Lavoro e Previdenza

venerdì 19 ottobre 2007

I presupposti per l’ audizione personale del lavoratore licenziato.

I presupposti per l’audizione
personale del lavoratore licenziato.

Cassazione – Sezione lavoro –
sentenza 6 marzo – 9 ottobre 2007, n. 21066

Presidente Ciciretti – Relatore
Cuoco

Pm Patrone – difforme –
Ricorrente Caremar – Campania Regionale Marittima Spa – Controricorrente Annunziata

Svolgimento del processo

Con atto del 25 giugno 2002 la Caremar S.p.a. impugnò
la sentenza con cui il Tribunale di Napoli l’aveva condannata a reintegrare
Giovanni Annunziata nel suo posto di lavoro ed a pagargli la retribuzione dal
licenziamento alla reintegrazione.

Con sentenza del 3 agosto 2004 la Corte d’Appello di Napoli
limitò la condanna risarcitoria, escludendo dal pagamento della retribuzione
alcuni periodi.

Per l’applicabilità della Legge
20 maggio 1970 n. 300 anche al lavoro nautico e per lo stesso art. 13 CCNL, è
necessaria la preliminare contestazione dell’addebito e l’audizione del
lavoratore.

E questa necessità non può
escludersi nel licenziamento per giusta causa.

Nel caso in esame, osserva il
giudicante, lo stesso lavoratore avanzò l’istanza per essere personalmente
ascoltato. Considerando che la contestazione, pur datata 10 marzo 2000, gli era stata materialmente consegnata l’11 marzo 2000, l’istanza presentata
il 14 marzo 2000 non può non ritenersi tempestiva.

L’eccezione sollevata dalla
difesa, per cui nell’ipotesi di esaustive
giustificazioni scritte l’obbligo di ascoltare personalmente il lavoratore non
sussisterebbe, è infondata.

La giurisprudenza di legittimità
afferma invero che in questa ipotesi il giudice del merito ha il compito di
accertare se l’istanza sia stata proposta a fini
dilatori e se vi sia stata violazione del diritto di difesa in quanto il
lavoratore non abbia avuto modo di esprimere le proprie ragioni.

Nel caso in esame, la succinta
contestazione datorile e la corrispondenza fra importo registrato e presente in
cassa giustificavano la generica risposta scritta del lavoratore e la necessità
di ulteriori precisazioni: l’istanza presentata per tale audizione non era
pertanto dilatoria.

In ordine al risarcimento del
danno, il giudicante rileva che è da detrarsi quanto lo stesso Annunziata
dichiarò di avere percepito in alcuni periodi: ed in tal senso la sentenza deve
essere modificata.

Non assume rilievo quanto la Società deduce in ordine
ad un assunta inerzia del lavoratore. Considerando
l’esigenza di attendere il decorso del termine per il tentativo di
conciliazione, è da ritenere che, pur nel tempo trascorso fra il licenziamento
intimato il 20 marzo 2000 ed il ricorso giudiziale del 6 novembre 2000, il
lavoratore si sia prontamente attivato per la tutela dei propri diritti.

Il mancato riconoscimento del
pregresso periodo di lavoro giustificava il rifiuto della proposta transattiva
di riassunzione ex nunc.

Per la cassazione di questa
sentenza la Caremar S.p.a
propone ricorso articolato in 3 motivi e coltivato con memoria; Giovanni
Annunziata resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo,
denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ.
violazione ed errata applicazione degli art. 7 e 18 della Legge 20 maggio 1970
n. 300, degli artt. 1362 e segg. cod. civ., e degli
artt. 115 e 116 cod. proc. civ. nonché omessa errata
ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che

1.a. con
l’audizione è stato confermato, ed in modo incontrovertibile, il fatto
contestato (confessione con atto pubblico): nell’oggettiva platealità
dell’inadempimento, l’Annunziata aveva lamentato solo la supposta illegittimità
del licenziamento per vizi formali; il giudicante, pur dichiarando di aderire
all’orientamento della giurisprudenza di legittimità, per cui eventuali
irregolarità inficiano l’atto sanzionatorio solo quando abbiano effettivamente
violato e compromesso reali esigenze difensive, ha conferito determinato
rilievo a vizi formali (ricorso, pp. 4 – 8);

l.b.
l’audizione orale ha la sola funzione di consentire una giustificazione
alternativa ovvero (se vi sia giustificazione scritta) integrativa; il diritto
alla giustificazione si esaurisce con l’atto scritto: il datore può recedere
anche prima della scadenza del termine;

l.c. nel
caso in esame, non vi erano esigenze di difesa, e la richiesta era generica ed
immotivata, nonché in contrasto con la pregressa confessione e con la pregressa
giustificazione, che era completa ed esaustiva; né si prospettava qualche
ulteriore specificazione; e pertanto le ulteriori giustificazioni apparivano
superflue ed inidonee a procrastinare il recesso; né in giudizio erano state
prospettate esigenze di difesa;

l.d. la
motivazione della sentenza era insufficiente, poiché non idonea a giustificare
la necessità dell’audizione, in presenza della confessione;

1.e. si
ritiene che la richiesta sia vincolante solo ove l’audizione possa effettuarsi
nel termine di 5 giorni; ed è onere del lavoratore attivarsi affinché
l’audizione sia effettuabile nel termine; nel caso in esame la richiesta era
stata effettuata alla scadenza del termine.

