Penale

lunedì 19 maggio 2008

I nuovi parametri soggettivi per la dichiarazione di fallimento.

I nuovi parametri soggettivi per
la dichiarazione di fallimento.

Corte di Cassazione, Sezioni
Unite Penali, Sentenza 28 febbraio 2008 (dep. 15 maggio 2008), n. 16601

Fatto

1. Con decreto in data 23 ottobre
2003 il Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Firenze disponeva il
giudizio dinnanzi al Tribunale di Firenze nei confronti di L. N. in relazione a
due imputazioni di bancarotta:

a) art. 217 comma primo, n. 4,
r.d. 16 marzo 1942, n. 267, perché nella qualità di legale rappresentante della
Alfa si asteneva dal chiederne il fallimento, aggravando il dissesto della
impresa, dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Firenze in data 19
gennaio 2000;

b) artt. 110 c.p.,
216 comma primo, n. 1 e 2, e 223 r.d. 16 marzo 1942, n. 267, per avere tenuto i
libri e le scritture contabili prescritte dalla legge in modo tale da non
permettere al curatore la idonea ricostruzione dei patrimonio e del movimento degli
affari della società di cui al capo precedente, e rendendosi successivamente
irreperibile;

con
l’aggravante di cui all’art. 219 commi primo e secondo del predetto regio
decreto.

In Firenze, dalla fine del 1997
alla data del fallimento.

2. Con sentenza in data 27 marzo
2006 il Tribunale di Firenze dichiarava il N. colpevole del reato di cui
all’art. 217 comma secondo, 1. fall., così modificata
l’imputazione sub b), e, riconosciute le attenuanti generiche, lo condannava,
con entrambi i benefici di legge, alla pena di mesi sei di reclusione, oltre al
pagamento delle spese processuali, dichiarandolo inabilitato all’esercizio di
un’impresa commerciale e incapace di esercitare uffici direttivi presso
qualsiasi impresa per un tempo corrispondente alla pena inflitta; assolveva
inoltre l’imputato dal reato ascrittogli sub a) per insussistenza del fatto.

Il Tribunale rilevava che le
scritture contabili erano state tenute regolarmente fino al 1997, con bilanci
tempestivamente depositati, e che da allora l’attività era praticamente
cessata. Peraltro, considerati i debiti modesti – tanto che il fallimento era
stato richiesto per un credito pari a lire 4.500.000 – non si erano verificate
circostanze tali da imporre una richiesta di fallimento in proprio, e comunque,
se ciò fosse anche avvenuto, non ne sarebbe derivata una diminuzione del
passivo, accertato in lire 50 milioni.

Residuava dunque solo la
responsabilità penale dell’imputato per l’omessa tenuta delle scritture
contabili nell’ultimo periodo di formale esistenza dell’azienda.

3. Nell’atto di appello proposto
dal difensore dell’imputato, si denunciava, con un primo motivo, il vizio di
motivazione in punto di affermazione della responsabilità penale, dato che era

stato
riconosciuto che le scritture contabili erano state regolarmente tenute sino a
quando la società amministrata dal N. aveva di fatto operato; con un secondo,
il vizio di motivazione circa il trattamento sanzionatorio, non ragguagliato al
minimo edittale; con un terzo, la mancata sostituzione della pena detentiva in
quella pecuniaria, in luogo della sospensione condizionale della pena.

4. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Firenze,
in parziale riforma della sentenza impugnata, riduceva la pena inflitta al N. a
mesi due e giorni venti di reclusione, convertendola nella corrispondente pena
pecuniaria e dichiarandola interamente condonata, previa esclusione della
sospensione condizionale; confermando nel resto la sentenza del Tribunale.

La Corte territoriale osservava
tra l’altro che non era accoglibile la tesi difensiva,
prospettata nel corso del dibattimento di appello, secondo cui, in forza delle
disposizioni attualmente vigenti, la società del N. non avrebbe potuto essere
sottoposta a fallimento, con la conseguenza che i fatti in contestazione, in
tesi, non costituivano più reato; e ciò in quanto, ad avviso della Corte di
appello, a norma dell’art. 150 d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, la posizione di
detta società e la procedura di fallimento della stessa erano regolate dalla legge
anteriore alle ultime modifiche apportate alla legge fallimentare.

