Assicurazione ed Infortunistica

sabato 26 giugno 2004

Il medico che sbaglia l’ ecografia paga i danni.

Il medico che sbaglia lecografia paga i danni.

Cassazione Sezione terza civile sentenza 9 febbraio-21 giugno 2004, n. 11488

Presidente Nicastro Relatore Amatucci

Pm Carestia conforme ricorrente Marastoni ed altri controricorrente Monfrini

Svolgimento del processo

1. Nel 1991 i coniugi Carla Mastrantoni Di Gioia ed Angelo Di Gioia, anche in rappresentanza del figlio minore Federico, convennero in giudizio lOspedale San Giuseppe di Milano ed il medico Osvaldo Monfrini chiedendone la condanna solidale al risarcimento dei danni derivati dalla nascita di un bambino malformato, dipesa dallerrore professionale del sanitario convenuto che, in data 17 ottobre 1989, avendo eseguito allinterno dellospedale unecografia alla diciannovesima settimana (secondo quanto accertato in corso di causa) di gestazione della Mastrantoni, non aveva rilevato che il feto era portatore della grave malformazione evidenziatasi alla nascita (aplasia dellavambraccio sinistro al suo terzo superiore), cosi impedendo alla gestante di interrompere la gravidanza.

I convenuti resistettero.

Con sentenza 9881/96 il Tribunale di Milano, espletata consulenza tecnica collegiale, respinse la domanda e condannò gli attori alle spese.

2. La Corte dappello di Milano, in esito alleseguito supplemento di consulenza, ha rigettato lappello degli attori e compensato le spese con sentenza 417/00.

Ha sostanzialmente affermato la Corte di merito che, anche a voler ritenere che già all epoca dellecografia in questione la visualizzazione dei quattro arti rientrasse nella normale diligenza richiesta allecografista in un esame prenatale di routine, tuttavia lesatta identificazione positiva o negativa delle malformazioni scheletriche presentava notevoli difficoltà pur con limpiego della prescritta diligenza. Tale difficoltà ‑ ha aggiunto la Corte ‑ valeva a spostare alla colpa grave, ai sensi dellarticolo 2236 Cc, la soglia dingresso della responsabilità del professionista. Ma della gravità della colpa ‑ ha concluso ‑ né vi era allegazione da parte degli appellanti, né vi erano elementi per affermarla.

Neppure sussisteva ‑ ha ancora osservato la Corte dappello ‑ la prova della sussistenza del nesso causale tra il comportamento omissivo del medico che non aveva diagnosticato la malformazione fetale e levento dannoso, costituito dal mancato esercizio del diritto ad abortire nella sussistenza dei presupposti di cui allarticolo 6 della legge 194/78.

3. Avverso detta sentenza ricorrono per cassazione i soli coniugi Di Gioia, affidandosi a cinque motivi.

Resistono con distinti controricorsi lospedale San Giuseppe ed il Monfrini.

Motivi della decisione

1. Il primo, il quarto ed il quinto motivo attengono alla colpa professionale del medico; il secondo ed il terzo al nesso causale tra lomessa diagnosi della malformazione e levento.

Vengono qui di seguito scrutinati per primi i motivi concernenti la colpa.

1.1. Col primo motivo è denunciata motivazione contraddittoria per obiettivo vizio logico in ordine

allasserita diligenza dellecografista (che la Corte dappello ha presunto essere conforme allarticolo 1176 Cc per mancanza di prova della colpa grave).

Si dolgono in particolare i ricorrenti che la Corte territoriale, dopo aver ritenuto che la negligenza ipoteticamente addebitabile al medico non starebbe tanto nel non aver misurato gli arti superiori ma nel non averne effettuato lesame, abbia ritenuto che la corretta diagnosi di emimelia sarebbe stata tuttavia difficile pur con limpiego della prescritta diligenza, quandanche cioè si fosse cercato di visualizzare i quattro arti; e che abbia dunque concluso che tale difficoltà spostasse la soglia dingresso della responsabilità del medico alla colpa grave.

