della legge 5 agosto 1978, n. 457.

Lo strumento urbanistico risulta essere stato pubblicato per l’esecutività sul B.U.R.C. n. 2 del 12 gennaio 1998.

A quella data era già pienamente operativa la concessione edilizia n. 384 del 22 ottobre 1997, che legittimava in sanatoria la costruzione dell’intero stabile sito in via Saggese, n. 6.

Ne consegue che per l’immobile (esistente e fornito di titolo abilitativi) in questione dovevano ritenersi pienamente legittimi i lavori di trasformazione interna proprio alla stregua della disciplina urbanistica vigente nello stesso Comune.

Tanto vale a ritenere fondato il ricorso.

Quanto alle tesi difensive prospettate dal Comune di Casalnuovo di Napoli e condivise dal Ministero riferente, essa, giusto quanto già esposto, mancano di pregio e vanno disattese:

In particolare, si osserva che è infondata la deduzione secondo la quale l’inattuazione, da parte della Regione Campania, del precetto contenuto nell’articolo 25, comma quinto, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, (così come modificato e sostituito da ultimo dall’articolo 2, comma 60 della legge 23 dicembre 1996, n. 662) determina per i cambiamenti di destinazione d’uso senza il concorso di opere edilizie la piena applicabilità degli articoli 7 e 8, comma 1, della medesima legge n. 47 del 1985, con l’effetto di qualificare tali modifiche come variazioni essenziali degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, e di imporre, per l’effetto, la loro assentibilità solo il mezzo di concessione edilizia si rivela infondata in fatto e in diritto.

In fatto: la Regione Campania con legge 28 novembre 2001, n. 19, articolo 2, comma 1, lettera f), nonché commi 4, 5 , 6, 7 e 8 ha dato piena attuazione al richiamato disposto dell’articolo 25 della legge n. 47 del 1985.

In diritto: il comma 5 della disposizione da ultimo richiamata, in particolare, precisa che è libero il mutamento di destinazione d’uso senza opere , nell’ambito di categorie compatibili alle singole zone territoriali omogenee.

Nel caso di specie, occorre muovere dalla circostanza che l’edificio era stato sanato e che la sua destinazione ad uffici implicava un giudizio di compatibilità con zone territoriali omogenee non già sulla base della mera destinazione urbanistica, ma soprattutto in ragione del carico urbanistico che poteva discendere dalla modifica apportata in sede di sanatoria.

Ora non v’è dubbio che il carico urbanistico per uffici presenta in concreto una maggiore incidenza rispetto a quello per civili abitazioni posto che sull’area si concentra, quanto meno, un maggiore afflusso di persone in veste di abituali fruitori dell’unità immobiliare e di soggetti che vi si recano per le ordinarie attività connesse agli uffici stessi, determinando fenomeni di sovraccarico nei parcheggi e nell’uso dei servizi comuni.

Questa considerazione, costituisce ulteriore argomento a favore delle tesi di parte ricorrente.

A risultati non diversi si sarebbe pervenuti se fosse mancata, come ritenuto dall’Amministrazione riferente (che, sul punto, si è limitata a riprodurre le deduzioni del Comune, risalenti peraltro a epoca nella quale la predetta normativa non era stata ancora adottata), la legge della regione Campania.

Giova rammentare gli insegnamenti, in proposito, della Corte costituzionale, come recepiti dalla giurisprudenza amministrativa.

In sede di originaria formulazione l’articolo 25, ultimo comma della legge 28 febbraio 1985, n. 47 così recitava: “La legge regionale stabilisce, altresì, criteri e modalità cui dovranno attenersi i Comuni, all’atto della predisposizione di strumenti urbanistici, per l’eventuale regolamentazione, in ambiti determinati del proprio territorio, delle destinazioni d’uso degli immobili nonché dei casi in cui per la variazione di essa sia richiesta la preventiva autorizzazione del sindaco. La mancanza di tale autorizzazione comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 10 ed il conguaglio del contributo di concessione se dovuto”.

L’articolo 25, nel testo originario, in definitiva, rinviava ad una eventuale regolamentazione comunale l’assetto dei mutamenti di destinazione d’uso senza opere degli immobili, alla stregua dei criteri fissati dalla legislazione regionale (C.cost. 23 luglio 1997, n. 259), ponendo tuttavia anche a quest’ultima precisi limiti, quale ad esempio la non assoggettabilità a autorizzazione onerosa dei mutamenti di destinazione meramente funzionali.

Proprio in virtù di questo principio la medesima Corte costituzionale dichiarò con pronuncia 11 febbraio 1991, n. 73 l’illegittimità dell’articolo 76, 1° comma, punto 2 della legge della regione Veneto 27 giugno 1985, n. 61, come modificato con la novella 11 marzo 1986, n. 9, che imponeva l’autorizzazione onerosa per tutti i mutamenti di destinazione d’uso degli immobili operati senza il concorso di opere edilizie.

La Corte costituzionale, in quella occasione, ritenne il contrasto della norma denunciata con l’articolo 117, sul rilievo che essa violava il principio fondamentale della materia, stabilito dall’art. 25, quarto comma, della legge 28 febbraio 1985 n. 47, in base al quale il mutamento di destinazione non è soggetto al regime della concessione edilizia quando non sia connesso con modificazioni strutturali dell’immobile.

L’insegnamento fu ribadito da Corte cost., 31 dicembre 1993, n. 498, che, nell’immediatezza della modifica dell’articolo 25 ultimo comma, l. 28 febbraio 1985 n. 47, operata dall’articolo 4 del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito con modificazioni con legge 4 dicembre 1993, n. 493, riaffermò come il precetto legislativo escludesse dal regime della concessione ogni ipotesi di mutamento di destinazione non connessa con modifiche strutturali dell’immobile, implicitamente abrogando qualsiasi disposizione normativa regionale che prevedesse il rilascio di una concessione per il mutamento di destinazione d’uso senza opere edilizie.