5. Avverso detta sentenza ha
proposto ricorso per cassazione il difensore del N., avv. Michele Ducci, che
con un unico motivo denuncia la violazione dell’art. 2 comma terzo (rette,
quarto) c.p..

Secondo il ricorrente, pur
essendo pacifico che, in forza "dell’art. 242 Legge Fallimentare"
permangono gli effetti delle sentenze dichiarative di fallimento pronunciate
prima della entrata in vigore del d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, tale previsione
non può estendersi al processo penale, pena la violazione dell’art. 2 c.p.

Infatti, a seguire l’argomentare
della Corte di appello, casi identici troverebbero soluzioni totalmente
diverse, in contrasto con il principio della successione nel tempo della legge
penale più favorevole.

Si osserva ancora nel ricorso
che, come risulta dalla relazione ex art. 33 1. fall., dalla stessa sentenza dichiarativa di fallimento e
dall’esame testimoniale del curatore, attualmente non ricorrerebbero più, alla
luce dell’art. 1 1. fall., come modificato dal d. lgs.
n. 5 del 2006, i presupposti per dichiarare il
fallimento della società di cui il N. era legale rappresentante, dovendosi alla
stregua della nuova normativa

ritenere
l’imputato un piccolo imprenditore, come tale non assoggettabile alle
disposizioni sul fallimento.

Era stato
infatti accertato che nell’esercizio dell’attività commerciale della
società dichiarata fallita non erano stati effettuati investimenti per un
capitale superiore a 300.000 euro, né l’azienda aveva realizzato ricavi lordi,
calcolati sulla media degli ultimi tre anni, per un ammontare complessivo annuo
superiore a 200.000 euro.

Ad avviso del ricorrente, poiché
l’art. 1 1. fall.,
integrativo delle norme penali contenute negli artt. 216 e
217 1. fall., era stato modificato in senso più
favorevole all’imputato, non rendendo più soggetta a fallimento la società
nella quale egli aveva agito, in applicazione del disposto dell’art. 2 comma
terzo (recte, quarto) c.p., si sarebbe dovuto pronunciare sentenza di
assoluzione, perché il fatto come contestato al N. non è oggi più previsto
dalla legge come reato.

6. La Quinta sezione della Corte
di cassazione, cui il ricorso era stato assegnato, con ordinanza resa alla
udienza del 13 novembre 2007,
ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite, a norma
dell’art. 618 c.p.p.

Nell’ordinanza si osserva che il
motivo di ricorso pone all’attenzione della Corte di cassazione la questione
se, in relazione ai reati di bancarotta, in seguito all’entrata in vigore del
d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha modificato la nozione di piccolo
imprenditore non assoggettabile a procedura fallimentare, debba trovare
applicazione il disposto di cui all’art. 2 comma quarto c.p.,
"con la conseguenza di escludere la sussistenza del reato in ipotesi di
condotta realizzata nella vigenza della precedente normativa fallimentare da
persona la quale, in forza del novum legislativo, attualmente non sarebbe
sottoposto a fallimento, e questo pur in presenza del portato della norma transitoria
di cui al citato D. L.vo, che fa salvi gli effetti delle procedure concorsuali
pendenti al momento dell’entrata in vigore della legge di riforma".