2. Con il controricorso l’Annunziata
eccepisce preliminarmente che il ricorso non riferisce la data dell’eventuale
notifica della sentenza di secondo grado, fatto che impedisce di valutare se il
ricorso per Cassazione è stato notificato nel termini
al precedente difensore domiciliatario del ricorrente.

3. L’eccezione del
controricorrente, che deve essere esaminata preliminarmente, è infondata.

Il nuovo difensore della parte è
continuità della difesa (con il conseguente onere di conoscenza del pregresso
iter processuale).

La prova dell’eventuale
intempestività della notifica è onere di colui che l’eccepisce.

4. Il primo motivo del ricorso è
infondato.

4.a. Su un piano generale, è da
premettere che il datore ha l’onere di "sentire" il lavoratore a sua
difesa (art. 7 secondo comma della Legge 20 maggio 1970 n. 300). Questo
"sentire" è l’aspetto d’un pur succinto "contraddittorio"
che consenta al lavoratore, senza strumentali
dilatazioni del tempo normativamente previsto, di esprimere compiutamente le
proprie ragioni.

Ciò è in genere effettuato
attraverso giustificazioni scritte, nelle quali il diritto del lavoratore si
esercita e si esaurisce.

Nel rispondere alla contestazione
(e pur con qualche difesa), il lavoratore può tuttavia chiedere di essere
sentito personalmente. La richiesta, come necessità conseguente alla risposta
scritta (e protrazione della difesa attraverso una personale audizione) vincola
il datore: il lavoratore ha il diritto di essere "sentito" (in tal
senso, Cass. 6 luglio 1999 n. 7006).

Questo diritto presuppone
tuttavia che la richiesta sia tempestiva (nei cinque giorni dalla
contestazione; il termine di 5 giorni dalla contestazione è tuttavia fissato
per la presentazione della giustificazione scritta e per l’eventuale richiesta
di audizione personale non per l’effettivo svolgimento dell’audizione), e che
l’audizione abbia non uno scopo dilatorio bensì una sua necessità di protrarre
la difesa scritta attraverso chiarimenti e precisazioni.

Questa Corte ha peraltro ritenuto
che l’obbligo datorile di dar seguito alla richiesta del lavoratore sussiste anche ove la richiesta sia formulata dopo la
scadenza del termine di 5 giorni dalla contestazione, ove la stessa risponda ad
esigenze di difesa non altrimenti tutelabili, in quanto non sia stata possibile
la piena realizzazione della garanzia apprestata dalla legge (Cass. 13 gennaio
2005 n. 488). Simmetricamente, è stato ritenuto che il provvedimento
disciplinare può essere legittimamente irrogato anche prima della scadenza del
termine suddetto, allorché il lavoratore abbia esercitato pienamente il proprio
diritto di difesa, facendo pervenire al datore di lavoro le proprie
giustificazioni, senza manifestare alcuna esplicita riserva di ulteriori
produzioni documentali o motivazioni difensive (Cass. 7 maggio 2003 n. 6900).

Nel quadro di
questi principi, assume posizione centrale il giudice, il quale ha la funzione
di valutare se il lavoratore abbia avuto la possibilità di esercitare
adeguatamente il suo diritto come normativamente previsto, ed in particolare di
valutare la sussistenza, dopo la presentazione di giustificazione scritta,
della necessità di un’audizione (Cass. 23 febbraio 2002 n. 4187; Cass. 16
settembre 2000 n. 12268; Cass. 28 agosto 2000 n. 11279).

4.b. Nel caso in esame, il
giudicante, attentamente esaminando il contenuto della contestazione
("succinta … con un sibillino riferimento a quanto occorso in data
odierna"), la "complessità" della vicenda (tre marittimi addetti
alla cassa, congiuntamente accusati della mancata emissione di scontrini fiscali
e del conseguente ammanco, sostanziale concordanza del denaro in cassa con gli
scontrini emessi), e la "generica giustificazione dell’Annunziata"
("influenzata dalla scarna contestazione adottata"), ritiene di
escludere che "l’istanza sia dilatoria od immotivata" e che "le
brevi giustificazioni scritte inviate dal lavoratore potessero ritenersi
esaurienti, senza necessità di ulteriori precisazioni".

5. Con il secondo motivo del
ricorso, denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ.
violazione dell’art. 18 della Legge 20 maggio 1970 n. 300 e degli artt. 1362 e
segg. cod. civ. nonché omessa errata contraddittoria
ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene debba differenziarsi il
periodo di imbarco ed il periodo di "disponibilità retribuita, nel quale
il lavoratore, restando a disposizione del datore, ha solo il diritto alla c.d.
disponibilità retribuita; ed in tal modo "al più", alla
"retribuzione annuale".