La norma in esame vige nell’attuale stato di formulazione giusta modifica disposta con il comma 60 dell’articolo 2, della legge 23 dicembre 1996, n. 662.

Rispetto alla originaria impostazione le differenze sono rilevanti e di immediata percezione.

E’ stato, infatti, eliminato ogni riferimento alla disciplina urbanistica comunale, rispetto alla quale i precetti contenuti nella legge regionale non possono più qualificarsi come atti di indicazione di criteri e di modalità di compilazione (in pratica: atti di indirizzo), avendo acquisito, per contro, valenza di legislazione regionale quadro in subiecta materia.

La normativa regionale, in altre parole, identifica le categorie di intervento edilizio che, in ragione dei mutamenti connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili, sono assoggettate a concessione edilizia o a autorizzazione.

Ciò vuol altresì significare che il legislatore nazionale si è spogliato di ogni competenza in materia e che è arduo richiamare quale archetipo comunque applicabile la disciplina statale, soprattutto nel caso che la regione non abbia legiferato in materia.

L’indirizzo su richiamato della Corte costituzionale è stato ripreso dal giudice amministrativo.

In proposito la V sezione di questo Consiglio di Stato, (10 marzo 1999, n. 231) ha precisato che il cambio di destinazione d’uso meramente funzionale, ossia senza necessità di opere per rendere il fabbricato strutturalmente idoneo a un uso diverso da quello per cui fu realizzato (come è proprio del caso di specie), costituisce di per sé attività libera, non soggetta neppure ad autorizzazione gratuita, salva diversa disciplina voluta dalla regione ai sensi dell’art. 25, ult. comma, l. 28 febbraio 1985 n. 47 (in senso analogo: , IV, 25 settembre 2000, n. 5051; V, 23 febbraio 2000, n. 949; IV, 30 giugno 1998, n. 998).

La mancanza di disciplina urbanistica, in definitiva, rende in linea di principio non sanzionabile l’attività di mutamento di destinazione d’uso senza il concorso di opere.

Questa interpretazione risulta avvalorata anche dalla lettura del combinato disposto degli articoli 7, 8 e 25 della legge n. 47 del 1985, ove tali precetti vengano considerati alla stregua di principi regolanti la materia in carenza di normazione regionale d’attuazione.

Se è pur vero che l’articolo 8 individua tra i criteri per considerare un intervento variazione essenziale (ma ciò sempre al fine della futura regolamentazione regionale) il mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, è altresì incontestabile, (come peraltro correttamente sottolineato dalla Corte di Cassazione penale già con pronuncia 12 gennaio 1989) che tale articolo va letto in relazione con l’articolo 7 che richiede l’esecuzione di opere.

L’intervento diretto all’allaccio idrico e di scarico, lo si è sopra osservato, non costituisce neppure opera in senso proprio, potendo tutt’al più rientrare nelle “modifiche interne necessarie per migliorare le condizioni igieniche” che l’articolo 9 lettera e) della legge 28 gennaio 1977, n. 10, codificava tra le attività collegate all’edilizia, ma non soggette a contributo.

V’è ancora da osservare che, come la Campania, altre regioni hanno legiferato in materia. Ad esempio, la regione Toscana, con propria legge 14 ottobre 1999, n. 52 ha sottoposto a semplice attestato di conformità urbanistica i cambiamenti di destinazione d’uso (articolo 4). La mancanza di attestato di conformità implica, di norma, il pagamento di una sanzione pecuniaria (articolo 34 del medesimo testo).

Il riferimento normativo ha una duplice finalità:

1) dimostrare che solo in presenza di specifica disciplina regionale è possibile individuare il tipo di qualificazione dell’atto amministrativo che comporti l’adozione di un eventuale titolo abilitativo:

2) comprovare, attraverso un mero confronto, come una stessa fattispecie possa essere assoggettata a regolamentazione giuridica solo parzialmente diversa.

E’, infatti, nello spirito della Carta fondamentale che le diversità connaturate alla differente collocazione territoriale non possono comunque determinare come effetto una disciplina priva di una sostanziale omogeneità. Ciò è stato riaffermato anche alla luce del testo costituzionale novellato dalla legge n. 3 del 2001, posto che una sostanziale omogeneità di disciplina, pur nelle diversità dei soggetti costituenti la Repubblica, costituisce sicuro viatico di conformità per comprendere disposizioni come l’articolo 117, comma 2, lettera m), e l’articolo 120, comma secondo, Cost. I livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale hanno come presupposto, infatti, o una regolamentazione sostanzialmente omogenea o un quadro di interventi che assicurino, anche obliquo modo, quel medesimo risultato.

Alla stregua di quanto osservato, non v’è dubbio che l’impugnazione dell’ingiunzione di demolizione sia da considerarsi fondata. Tale atto, infatti, è pur sempre preordinato all’effettiva demolizione dell’opera edilizia abusiva. Qualora venga meno (recte: non sia mai stato possibile) quel risultato, l’atto deve ritenersi illegittimamente adottato, per carenza dei presupposti.

Si conclude per il pieno accoglimento del ricorso.

P.Q.M.

nelle considerazioni che precedono è il parere della Sezione.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE LA REDATTRICE

(Raffaele Iannotta) (Rosalia Maria Pietronilla Bellavia)

Il Segretario dell’Adunanza

(Roberto Craca)