L’ordinanza di rimessione segnala
al riguardo il contrasto di giurisprudenza insorto in
seno alla stessa Quinta sezione a seguito della sentenza 20 marzo 2007, ric.
Celotti, e della successiva sentenza 18 ottobre 2007, ric. Rizzo; evidenziando,
quanto alla prima, che in essa si richiama la disciplina transitoria di cui al
citato art. 150 d. lgs. n. 5 del 2006, che regola
secondo la legge anteriore le procedure fallimentari pendenti alla data di
entrata in vigore del predetto decreto, e quindi anche la individuazione
dell’imprenditore assoggettabile a fallimento, per farne derivare la
conseguenza della irrilevanza del nuovo regime ai fini dell’applicabilità delle
norme in materia di successione di leggi penali; e, quanto alla seconda, che,
nella stessa, in senso contrario, si afferma che il novum legislativo integra
il precetto penale, giacché la dichiarazione di fallimento, e quindi la
"fallibilità" dell’imprenditore, è elemento costitutivo dei reati di
bancarotta, con la conseguente applicabilità dell’art. 2 c.p. in un caso in
cui, come nella specie, secondo la nuova disciplina il titolare della impresa
dichiarata fallita debba considerarsi piccolo imprenditore e quindi, come tale,
non assoggettabile a fallimento.

Diritto

1. La questione rimessa alle
Sezioni unite.

1.1. La questione rimessa alle
Sezioni unite é la seguente:

"se i fatti di bancarotta
commessi dal `piccolo imprenditore’ prima dell’entrata
in vigore del d. lgs. n. 5 del 2006, che ha modificato
la nozione di imprenditore assoggettabile a fallimento, integrino, o non, la
relativa fattispecie di reato, alla luce della disciplina transitoria dettata
dall’art. 150 del medesimo d. lgs.".

1.2. L’ordinanza di rimessione ha
preso in considerazione la novella recata dal d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (in
G.u. 16 gennaio 2006, n. 12, suppl. ord., recante
"Riforma organica della Disciplina delle procedure concorsuali, ai
sensi dell’art. 1, comma5, della legge
14 maggio 2005, n. 80"), emanato sulla base della legge-delega 14 maggio
2005, n. 80, ed entrato in vigore, fatta eccezione per alcune disposizioni,
alla scadenza del sestomese dalla sua pubblicazione, che ha integralmente
sostituito, tra l’altro, l’art. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, e il cui art.
150 contiene una disciplina transitoria.

In particolare, per quel che qui
interessa, l’art. 1, comma 6, lett. a), n. 1, della citata legge-delega, ha,
con riguardo alla "disciplina del fallimento", stabilito (tra
l’altro) il principio direttiva, di contenuto indubitabilmente molto ampio,
così formulato: "semplificare la disciplina
attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità
dell’istituto" (ove l’"istituto" sembrerebbe avere come termine
di riferimento la "disciplina del fallimento").

1.3. Tuttavia, successivamente a
detto decreto legislativo, è stato emanato (sulla base della stessa
legge-delega, come modificata, con l’inserimento nell’art. 1, del comma 5-bis, ad opera dell’art. 1 comma 3 della legge 12 luglio 2006, n.
228) il d. lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (in G.u. 16 ottobre 2007, n. 241,
recante "Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo
1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina
del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta
amministrativa, ai sensi dell’articolo 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14

maggio
2005, n. 80"), entrato in vigore il 1° gennaio 2008, che ha, tra l’altro,
all’art. 1, nuovamente sostituito l’art. 1 legge fall., in tema di imprese
soggette al fallimento e al concordato preventivo, in particolare prescindendo
dalla nozione di "piccolo imprenditore", e, all’art. 22, introdotto
una nuova disciplina transitoria.

1.4. Ora, considerato che i
presupposti per l’applicabilità dell’art. 2 c.p., in
tema di successioni di leggi penali, devono essere apprezzati d’ufficio anche
nell’ambito del giudizio di cassazione (v. art. 609 c.p.p.), a prescindere
dallo stato della legislazione in vigore al momento della proposizione del
ricorso e dal contenuto dei motivi di impugnazione, il quesito sottoposto
all’esame delle Sezioni unite, tenuto conto anche del successivo decreto
"correttivo", deve essere riformulato nei seguenti termini:

"se i fatti di bancarotta
commessi prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e del
successivo d. lgs. 12 settembre 2007, n. 169, che hanno modificato i requisiti
perché l’imprenditore sia assoggettabile a fallimento, continuano a essere
previsti come reato, anche se in base alla nuova normativa l’imprenditore non
potrebbe più essere dichiarato fallito".

