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lunedì 21 luglio 2008

I soggetti legittimati a richiedere il permesso di costruire.

I soggetti legittimati a
richiedere il permesso di costruire.

TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA, SEZ.
I – sentenza 1 luglio 2008 n. 338 – Pres. Papiano, Est. Caso – Vodafone Omnitel
N.V. (Avv.ti Troiano, Fantini e Mascello) c. Comune di
Parma (Avv. Cugurra) – (accoglie).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Emilia Romagna

sezione
staccata di Parma (Sezione Prima)

ha
pronunciato la presente

SENTENZA

sul
ricorso n. 211 del 2005 proposto da Vodafone Omnitel N.V., in persona del
procuratore speciale e legale rappresentante Saverio Tridico, difesa e
rappresentata dall’avv. Riccardo Troiano, dall’avv. Alberto Fantini e dall’avv.
Valeria Mascello, ed elettivamente domiciliata in Parma, borgo del Parmigianino
n. 5, presso lo studio dell’avv. Monica Callai;

contro

il
Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.
Giorgio Cugurra e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, via
Mistrali n. 4;

per
l’annullamento

del
provvedimento prot. gen. n. 37384 in data 15 marzo 2005, a firma del Direttore
dell’Area "Sviluppo economico" del Comune di Parma, con cui è stata
annullata l’autorizzazione unica n. 740/1/2003 del 20 gennaio 2005 ed il
relativo permesso di costruire, concernenti l’installazione di una stazione
radio base per telefonia cellulare in Parma, via
Scacchini n. 10.

Visto il ricorso con i relativi
allegati;

Visto l’atto di costituzione in
giudizio del Comune di Parma;

Viste le memorie prodotte dalle
parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo
Caso;

Uditi, per le parti, alla
pubblica udienza del 17 giugno 2008 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento prot. gen. n. 37384
in data 15 marzo 2005, a firma del Direttore dell’Area
"Sviluppo economico", il Comune di Parma disponeva l’annullamento in
autotutela dell’autorizzazione unica n. 740/1/2003 del 20 gennaio 2005 e del
relativo permesso di costruire, concernenti l’installazione di una stazione
radio base per telefonia cellulare in via Scacchini n.
10. Alla base della decisione era la considerazione che il mero titolo di
locatario dell’immobile non legittimava "ex se" la società ricorrente
al rilascio di un provvedimento edilizio, ai sensi dell’art. 11, comma 1, del
d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 13, comma 1, della legge reg. n. 31 del
2002, occorrendo un negozio di diritto privato del proprietario (delega,
procura o mandato espresso) che la abilitasse all’attività edificatoria.

Avverso l’atto comunale di autotutela
ha proposto impugnativa la società ricorrente, deducendo l’erronea applicazione
della normativa richiamata (che non prevederebbe l’obbligo di produrre in
allegato alla richiesta di permesso di costruire l’autorizzazione formale del
proprietario), assumendo la sussistenza della propria legittimazione ad
installare sull’area la stazione radio base (in tal senso disponendo il
contratto di locazione dell’immobile), lamentando il carattere sproporzionato
della misura adottata (per essere in tali casi necessario
verificare d’ufficio la veridicità dell’autodichiarazione presentata dal
privato o al più richiederne l’integrazione), denunciando l’omessa indicazione
delle ragioni di pubblico interesse che giustificherebbero il provvedimento,
imputando all’Amministrazione comunale di avere violato il principio del
"contrarius actus" per la mancata acquisizione del parere
dell’ufficio già consultato in sede di rilascio del permesso di costruire. Di
qui la domanda di annullamento dell’atto impugnato.

Si è costituito in giudizio il
Comune di Parma, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della
ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di
Consiglio del 21 giugno 2005 (ord. n. 194/2005).

All’udienza del 17 giugno 2008,
ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il ricorso è fondato.

Per costante giurisprudenza, ai
sensi dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977, e ora dell’art. 11 del d.P.R. n.
380 del 2001, sono legittimati a richiedere la concessione edilizia, o permesso
di costruire, i soggetti che hanno la disponibilità giuridica dell’area e la
titolarità di un diritto reale o di obbligazione che dia facoltà di eseguire le
opere, ivi compreso il titolo abilitativo che scaturisce da un contratto di
locazione recante l’esplicita o implicita, ma
inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di
trasformazione edilizia del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è
stato concesso ad altri (v. TAR Veneto, Sez. II, 23 luglio 2001 n. 2211; Cons.
Stato, Sez. V, 28 maggio 2001 n. 2882). La circostanza, quindi, che il
contratto di locazione di cui è intestataria la società ricorrente contempli la
destinazione dell’immobile all’installazione di una stazione radio base, come è
evidente, costituisce titolo idoneo per l’esercizio dell’attività edificatoria
oggetto della richiesta di permesso di costruire.