Sostengono che la Corte dappello, una volta rilevato che lecografista non aveva ricercato e studiato le ossa lunghe, avrebbe dovuto limitarsi a rilevare che la condotta era stata negligente, giacché solo nel caso che la ricerca ecografica si fosse svolta in quella direzione avrebbe potuto porsi il problema della mancata rilevazione della menomazione poi constatata alla nascita. Mentre era del tutto illogico che la condotta del medico, ipoteticamente negligente ai sensi dellarticolo 1176 Cc per non avere egli eseguito la ricerca degli arti, fosse in definitiva considerata concretamente diligente per non avere gli appellanti offerto la prova della colpa grave del medico nelleffettuare un esame che la stessa Corte dappello aveva accertato non essere mai stato compiuto.

1.2. Col quarto è dedotta omessa, insuffìciente e contraddittoria motivazione in ordine alle critiche mosse alle conclusioni rassegnate dai consulenti tecnici dufficio ed assunte a fondamento della decisione (mancata diagnosi di malformazioni alle ossa lunghe nonostante la diligente visualizzazione).

Si afferma che la Corte dappello, dopo aver condiviso le osservazioni del consulente tecnico di parte ritenendo che «lidentificazione degli arti sia superiori che inferiori sia parte integrante di ogni esame ecografico routinario» (alla diciannovesima settimana di amenorrea), ha ritenuto che il consulente di parte, pur mettendo in discussione la signiticatività dei dati riportati dai Ccttuu (nella risposta al secondo quesito di cui al supplemento di consulenza) in ordine allalta percentuale della mancata diagnosi secondo una ricerca eseguita nel 1993, non avesse evidenziato contrarie risultanze di altre pubblicazioni di settore.

Ma ‑ sostengono i ricorrenti ‑ la Corte territoriale aveva così omesso di vagliare le principali contestazioni del consulente di parte, il quale aveva rilevato che quelli dufficio, a fronte di un quesito concernente la percentuale di mancata diagnosi di malformazioni, avevano invece indagato le possibilità di effettuare una corretta diagnosi, fino al punto da etichettare come imprecisa la diagnosi se allanomalia riscontrata in utero ne corrispondeva unaltra; ed aveva inoltre sostenuto che «nessun dubbio diagnostico può essere posto sulla presenza lassenza di un arto o di una sua porzione dopo una diligente visualizzazione dello stesso», corroborando tale conclusione con la citazione di studi di Hobbins, Mahony e del direttivo Sieog ed affermando ancora, col richiamo della posizione di Meizner e di Hamsmann, che «nei casi di mancata visualizzazione degli arti una ripetuta percussione della sonda ecografia sulladdome materno & o il riposizionamento della donna … permettono una visualizzazione delle estremità».

La Corte dappello di tanto non aveva tenuto conto, omettendo di esporre (in contrasto coi principi enunciati da Cassazione, 5881/00) le ragioni per le quali non erano state ritenute persuasive le critiche del ctp a talune delle conclusioni dei Ccttuu su questioni di fondamentale importanza.

1.3. Col quinto la sentenza è censurata per violazione e falsa applicazione degli articoli 1176 e 2236 Cc, 3 e 28 Costituzione, nonché per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il punto decisivo costituito dai parametri in base ai quali valutare la riconducibilità o meno della condotta dellecografista al criterio astratto degli articoli 1176 e 2236 Cc.

Si afferma che il giudizio della Corte milanese è viziato nell applicazione delle norme necessarie per elaborare il criterio di diligenza, sicché la sentenza sarebbe affetta anche da error in iudicando. Nellattività svolta dal medico e dalla struttura ospedaliera viene invero in rilievo il diritto alla salute quale fondamentale diritto dellindividuo, sicché ladeguatezza dello sforzo richiesto al debitore non può prescindere dal valore giuridico del bene che si persegue con lattività che costituisce oggetto del giudizio di diligenza. Essendo la tutela della salute prioritaria rispetto sia al diritto al lavoro che alla libertà di iniziativa economica (comè dimostrato dalle norme, anche comunitarie, che consentono di evincere che al datore di lavora sono imposte le migliori soluzioni tecniche a tutela della salute dei lavoratori, quandanche lattività dellimprenditore tenda in primis al profitto), non può che essere richiesta la diligenza massima a chi, come il medico e la struttura sanitaria, costituiscono gli strumenti preposti proprio alla tutela del bene primario tutelato dallarticolo 32 Costituzione.