2. Il decorso dei termini di
prescrizione del reato.

2.1. Dalla data di consumazione
del reato, che va individuata nella sentenza dichiarativa di fallimento, in
data 19 gennaio 2000, è decorso, al 19 luglio 2007, il termine previsto dalla
legge, in relazione ai livelli di pena edittali stabiliti dall’art. 217 1. fall., per la prescrizione
del reato, che è quello di sette anni e sei mesi, in base sia alla previgente
sia all’attuale formulazione degli artt. 157, 160 e 161 c.p. (novellati dalla
legge 5 dicembre 2005, n. 251).

Nella specie è comunque la nuova
normativa a rendersi applicabile, in quanto alla data di entrata in vigore della
legge n. 251 del 2005 (8 dicembre 2005) non era stata
ancora pronunciata la sentenza di condanna di primo grado (27 marzo 2006); e
ciò in relazione a quanto derivante dalla dichiarazione di incostituzionalità
parziale dell’art. 10 comma 3 della legge citata (Corte cost., sent. n. 393 del 2006).

Alla udienza dibattimentale di
primo grado del 14 marzo 2005 era stato accertato un impedimento dell’imputato,
derivante da infermità fisica, tanto che il dibattimento venne
rinviato all’udienza del 10 ottobre 2005, con dilazione pari dunque a 209
giorni. In base alla nuova formulazione dell’art. 159 c.p.,
al termine di sette anni e sei mesi vanno aggiunti non pia di 65 giorni (5
giorni di impedimento pia 60 giorni di sospensione massima), con la conseguenza
che il termine di prescrizione viene

a cadere
alla fine del giorno 22 settembre 2007 (19 luglio 2007 più 65 giorni), quindi
antecedentemente ad oggi.

Ove anche si ritenesse
che ai soli fini della durata della sospensione debba tenersi conto della
disciplina vigente al momento in cui si è verificato l’impedimento
dell’imputato, il reato sarebbe comunque prescritto, perché, aggiungendo il
periodo di sospensione pari a 209 giorni al termine di legge, risulterebbe che
il termine di prescrizione sarebbe maturato allo spirare del giorno 13 febbraio
2008 (19 luglio 2007 più 209 giorni), quindi sempre antecedentemente ad oggi.

2.2. Tuttavia, non rinvenendosi
cause di inammissibilità del ricorso, rispetto al tema della prescrizione é
pregiudiziale, a norma dell’art. 129 comma 2 c.p.p.,
quello, proposto con l’unico motivo, relativo all’applicabilità dell’art. 2
c.p., da inquadrare giuridicamente nella disciplina specificamente recata dal
comma secondo di tale articolo, malgrado l’improprio richiamo fatto dal
ricorrente al comma "terzo" (rette, quarto) del predetto articolo;
motivo che, se accolto, comporterebbe la declaratoria di assoluzione
dell’imputato perché il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato.

3. Gli effetti delle modifiche
dell’art. 1 della legge fallimentare, secondo la tesi del ricorrente.

3.1. La Corte di appello mostra di
riconoscere che, in base al dettato dell’art. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267,
come modificato dal d. lgs. n. 5 del 2006, un’impresa
avente caratteristiche quali quelle accertate nel caso di specie non potrebbe
essere più assoggettata a fallimento. Assume però che la nuova disciplina non
si estende alle dichiarazioni di fallimento pronunciate nel vigore del
precedente regime, in quanto in forza della disposizione transitoria di cui all’art.
150 del citato decreto, "la posizione di detta società e la procedura di
fallimento della stessa sono regolate dalla legge anteriore".