Né giustifica l’atto impugnato il
rilievo che la domanda originaria riferisse
genericamente della qualità di "locatario" dell’immobile, senza
fornire documentate indicazioni circa l’assenso dato dal proprietario. Invero,
l’art. 13, comma 1, della legge reg. n. 31 del 2002 prescrive che la
"domanda per il rilascio del permesso di costruire sottoscritta dal
proprietario o da chi ne abbia titolo, è presentata allo Sportello unico per
l’edilizia, corredata da un’attestazione concernente il titolo di
legittimazione …", e la norma va evidentemente coordinata con le regole
generali in tema di istruttoria dei procedimenti amministrativi desumibili
dall’art. 6 della legge n. 241 del 1990, ed in particolare con il principio
della iniziativa di ufficio e del potere-dovere del responsabile del
procedimento – nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento del
cittadino nonché del rispetto del canone costituzionale di imparzialità
dell’azione amministrativa – di acquisire d’ufficio ogni elemento utile per
l’istruttoria e di invitare gli interessati a regolarizzare istanze e
dichiarazioni incomplete o ad esibire documenti mancanti (l’art. 6 stabilisce,
tra l’altro, che il responsabile del procedimento "adotta ogni misura per
l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria", che "può
chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze
erronee o incomplete" e che "può … ordinare esibizioni
documentali"); onde la ritenuta insufficienza dell’attestazione della
qualità di locatario dell’immobile avrebbe dovuto al più indurre
l’Amministrazione comunale a richiederne l’integrazione, anche di tipo
documentale – se necessario –, posto che quella dichiarazione implicava
comunque assolto l’onere minimo a carico dell’autore della domanda. La
circostanza, poi, che il contratto non sia stato
esibito dalla ricorrente neppure dopo la comunicazione di avvio del
procedimento di annullamento dell’atto originario – osserva il Collegio – non
appare rilevante ai fini di causa, giacché quella comunicazione si incentrava
sulla necessità di una delega o procura scritta e registrata del proprietario
dell’immobile, ovvero implicava una legittimazione fondata su specifici
requisiti formali, rispetto ai quali il mero contratto di locazione si
presentava agli occhi della ricorrente come atto inadeguato a soddisfare le
esigenze in tal modo rappresentate dall’Amministrazione.

Non rileva neppure l’obiezione da
ultimo sollevata dalla difesa dell’Amministrazione comunale, la quale ha
evidenziato che l’immobile è stato "medio tempore" venduto ed ha
altresì rilevato che con comunicazione del 24 giugno 2006 la proprietaria ha
escluso di avere stipulato ulteriori contratti di locazione con la società
ricorrente, sollecitando per tali ragioni la declaratoria di improcedibilità
del gravame per sopravvenuto difetto di interesse (v. memoria depositata il 6
giugno 2008). Indipendentemente da ogni altra considerazione, appare
sufficiente osservare come dei fatti addotti l’Amministrazione non abbia fornito un adeguato supporto probatorio, nulla essendo
stato documentato quanto all’asserita cessione del bene a terzi, mentre la sola
dichiarazione della proprietaria, o ex-proprietaria, non appare di per sé
decisiva circa la situazione giuridica del sito; va infatti ricordato che, per
consolidata giurisprudenza, una simile decisione consegue esclusivamente ad una
modificazione della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della
domanda tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, anche
sotto un profilo meramente strumentale – ravvisabile in prospettiva
risarcitoria –, o morale – ravvisabile nel precetto conformativo dell’azione
amministrativa "de futuro" –, e la relativa indagine deve essere
condotta dal giudice con il massimo rigore, onde evitare che la declaratoria di
improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di
pronunciarsi sulla domanda (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio
2006 n. 159).

Per i medesimi motivi va
disattesa l’eccezione di improcedibilità correlata alla circostanza che il
piano comunale per le installazioni degli impianti di telefonia mobile per
l’anno 2006 non includerebbe il sito di via Scacchini
(v. memoria depositata il 6 giugno 2008). Non è stato esibito alcun atto che
comprovi quanto asserito dalla difesa dell’Amministrazione, condizione
necessaria per eventualmente esonerare il giudice dal dovere di provvedere
all’esame dei motivi di ricorso.

In conclusione, assorbite le
restanti censure, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dell’atto
impugnato. La peculiarità della vicenda giustifica tuttavia la compensazione
delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo
Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in
epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla
l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza
sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella
Camera di Consiglio del 17 giugno 2008, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Italo Caso, Consigliere,
Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il
01/07/2008