Al medico era dunque richiesta lattività più proficua (visualizzazione degli arti superiori e inferiori come parte integrante di ogni esame ecografico routinario prenatale) suggerita, secondo lammissione della stessa Corte dappello dai testi scientifici del 1988 e del 1989, sicché il giudice del merito avrebbe dovuto considerare non già limperizia ma la negligenza, essendo la diligenza prodromica alla perizia.

2. I tre motivi di cui sè riferito possono essere congiuntamente esaminati.

A pagina 9 della sentenza gravata la Corte dappello scrive: «anche a voler ritenere, sulla base di questi elementi, che già allepoca dellecografia di cui è causa la ricerca e lo studia delle ossa lunghe degli arti superiori del feto rientrassero nella normale diligenza richiesta allecografista in un esame prenatale di routine, si pongono problemi circa il livello di perizia richiesto».

Continua rilevando sostanzialmente (in relazione allepoca dellesame ecografico risalente al 17 ottobre 1989) che i consulenti dufficio avevano riferito lesito di studi da cui era risultato che «la visualizzazione di tutti i segmenti ossei del feto non è sempre agevole anche per operatori esperti, dato che uno a più segmenti possono essere nascosti da grosse parti fetali (testa, tronco)» e che è «spesso difficile raggiungere la certezza che un determinato segmento visualizzato sia il controlaterale di quello visualizzato immediatamente prima o immediatamente dopo e non piuttosto lo stesso». Osserva ancora che lattendibilità diagnostica dellecografia prenatale routinaria appare piuttosto bassa e che possono esservi cause che possono rendere più lunga e impegnativa lindividuazione dei segmenti artuali. Conclude che, dunque, una corretta diagnosi presentava reali difficoltà «pur con limpiego della prescritta diligenza, ossia, in ipotesi, nonostante la ricerca di visualizzazione di tutti e quattro gli arti».

In sintesi il ragionamento è questo: poiché è incerto che la malformazione sarebbe stata evidenziata quandanche gli arti fossero stati tutti ricercati, neppure è certo che sarebbe stato raggiunto un risultato utile per la paziente; dunque la prestazione del medico era di particolare difficoltà, con conseguente spostamento della soglia dingresso della responsabilità del professionista alla colpa grave ex articolo 2236 Cc.

2.1. Va osservato quanto segue.

Lesame ecografíco richiesto era per sua natura volto allaccertamento dello stato del feto e, dunque, anche alla rilevazione della presenza di eventuali malformazioni degli arti.

Per escluderle occorreva evidentemente vederli, come le regole della pratica medica specialistica dellepoca richiedevano, secondo le conclusioni dei consulenti fatte proprie dalle Corte di merito, la quale ha rilevato che nel 1990 la società italiana di ecografia ostetrica-ginecologica (Sieog) aveva formulato una risoluzione «per cui lo studio delle ossa lunghe dei quattro arti doveva rientrare nel protocollo di screening di tutte le gravidanze». Che, poi, fossero a non visualizzati quandanche ricercati, è questione che concerne lesito della ricerca, non la diligenza del medico nelleffettuare lesame.

La Corte di merito correttamente ritiene che la ricerca delleventuale emimelia del braccio vada inquadrata nellambito concettuale della diligenza (alle pagine 9, in fine, e 11), ma illogicamente omette di stabilire se gli arti fossero stati ricercati (lo esclude solo in ipotesi argomentativa) e di valutare se tanto fosse sufficiente a qualificare la condotta del medico come colposa, essendo ovvio che gli arti in tanto avrebbero potuto essere visualizzati in quanto fossero stati ricercati; e, per converso, che la mancata ricerca ne avrebbe escluso la visualizzazione con assoluta certezza.