3.2. Replica il ricorrente,
richiamando anche l’art. 242 l.
fall., essere pacifico che permangano gli effetti delle
sentenze dichiarative di fallimento pronunciate prima della entrata in vigore
del d. lgs. n. 5 del 2006; essendo però altra cosa, ai
fini penali, l’effetto derivante, ex art. 2 c.p., dalla "successione nel
tempo della legge penale più favorevole", che nella specie deriverebbe dal
nuovo dettato dell’art 1 l.
fall., da considerare "norma integrativa" delle fattispecie penali di
cui agli artt. 216

("Bancarotta
fraudolenta") e 217 ("Bancarotta semplice") della 1.

fall.;
in forza del quale l’impresa di cui era titolare l’imputato, stante l’ammontare
degli investimenti e dei ricavi nel periodo di riferimento, non sarebbe ora più
soggetta a fallimento.

A sostegno del suo assunto, il
ricorrente invoca il precetto secondo cui, in caso di successione di leggi
penali, deve farsi

applicazione
di quella contenente le disposizioni più favorevoli all’imputato, richiamando
il comma terzo dell’art. 2 c.p., da intendersi come fatto al comma quarto di
detto articolo, a seguito dell’inserimento di un comma nell’art. 2 ad opera
della legge 24 febbraio 2006, n. 85.

3.3. In realtà, come anticipato,
gli argomenti addotti nel ricorso non attengono alla ipotesi in cui la
successione di leggi produca effetti solo modificativi
delle fattispecie incriminatrici, onde debba essere stabilito, nella
comparazione tra la vecchia e la nuova, quale sia la legge più favorevole da
applicare. Essi evocano piuttosto il diverso precetto della non ultrattività
della legge penale, di cui all’art. 2 comma secondo c.p.,
dato che, secondo la tesi sostenuta, i presupposti in base ai quali un
imprenditore può essere dichiarato fallito, indicati dal nuovo art. 1 l. fall., da considerare
norma integratrice delle fattispecie di bancarotta, non sarebbero rinvenibili
nella impresa dell’imputato, in relazione agli accertati dati economici della
sua gestione; con la conseguenza che "il fatto" ascritto al medesimo
non "costituirebbe [più] reato" e che chi lo ha commesso non sarebbe
dunque punibile.

4. Il contrasto di
giurisprudenza.

Come si èsopra dato atto, sulla questione
rimessa all’esame delle Sezioni unite si registra un contrasto di
giurisprudenza, tutto interno alla Quinta sezione penale.

La sentenza 20 marzo 2007,
Celotti – che pure afferma rientrare nell’ambito di cognizione del giudice
penale, in presenza di una sentenza dichiarativa di
fallimento, l’accertamento della qualità di imprenditore assoggettabile a
fallimento, ex art. 1 l.
fall., quale "indefettibile requisito" del reato di bancarotta
propria, e che assegna alla disciplina sul fallimento una funzione in varie
parti integratrice della fattispecie penale – 6 dell’avviso che, in forza della
norma transitoria di cui all’art. 150 d. lgs. n. 5 del
2006, "gli eventi processuali (concorsuali e penali) avviati prima della
data di entrata in vigore [del decreta]" sono regolati dalle norme
previgenti "anche per quanto attiene alla identificazione del soggetto
assoggettabile a fallimento ed alla nozione di `piccolo imprenditore’",
ancorata a indici monetari di per sé indicativi di una cesura temporale con
eventi passati.

Per contro, la sentenza 18
ottobre 2007, Rizzo – ribadito che la sentenza dichiarativa di fallimento non
fa stato nel procedimento per bancarotta, essendo preciso compito del giudice
penale accertare se sussistevano i requisiti soggettivi di fallibilità -
osserva che se per volontà del legislatore tali requisiti vengono a mutare,
èsulla base della nuova disciplina che va parametrato l’accertamento degli
elementi costitutivi del

reato. Non sarebbe poi corretto
desumere la perdurante applicabilità della precedente disciplina sui requisiti
di fallibilità dell’imprenditore dalla norma transitoria di cui all’art. 150 d.
lgs. n. 5 del 2006, perché questa ha riguardo alla
procedura fallimentare, ma non esplica incidenza sul fondamentale canone della
"retroattività della legge pia favorevole" di cui all’art. 2 c.p.
che, pur non essendo costituzionalizzato, deve in sede penale trovare
applicazione in mancanza di una esplicita volontà in senso contrario del
legislatore.

