Lavoro e Previdenza

Wednesday 24 November 2004

I presupposti per il riconoscimento delle mansioni superiori svolte nel pubblico impiego. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 18 novembre 2004 n. 7560

I presupposti per il riconoscimento delle mansioni superiori
svolte nel pubblico impiego.

CONSIGLIO DI STATO,
SEZ. V – sentenza 18 novembre 2004 n. 7560 – Pres. Elefante, Est. Cerreto – Marinelli (Avv.ti E.
Cesari e G. Spinelli) c. ASL n 13 della Regione Marche ed altro (Avv.ti C. Curzi e R. Pagani) e
Regione Marche (n.c.) – (annulla T.A.R. Marche, sent. 29 agosto 2003, n. 983).

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe,
l’interessato ha chiesto la riforma della sentenza in epigrafe, che aveva
rigettato la sua richiesta di corresponsione delle differenze retributive
dovute per aver svolto (rivestendo all’epoca la qualifica di aiuto
con maggiori titoli), presso la divisione di ortopedia dell’ospedale Mazzoni della USL n. 24 della regione Marche, le funzioni primariali dal 9.10-1988 (a seguito dell’improvviso decesso
del primario p.t) sino al 31.5.1991, giorno in cui
veniva incaricato delle funzioni di primario il dott. Pennetti.

2.
Ha
fatto presente che, dopo aver inutilmente diffidata la USL
al pagamento delle relative differenze retributive, aveva proposto ricorso al
TAR Marche, con atto notificato il 29.12.1994 e ritualmente
depositato; che la Usl si costituiva in giudizio e con
memoria del 10.1.1995 contestava nel merito la pretesa senza nulla eccepire in
merito alla legittimazione dell’Amministrazione resistente; che in data
15.2.2003 si costituiva in giudizio la
ASL n. 13 di Ascoli Piceno con un nuovo difensore,
depositando nei giorni successivi ulteriore memoria con l’eccezione di inammissibilità
del ricorso per difetto di legittimazione della ASL stessa in quanto non
responsabile dei debiti della soppressa Usl; che il
TAR con la sentenza appellata accoglieva tale eccezione e dichiarava il ricorso
inammissibile.

3.
Ha
dedotto che non poteva condividersi la dichiarazione di inammissibilità
del ricorso da parte del TAR in relazione all’omessa notifica del ricorso nei
confronti della gestione liquidataria della cessata
USL n. 24 di Ascoli Piceno, in quanto il ricorso era stato notificato alla USL
in data 29.12.1994, prima che entrasse in vigore in vigore con effetto dal
1°.1.1995 la L.
23.12.1994 n. 724 (pubblicata nella G. U. del
30.12.1994), per cui all’epoca vigeva l’art. 8 L. R. Marche 28.6.1994 n. 22 secondo cui le nuove USL
subentravano nei procedimenti in corso e nei rapporti giuridici attivi e
passivi posti dalle USL soppresse; che d’altra parte la USL
si era regolarmente costituita ed inoltre la nuova USL era stata costituita
solo il 20.1.1995 con delibera pubblicata il 13.4.1995; né poteva ritenersi, a
parte la legittimità o meno della notifica alla USL, che comunque dovesse
essere chiamata in giudizio la gestione liquidatoria
della USL, trovando applicazione in caso di successione a titolo particolare
l’art. 111 c.p.c. ed in caso di successione a titolo
universale l’art. 110 c.p.c..

Ha poi insistito per l’accoglimento
della sua pretesa sulla base dell’art. 29 D.P.R. n. 761/1979,
con il richiamo delle sentenze della corte costituzionale e di questo Consiglio
intervenute in materia di mansioni superiori.

4. Costituitesi in giudizio, la
gestione liquidatoria della ex
USL n. 24 di Ascoli Piceno e la
ASL n. 13 di Ascoli Piceno hanno chiesto il rigetto
dell’appello, rilevando l’inammissibilità del ricorso originario.

5. L’appello del dipendente è
fondato.

5.1. Contrariamente a quanto ritenuto
dal TAR, il ricorso originario non era inammissibile in quanto correttamente
notificato in data 29.12.1994 alla USL n. 24 di Ascoli
Piceno in persona del commissario straordinario in carica, tanto più che la USL si era anche regolarmente
costituita in giudizio in data 25.1.1995 senza nulla eccepire sull’eventuale
inammissibilità del ricorso per omessa notifica al commissario liquidatore
della USL n. 24. Invero, solo con effetto dal 1°
1.1995 è entrata in vigore la L. 23.12.1994 n. 724 (pubblicata nella G..U. del 3012.1994) con la
previsione (art. 6) che in nessun caso era consentito alle Regioni di far
gravare sulle Aziende i debiti ed i crediti facenti capo alle pregresse
gestioni delle USL.