A tale omissione si aggiunge lerrore (di diritto) di avere avuto riguardo alla incertezza del risultato di unindagine, in ipotesi correttamente svolta, per considerare senzaltra tale incertezza in termini di particolare difficoltà della prestazione del medico. La prestazione medica non è infatti qualificabile come particolarmente difficile alla stregua dellarticolo 2236 Cc solo perché il risultato sperato è incerto, ben potendo accadere che una prestazione sia agevole (ad esempio ‑ la corretta somministrazione dei farmaci necessari) e che il risultato (ad esempio: la guarigione o il miglioramento del paziente) sia tuttavia incerto. Lincertezza del risultato attiene, appunto, al risultato; ma non esclude affatto che la prestazione del medico (qualificata non a caso di mezzi), quandanche il risultato sia incerto, possa essere tuttavia valutata come corretta o non, e che possa non implicare la soluzione di problemi di particolare difficoltà.

Ancora. Posto che il risultato era nella specie costituito, tra laltro, dalla visualizzazione di tutti e quattro gli arti al fine di acclarare o escludere eventuali malformazioni, la valutazione della diligenza neppure avrebbe potuto prescindere da unindagine volta ad accertare se fosse conforme a tale criterio valutativo che, non visualizzabili gli arti in ragione della posizione del feto o per altre ragioni, il medico non avesse in ipotesi consigliato la ripetizione dellindagine a breve distanza di tempo. Ma da questo la Corte di appello ha totalmente precisato, in definitiva aderendo immotivatamente allidea che, essendoli risultato dellecografia (possibilità di vedere e di vedere bene) incerto, per ciò stesso la prestazione fosse anche particolarmente difficile.

Ma vi sono un errore ed un vizio ulteriori:

a) il primo è di aver comunque ritenuto che la gravità della colpa andasse allegata dagli appellanti (id est: dalla gestante sottopostasi allindagine);

b) il secondo è di aver escluso che sussistessero elementi per evidenziarla con motivazione, per un verso, insufficiente in relazione allapoditticità dellasserzione e, per altro verso, contraddittoria (pagina 12).

Sul primo punto deve osservarsi che la gravità della colpa, cui larticolo 2236 Cc subordina la responsabilità del professionista se la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, in definitiva consiste nel grado di discostamento della condotta dellagente da quella che avrebbe dovuto e potuto tenere. Ora, è ben vero che la ricorrenza della stessa costituisce un presupposto dellaffermazione della responsabilità ma, dando luogo la relazione che si instaura tra medico (nonché tra la struttura sanitaria) e paziente ad un rapporto di tipo contrattuale (quandanche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui allarticolo 1218 Cc compete non già al paziente allegarne e provarne la sussistenza, ma al medico (ed alla struttura sanitaria) dimostrarne la mancanza. Il paziente ha lonere di allegare linesattezza delladempimento, non la colpa né, tanto meno, la gravità della colpa; il cui difetto (nel caso ordinario di cui allarticolo 1176 Cc) ovvero anche solo la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui allarticolo 2236 Cc) deve essere invece allegata e provata dallobbligato alla prestazione che si assume inesattamente effettuata. e dunque dal medico.

A tanto si aggiunga che il grado della colpa costituisce la qualificazione di una condotta, possibile soltanto sulla scorta di allegazione di fatti. Gli unici fatti allegabili nella specie erano quelli che sono stati prospettati: e cioè che la gestante si ora sottoposta ad un esame ecografico di controllo, che non era stata rilevata una malformazione fetale di notevole consistenza e che tale malformazione invece sussisteva. La gestante creditrice della prestazione del medico aveva dunque espresso urla doglianza incentrata sulla non conformità del comportamento del debitore al programma negoziale, domandando in ragione di tale difformità la tutela risarcitoria. Ed il medico si era difeso sostenendo linsussistenza del dovere di rilevare, la non rilevabilità, ovvero la difficile rilevabilità della malformazione, in tal modo predicando la correttezza del proprio comportamento o la non qualificabilità della sua colpa come grave in relazione al disposto dellarticolo 2236 Cc. Lavere la Corte dappello ritenuto, in siffatto contesta, che competesse alla gestante lonere di allegare la gravità della colpa del medico integra dunque un errore di diritto. Cui si ricollega quello, ulteriore e consequenziale, di aver addossato alla parte non gravata dal relativo onere probatorio gli effetti del difetto della prova, in violazione della regola posta dallarticolo 2697 Cc. Regola di recente apprezzata dalle Su di questa Corte, con sentenza 13533/01 (che ha composto il contrasto sulla distribuzione dellonere della prova a seconda che sia chiesto ladempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento a da inesatto adempimento), in senso conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova, secondo il quale lonere della prova va posto la carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto linadempimento e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore. E, per quanto sia stato criticamente osservato che tale principio può condurre a soluzioni differenti in funzione della concreta prestazione presa in esame e che non sempre la prova dellesattezza delladempimento è più agevole per il debitore di quanto non sia per il creditore la prova della inesattezza dello stesso, è tuttavia certo che la prova della incolpevolezza dellinadempimento (recto: della impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile) e della diligenza nelladempimento è sempre riferibile alla sfera dazione del debitore; in misura, inoltre, tanto più marcata quanto più lesecuzione della prestazione consista nellapplicazione di regola tecniche, sconosciuto al