In termini simili a quest’ultima
pronuncia si è poi espressa la sentenza, sempre della Quinta sezione, 30
ottobre 2007, Cremona.

5. La sindacabilità della
sentenza dichiarativa di fallimento ai fini della punibilità per fatti di
bancarotta, secondo la giurisprudenza.

5.1. Prima dell’entrata in vigore
dell’attuale codice di rito, era consolidata, nella giurisprudenza di
legittimità, la tesi, basata sugli artt. 19 e 21 c.p.p. 1930, secondo cui la
sentenza dichiarativa di fallimento, divenuta irrevocabile, non era sindacabile
dal giudice penale.

Si affermava dunque che "la
sentenza dichiarativa di fallimento, la cui pronuncia è di competenza esclusiva
del tribunale fallimentare, fa stato, in sede penale, se passata in giudicato,
sull’esistenza degli estremi per l’apertura del procedimento" (casì, fra
molte, Sez. V, 12 aprile 1967, Moretti).

Con particolare riferimento al
presupposto soggettivo della pronuncia dichiarativa di fallimento del giudice
civile l’orientamento era ribadito in relazione alle questioni poste, in sede
penale, dal fallito che assumeva di rivestire la qualità di "piccolo
imprenditore", osservandosi che "la qualità di imprenditore
commerciale, riconosciuta con la sentenza civile dichiarativa di fallimento divenuta irrevocabile, non può essere rimessa
in discussione nel giudizio penale per reati fallimentari, [e che il] giudice
penale non può, pertanto, in contrasto con quanto accertato definitivamente in
sede civile, qualificare l’imputato piccolo imprenditore" (così, ex
plurimis, Sez. V, 11 ottobre 1977, Michelani).

Da ciò due corollari.

Da un lato, atteso che per il
principio di unità della giurisdizione la sentenza dichiarativa di fallimento
faceva stato nel processo penale per bancarotta, in tale processo avevano
valore le sentenze passate in giudicato; sicché un’opposizione del fallito alla
sentenza dichiarativa di fallimento, ove avesse avuto il carattere della
serietà, avrebbe determinato necessariamente la sospensione dell’esercizio
dell’azione penale ai sensi dell’art.

19 c.p.p. 1930 (v. in tal senso
Sez. un., 29 novembre 1958, Amantini).

Per altro verso, atteso che la
questione relativa alla qualità di fallito rivestiva natura pregiudiziale di
stato personale, la sentenza di revoca di quella dichiarativa di fallimento
poteva costituire motivo per attivare la procedura di revisione (Sez. V, 15
dicembre 1980, Ruggiero).

5.2. Anche la Corte costituzionale aveva
affermato, avallando questa linea interpretativa, che "la dichiarazione di
fallimento ha natura pregiudiziale rispetto al processo penale concernente
reati fallimentari; [sicché] sorgendo controversia sullo stato di imprenditore
fallito, il giudice penale non può conoscere di essa,
ma deve limitarsi, previa verifica delle condizioni di legge, a sospendere il
procedimento pendente davanti a lui, sino al passaggio in giudicato della
relativa pronunzia" (sent. n. 141 del 1970; cui
adde ord. n. 59 del 1971).

E si era avuto cura di
puntualizzare che l’imprenditore aveva a propria disposizione i mezzi e i modi pia adeguati per dimostrare, sia nella fase anteriore
alla dichiarazione di fallimento sia in quella conseguente all’opposizione
avverso la relativa sentenza e sino all’eventuale passaggio in giudicato di
essa, l’inesistenza o la non sufficienza delle condizioni oggettive e
soggettive necessarie e sufficienti per la dichiarazione di fallimento (sent. n. 110 del 1972).

Nella stessa linea, la
giurisprudenza costituzionale si era espressa con le sentenze n. 190 del 1972,
n. 275 del 1974 e con l’ordinanza n. 636 del 1987.