Una volta
correttamente instaurato il giudizio, la Regione
o per esso il commissario liquidatore della USL, poi trasformato in gestione
stralcio, avrebbero potuto costituirsi in giudizio ed in mancanza, essendo
quella della Regione ex art. 6 L.
23.12.1994 n. 724 ed art. 2 L.
28.12.1995 n. 549 una successione ex lege a titolo
particolare nei rapporti obbligatori delle soppresse USL, il processo di 1°
grado deve ritenersi regolarmente svolto tra le parti originarie ai sensi
dell’art. 111 c.p.c. (v. Cass.,
sez. 3°, n. 12126 del 19.8.2003 e la decisione di questa Sezione n. 4742 del
22.8.2003).

Il ricorso in appello poi è stato
correttamente notificato non solo alla ASL ma anche
alla Regione ed al Commissario straordinario della gestione stralcio della USL,
in quanto soggetti cui effettivamente grava il debito pregresso della USL
soppressa sulla base della normativa sopravvenuta.

5.2. Passando all’esame del merito
della controversia, è sufficiente precisare che la questione della retribuibilità o meno delle mansioni superiori svolte dal
dipendente pubblico ha dato luogo ad orientamenti
giurisprudenziali non sempre univoci, ma ormai può ritenersi consolidato
l’indirizzo di questo Consiglio nel senso che per la retribuibilità
occorrono non solo un’espressa previsione normativa ma anche altri tre
presupposti e cioè un preventivo provvedimento di incarico, salvo gli obblighi
sostitutivi posti dall’art. 7 D.P.R. 27.3.1969 n. 128 limitatamente al
personale medico con qualifica di aiuto per la sostituzione del primario (V. Corte
cost. 19.6.1990 n. 296; Cons. di Stato, Sez.V, n. 1431 dell’11.12.1992, n 1514
del 30.10.1995, n. 1723 del 15.12.1995, n. 614 del
5.6.1997 e n. 282 del 17.1.2000), la disponibilità del relativo posto in
organico (Sez. V n. 1447 del 12.10.1999, sez.
VI n. 1119 del 18.7.1977, A.P. n. 22 del 18.11.1999),
e che l’incarico concerna mansioni della qualifica immediatamente superiore (V.
la decisione di questa Sezione n. 1188 del 27.9.1999), come del resto
recentemente confermato dall’art. 52 D. L.vo
30.3.2001 n. 165.

Inoltre, l’art. 29 D.P.R. 20.12.1979
n. 761, nella parte in cui non prevede la retribuibilità
delle mansioni superiori affidate per un periodo di 60 giorni, va interpretato,
in conformità all’indirizzo maggioritario della giurisprudenza, nel senso che
l’assegnazione a mansioni superiori non dà diritto a maggiorazioni retributive
solo nel limite dei 60 giorni per ciascun anno solare, onde il suo
prolungamento oltre tale periodo produce a favore del datore di lavoro un
arricchimento ingiustificato che va compensato (V. Corte cost. n. 57 del 23.2.1989 e n. 296 del 19.6.1990; Cons.di
Stato, A.P. n. 2.del 16.5.1991, Sez, V n. 185 del 2.2.1995).

Nella specie sussistono i presupposti
richiesti per il periodo 9.10.1988-31.5.1991, esclusi i primi sessanta giorni
per ciascun anno solare, in quanto per tale periodo l’interessato, rivestente
la qualifica di aiuto con maggiori titoli, aveva
svolto le funzioni del primario della divisione di ortopedia, il cui posto era
rimasto vacante per tale periodo per il decesso del primario e poi ricoperto
solo successivamente da altro primario.

Né occorreva al riguardo apposito provvedimento di incarico in quanto, come precisato
anche recentemente da questa Sezione, lo svolgimento delle funzioni primariali assume rilievo ai fini retributivi
indipendentemente da ogni atto organizzativo dell’Amministrazione poiché non è
concepibile che una struttura sanitaria affidata alla direzione del Primario
resti priva dell’organo di vertice, che assume la responsabilità dell’attività
esercitata nell’ambito della divisione (V. la decisione n. 668 del 7.2.2000).

5.3. Sulle differenze retributive
dovute spettano interessi e rivalutazione monetaria secondo i criteri e le
modalità di cui alla decisione dell’A.P. di questo Consiglio n. 3 del 15.6.1998 .

6. Per
quanto considerato l’appello deve essere accolto come in motivazione e per
l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, deve essere accolto il ricorso
originario.

Sussistono giusti motivi per
compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi
di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato
in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie
il ricorso originario.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di
Consiglio del 25.6.2004 con l’intervento dei signori:

Pres. Agostino Elefante

Cons. Raffaele Carboni

Cons. Paolo Buonvino

Cons. Marzio Branca

Cons. Aniello Cerreto Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto f.to Agostino Elefante

Depositata in Segreteria in data 18
novembre 2004.