creditore siccome estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente propria di quello del debitore, nella specie specialista nellesercizio di una professione protetta.

La Corte ha peraltro anche escluso, al di là del difetto di allegazione ascritto allattrice, che comunque sussistessero elementi per evidenziare la colpa grave del medico convenuto; ciò sulla scorta del rilievo che i consulenti tecnici dufficio avevano evidenziato la sua precorsa esperienza, il non eccessivo carico di lavoro (otto esami ecografici in una giornata), le adeguate caratteristiche tecniche dellapparecchiatura usata. Ma è evidente che se la precorsa esperienza è logicamente idonea ad autorizzare un giudizio di inferenza sulla sussistenza di una sufficiente perizia ‑ costituente lunico aspetto alla cui stregua la condotta può utilmente qualificarsi in termini di colpa grave o non grave per gli effetti di cui allarticolo 2236 Cc, dovendo la diligenza e la prudenza essere sempre e comunque profuse nel massimo grado, adeguato alla specificità delle regole tecniche proprie della professione (come chiarito da Cassazione 166/73; 11440/97; 4852/99; 5945/00) ‑ il non eccessivo carico di lavoro è invece del tutto ininfluente ai fini dell apprezzamento della perizia, mentre le buone caratteristiche dell apparecchiatura depongono se mai in senso opposto. Tutti e tre i dati, peraltro, rafforzano ‑ stavolta sul diverso piano della diligenza ‑ largomento degli attori, in questa sede ricorrenti, che quanto andava cercato avrebbe potuto essere visto se si fosse in quel senso indagato.

La sentenza è del pari lacunosa in punto di affermazione di mancata evidenziazione, da parte del consulente tecnico degli appellanti, di contrarie risultanze di altre pubblicazioni di settore circa le difficoltà di visualizzazione dei quattro arti cui si erano riferiti i consulenti dufficio. Difficoltà che, inoltre, vengono dedotte dalle percentuali di errore o di omesse diagnosi di malformazioni scheletriche e non anche correlate ‑ come si sarebbe dovuto in relazione ai principi enunciati dalla citata Cassazione, 5945/00 ‑ a problemi tecnici che trascendano la preparazione media (specialistica) o perché non ancora studiati a sufficienza ovvero perché dibattuti con riguardo ai metodi da adottare.

I primi tre motivi vanno dunque accolti nei sensi sopra precisati.

3. Le affermazioni della Corte dappello in punto di (escluso) rapporto di derivazione eziologica tra condotta del medico ed evento vengono censurate, come sè detto allinizio, col secondo e col terzo motivo di ricorso.

Va qui chiarito che lesame degli stessi è senzaltro necessario giacché la Corte dappello, pur avendo escluso la colpa del medico (il difetto della quale sarebbe stato comunque preclusivo dellaccoglimento della domanda), ha non di meno vagliato anche la sussistenza di nesso causale tra condotta e danno lamentato.

3.1. Col secondo motivo ì ricorrenti deducono dunque violazione e falsa applicazione degli articoli 1223, 2043, 2051 e 2059 Cc, 40 e 41 Cp, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto decisivo costituito dal nesso di causalità tra omessa rilevazione (e correlativa comunicazione alla paziente) della malformazione del feto e mancato esercizio del diritto di aborto.