5.3. Con l’avvento del nuovo
codice di rito, pur considerando la ridefinizione della portata della
cognizione del giudice penale e della disciplina delle questioni pregiudiziali
(artt. 2 e 3 c.p.p.), l’orientamento precedente era stato ribadito da alcune
decisioni della Suprema Corte, osservandosi in esse
che la nuova disciplina processual-penalistica in materia di questioni
pregiudiziali non incideva sulla validità della consolidata qualificazione
della sentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo dei reati
di bancarotta: da questa premessa discendeva la perdurante validità del
"principio per cui la dichiarazione di fallimento, una volta che abbia
acquisito il carattere della irrevocabilità, viene a costituire un dato
definitivo e vincolante sul quale non possono pia sorgere questioni che non siano
collegate alla produzione formale della prova della sua giuridica
esistenza" (così Sez. V, maggio 1993, Berzanti). Nella stessa linea, Sez.
V, 24 febbraio 1998, Bertoni; Sez. V, 29 marzo 2001, Barni.

5.4. A questo tradizionale
orientamento si é venuto a contrapporre nella giurisprudenza di legittimità
l’indirizzo che

disconosce
alla sentenza dichiarativa di fallimento efficacia vincolante in sede penale.

Ad esempio, Sez. V, 29 aprile
1998, Marcimino, ha affermato che "la sentenza dichiarativa di fallimento,
pur se irrevocabile, non ha efficacia di giudicato nel processo penale, in
virtù della disciplina delle questioni pregiudiziali dettata
dagli artt. 2 e 3 c.p.p.".

Nella stessa prospettiva, Sez. V,
26 settembre 2002, Veruschi, ha ritenuto che poiché con l’avvento del nuovo
codice di rito la sentenza dichiarativa di fallimento non fa più stato nel
processo penale, essa è "di per sé insufficiente ad integrare la prova
della qualità di imprenditore [...] se
tale qualità è controversa ai fini dell’art. 2221 c.c. e 1, primo comma, legge
fallimentare per emergenze che inducano ad attribuire all’imputato lo
svolgimento dell’attività di piccolo imprenditore prevista dall’art. 2083
c.c.". In senso conforme: Sez. V, 21 marzo 2003, Severino e Sez. V, 30
luglio 2003, Tissi.

L’indirizzo in esame, come si
ricava dalle sentenze da ultimo citate, si è in effetti
affermato con particolare riferimento ai profili attinenti lo status
dell’imprenditore fallito ovvero, più specificamente, alla qualità di
"imprenditore" del fallito (v. ad es. Sez. V, 9 aprile 1999, Leo).

Su questa linea, Sez. V, 15 marzo
2007, Decorosi, ha osservato che per effetto della disciplina delle questioni pregiudiziali introdotta dagli artt. 2 e 3
c.p.p., la sentenza dichiarativa di fallimento, pur se
irrevocabile, non ha efficacia di giudicato nel processo penale, sicché, per un
verso, gli accertamenti risultanti dalla sentenza stessa devono essere valutati
nel processo penale alla stregua di ogni altro materiale utile sul piano
probatorio e, per altro verso, la valutazione del giudice di merito in ordine
alla ricorrenza dei requisiti per ottenere o escludere la qualifica di piccolo
imprenditore di cui all’art. 2083 c.c. si risolve in un apprezzamento di fatto
incensurabile in sede di legittimità se motivato.

Più puntualmente, Sez. V, 1°
dicembre 1990, Milazzo, ha distinto tra lo status di "fallito", non
sindacabile dal giudice penale e quello di "imprenditore", invece
sindacabile; distinzione peraltro criticata da Sez. V, 16 febbraio 1995,
Bertoldo, che ha affermato perentoriamente "che sulla base della nuova
disciplina introdotta dagli artt. 2 e 3 c.p.p. la sentenza dichiarativa di
fallimento, anche se divenuta irrevocabile, non ha efficacia di giudicato nel
processo penale", sicché il sindacato del giudice penale si eserciterebbe
non solo in relazione allo status dell’imprenditore fallito, ma anche su tutti
i presupposti di fatto e di diritto che l’acquisizione di quello status
comporta e che hanno formato oggetto della valutazione e della decisione del giudice
civile.