6. Il secondo motivo del ricorso
è inammissibile.

6.a. Su un piano generale, è da
osservare che l’indennità prevista dall’art. 18 della predetta Legge non è
subordinata alla prova dell’esistenza d’un pregiudizio economico. È tuttavia da
determinarsi in relazione alla retribuzione globale di fatto percepita, al
complesso degli emolumenti che il lavoratore aveva di fatto
percepito quando svolgeva il suo lavoro e che avrebbe continuato a
percepire se non vi fosse stato l’illegittimo licenziamento, ciò significa che
la misura della retribuzione presa in considerazione ai fini del calcolo
dell’indennità non sempre corrisponde alla retribuzione cui il lavoratore aveva
diritto, e cioè al complesso degli emolumenti dovuti in misura fissa e
continuativa, ma potrebbe essere maggiore o minore, si tratta di accertare la
retribuzione globale effettiva del lavoratore in base alla media delle
retribuzione che il lavoratore nell’ultimo periodo di lavoro aveva
effettivamente percepito e che avrebbe continuato a percepire se non fosse
intervenuto l’illegittimo licenziamento (Cass. 13 luglio 2000 n. 9307; Cass. 1
febbraio 2003 n. 1520).

6.b. Nel caso in esame, da un
canto il giudicante ha adeguatamente differenziato il rapporto in regime di
"continuità retribuita di lavoro" (a tempo indeterminato) dai
rapporti costituiti da distinti contratti di arruolamento (a tempo determinato).

D’altro canto la ricorrente non
ha indicato se, nell’ambito del complessivo rapporto di lavoro in controversia,
vi siano stati effettivamente (ed eventualmente quali) tempi di
"imbarco" distinti da tempi di "disponibilità retribuita";
né ha differenziato tali tempi dai molteplici ed articolati tempi che la
sentenza ha escluso nell’ambito della condanna.

7. Con il terzo motivo
denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ.
violazione dell’art. 18 della Legge 20 maggio 1970 n. 300 e degli artt. 1218,
1223, 1225, 1226 e 1227 cod. civ. e degli artt. 112,
115 e 116 cod. proc. civ. nonché omessa errata
contraddittoria ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che il
giudicante non ha considerato il comportamento con cui il lavoratore aveva
alimentato il danno: la lunghissima attesa prima del ricorso, la mancata
iscrizione nelle liste di collocamento, la mancata attivazione per ricercare
un’occupazione ed il rifiuto dell’offerta transattivi.

Ed invero la Società, all’udienza del
10 maggio 2001, aveva formalmente offerto “"nuova
assunzione del ricorrente su posizione equivalente a quella ricoperta, con
effetto ex nunc”.

8. Il terzo motivo del ricorso è
infondato.

8.a. Su un piano generale è da
osservare che, ai fini della determinazione del risarcimento del danno
spettante, ex art. 18 della Legge 20 maggio 1970 n. 300, è onere del datore
provare l’aliunde perceptum (e plurimis, Cass. 16 settembre 2002 n. 13543).

Nell’ipotesi dì licenziamento
illegittimo, la mancata iscrizione del lavoratore nelle liste del collocamento
non è idonea a configurare una colpevole inerzia del creditore nel ridurre il
danno risarcibile ai sensi dell’art. 1227 cod. civ.,
posto che il lavoratore, una volta assolto l’onere di proporre tempestivamente
la domanda giudiziale intesa all’annullamento dell’illegittimo recesso, non è
soggetto ad ulteriori oneri di diligenza, costituiti dalla ricerca d’un nuovo
lavoro, i quali eccedono l’ambito della pur doverosa cooperazione che la parte
deve prestare, nell’esercizio del proprio diritto, per evitare danni alla
controparte (e plurimis, Cass. 6 agosto 2002 n. 11786).

Poiché il lavoratore
illegittimamente licenziato, pur avendo l’onere di non concorrere a cagionare
il danno al datore (obbligato alla reintegrazione), conserva il diritto alla
ricostituzione del preesistente rapporto di lavoro nella relativa ininterrotta
continuità, il rifiuto dell’offerta di costituzione d’un nuovo rapporto (con
efficacia ex nunc), non integrando il presupposto dell’indicato onere, non è
causa di riduzione od esclusione del danno (e della corrispondente indennità ex
art. 18).

9. Il primo ed il terzo motivo
del ricorso devono essere respinti, dichiarandosi l’inammissibilità del
secondo. E la ricorrente deve essere condannata al pagamento delle spese del
giudizio di legittimità.

PQM

La Corte respinge il primo ed il terzo motivo del ricorso; dichiara
l’inammissibilità del secondo motivo; condanna la ricorrente al pagamento delle
spese del giudizio di legittimità, liquidate in euro 49,00 oltre ad euro
2,500.000 per onorario ed oltre alle spese generali e ad Iva e Cpa come per
legge.