Rilevano i ricorrenti che la Corte dappello, dopo aver premesso (punto 4 della sentenza gravata) che occorreva accertare se linformazione sulla malformazione avrebbe determinato nella gestante un vero e proprio processo patologico suscettibile di evolversi in una situazione di grave pericolo per la sua salute e dopo aver preso atto che ella, dopo la nascita del bambino, era stata colpita da una vera e propria patologia depressiva, aveva tuttavia ritenuto che la depressione post partum di cui la Mastrantoni aveva sofferto in occasione della nascita del primo figlio (perfettamente sano) rivelasse una sua fragilità soggettiva che attenuava la causalità eziologia della malformazione sulla patologia che la aveva poi afflitta dopo la nascita del bambino malformato.

Affermano che tale iter argomentativo si risolva in errores in iudicando:

a) anzitutto perché la concausa naturale non imputabile (fragilità) si pone quale causa efficiente esclusiva solo qualora essa sia in grado di elidere ogni legame tra la causa remota umana (omessa rilevazione della malformazione e comunicazione alla paziente) ed evento (mancato esercizio del diritto di aborto), alla stregua dei principi posti dagli articoli 40 e 41 Cp come interpretati dalla Corte di legittimità (Cassazione, 5924/95 e 981/91);

b) in secondo luogo perché la circostanza che una concausa (fragilità) non sia imputabile ad un soggetto non esclude la idoneità della sua condotta a rafforzare il nesso causale, giacché le concause esistono e non esistono e la non conoscibilità della concausa da parte del soggetto agente (medico) può rilevare solo sotto laspetto della imputabilità al medesimo della specifica concausa.

3.2. Col terzo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione degli articoli 32 Costituzione, 2043 e 2059 Cc, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto decisivo costituito dalla rilevante malformazione del nascituro ex articolo 6, legge 194/78.

Conferendo rilievo alla circostanza che il tipo di malformazione in oggetto, «anche per gli ausilii della tecnica moderna, non è comunque tale da impedire una vita pressoché normale e comunque lascia integre tutte le principali facoltà fisiche e spirituali del bambino», la Corte dappello ‑ affermano i ricorrenti ‑ aveva ristretto lambito dei dati integranti il criterio di valutazione della gravità della malformazione al solo aspetto della funzionalità fisica colmabile con un arto artificiale, ma non aveva considerato anche tutte le ripercussioni che la lesione dellintegrità psicofisica provoca nelle varie estrinsecazioni della personalità umana, in campo relazionale, estetico, lavorativo, affettivo e sessuale.

Insomma: «larto artificiale (protesi) può al più (ma anche questo non è del tutto vero) supplire alla deficienza meramente funzionale della mancanza di un arto naturale. Ogni altro aspetto (psicologico, estetico, connesso alla vita di relazione, affettiva, sentimentale, sportiva, ecc.) rimane assolutamente (e per sempre) irrisolto. Il bene salute, inteso come integrità psico-fisica, è in altri termini irrimediabilmente compromesso; e questo è un aspetto che la Corte di Milano non ha neppur preso in considerazione ai fini del giudizio sulla gravità della malformazione».

4. I due motivi vanno esaminati in ordine inverso.

La palese fondatezza del terzo motivo del ricorso è immediatamente connessa al rilievo della assoluta riduttività degli aspetti considerati dalla Corte dappello per escludere (per quanto dubitativamente) che, per gli effetti di cui alla legge 194/78, la parziale mancanza di un braccio integrasse «una rilevante malformazione del nascituro». La circostanza che essa non, incidesse sulle facoltà spirituali e che gli ausilii della tecnica moderna potessero apprestare una sorta di rimedio (arto artifìciale) non autorizzava, infatti, a pretermettere la considerazione di tutte le estrinsecazione della personalità nei vari riflessi cui si sono riferiti i ricorrenti.

Fondato è anche il secondo motivo del ricorso.

Fermo che le concause, umane o naturali, escludono il nesso causale soltanto se siano state da sole sufficienti a determinare levento, la Corte dappello ha escluso per due ragioni che la vera e propria patologia dalla quale la Mastrantoni era risultata affetta dopo la nascita del bambino malformato («episodio depressivo maggiore e grave, protrattosi in progressivo miglioramento per circa due anni») fosse sintomatica della probabilità che linformazione della malformazione avrebbe innestato, se le fosse stata data, un processo patologico suscettibile di costituire grave pericolo per la sua salute e di consentirle dunque di scegliere di abortire.

La prima è stata che «limpatto dellinaspettata rivelazione al momento del parto è indubbiamente maggiore che non leffetto di una comunicazione durante il corso della gravidanza», ove supportata dal punto di vista psicologico; la seconda, che «già in occasione della nascita del primo figlio, nato senza problemi, la Mastrantoni aveva sofferto di depressione post partum della durata di due mesi».

Ebbene, la prima considerazione è certamente vera, ma non può essere logicamente utilizzata al fine di vagliare se la donna, pur informata, avrebbe accettato la continuazione della gestazione, posto che la sua generale valenza indurrebbe ad escludere sempre il nesso eziologico tra omessa informazione (per mancata o errata diagnosi) ed omesso ricorso ad un intervento di interruzione della gravidanza.

La seconda è stata invece correttamente ritagliata sul caso concreto, ma con totale prescissione, da un canto, dalla radicale diversità tra una depressione post partum della durata di soli due mesi ed una protrattasi per due anni ed integrante una vera e propria patologia e, dallaltro, della circostanza che la propensione alla depressione (fragilità, come detto dalla Corte dappello) era anche suscettibile di essere riguardata nellottica opposta di fatto che avrebbe orientato la donna nel senso di rifiutare, piuttosto che di accettare, di portare a termine la gravidanza se avesse conosciuto la malformazione che affliggeva il feto.

Il criterio della certezza degli effetti della condotta omessa risulta del resto espressamente abbandonato da Cassazione 4400/04 in favore di quello della probabilità degli stessi e dellidoneità della condotta a produrli ove posta in essere, essendosi affermato che laggravamento della possibilità che, a causa dellinadempimento del medico, un effetto negativo si produca, può essere apprezzato anche in termini di perdita di chances «non essendo dato esprimere, in relazione ad un evento esterno … non più suscettibile di verificarsi, certezze di sorta, nemmeno di segno morale, ma solo semplici probabilità di uneventuale diversa evoluzione della situazione stessa».

Mentre sul punto specifico costituito dalla possibilità che la gestante, pur informata, avrebbe potuto scegliere di non interrompere la gravidanza questa Corte, prendendo le mosse dai rilievi che linadempimento del medico impedisce alla donna di compiere una scelta e che la possibilità perduta è tale che, nel ricorso di dati presupposti (tra i quali le anomalie e le malformazioni del nascituro), la scelta sarebbe pur sempre dipesa da lei, ha chiarito come il fatto che «la legge consenta alla donna di evitarle il pregiudizio che da quella condizione deriverebbe al suo stato di salute, rende legittimo per il giudice assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto e perciò rende legittimo anche il ricondurre al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà» (così Cassazione, 6735/02). Si è affermato in quella occasione che il giudice del merito può postulare in questa situazione il nesso di causalità senza discutere il punto, tuttavia suscettibile di essere introdotto in giudizio come tema di dibattito «con il corredo di argomenti logici e di prova attinenti ad aspetti del caso (quali fattori ambientali, culturali, di storia personale), idonei a dimostrare in modo certo che, pur informata, la donna avrebbe accettato la continuazione della gravidanza».

Da tali principi la Corte di appello si è discostata laddove ha ritenuto ‑ sulla sola scorta degli elementi come sopra apprezzati, addirittura considerando irrilevante la dedotta prova che la Mastrantoni avesse espresso la volontà di abortire in ipotesi di malformazione del feto ‑ che fosse sufficiente una mera attenuazione della causalità eziologica della malformazione sulla evidenziatasi patologia post partum per escludere la sussistenza del presupposto per linterruzione volontaria della gravidanza costituito dal grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.

Anche i due motivi di ricorso da ultimo esaminati meritano dunque accoglimento nei sensi sopra precisati.

5. In conclusione, accolto il ricorso per quanto di ragione, la sentenza va cassata con rinvio a diversa sezione della stessa Corte dappello, che rivaluterà il merito nel rispetto degli enunciati principi e che regolerà anche le spese del giudizio di legittimità.

PQM

Accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa in relazione e rinvia, anche per le spese, ad altra Sezione della Corte di appello di Milano.