6. La dichiarazione di fallimento
nella struttura dei reati di bancarotta.

6.1. Se fosse vero che la
definizione normativa dei presupposti per la dichiarazione di fallimento di
un’impresa costituisce una norma extrapenale integratrice della fattispecie
penale, dovrebbe essere verificato se, in virtù di abolitio criminis
(parziale), il fatto ascritto all’imputato non sia più previsto dalla legge
come reato.

Infatti, alla stregua dei nuovi
parametri normativi di cui all’art. 1 1. fall., sia ex d. lgs. n. 5 del 2006
sia ex d. lgs. n. 169 del 2007, l’impresa
dell’imputato, come implicitamente riconosciuto dalla Corte di appello, non
sarebbe più soggetta a fallimento.

6.2. Per stabilire se nella
vicenda in esame si verta in tema di aboliti° criminis, rilevante ex art. 2
comma secondo c.p., occorre verificare se la norma
extrapenale incida su un elemento della fattispecie astratta, non essendo di
per sé rilevante una mutata situazione di fatto che da quella norma derivi (v.
in questo senso la recente sentenza Sez. un., 27 settembre 2007, Magera, che
richiama in particolare sul punto Sez. un., 26 marzo 2003, Giordano) .

6.3. Ora, nella struttura delle
fattispecie di bancarotta di cui agli artt. 216 e s. della l. fall., il presupposto formale perché possano essere prese in
considerazione, ai fini della responsabilità penale, le condotte specificamente
contemplate dalle norme non richiama le condizioni di fatto richieste per il
fallimento (o l’ammissione alle altre procedure concorsuali) di un’impresa, consistendo
invece nella esistenza di una sentenza dichiarativa di fallimento.

6.4. In altri termini, come
osservato da autorevole Dottrina, che le Sezioni Unite condividono, nella
struttura dei reati di bancarotta "la dichiarazione di fallimento assume
rilevanza nella sua natura di provvedimento giurisdizionale", e non per i
fatti con essa accertati.

Sicché, in quanto atto della
giurisdizione richiamato dalla fattispecie penale, la sentenza dichiarativa di
fallimento èinsindacabile in sede penale; né la disciplina delle
questioni pregiudiziali prevista dal codice di rito agli artt. 2 e 3
"vale a spostare le premesse di diritto sostanziale", perché i
presupposti di fatto accertati nella sentenza richiamata dalla fattispecie
penale non sono una "questione pregiudiziale" della quale possa
ritenersi investito il giudice penale, dato che essi sono stati appunto
accertati da detta sentenza, "la quale vincola il giudice penale (purché
esistente e non revocata) come elemento della fattispecie criminosa, e non
quale decisione di una questione pregiudiziale" implicata dalla
fattispecie.

6.5. In generale, va rilevato che
l’atto giuridico richiamato in una fattispecie penale conta per gli effetti
giuridici che esso produce e non per i fatti con esso
definiti, sicché, se muta, per jus superveniens, la definizione legale dei
presupposti (che possono a loro volta consistere in dati di fatto o anche in
atti giuridici) perché un certo atto giuridico possa essere legittimamente
adottato, non può dirsi che le norme sopravvenute, che quei presupposti mutino,
incidano sulla struttura del reato.

E’ il caso poi di precisare che
quando un atto giuridico è assunto quale dato della fattispecie penale (non
importa se come elemento costitutivo del reato o come condizione di
punibilità), esso è sindacabile dal giudice penale nei soli limiti e con gli
specifici mezzi previsti dalla legge.

Così, se l’atto giuridico è un
provvedimento legislativo, richiamato, come spesso accade, in una fattispecie
penale, non potendo il giudice disapplicare la legge (art. 101 secondo comma
Cost .) , esso può essere sindacato solo in quanto se
ne ravvisi un possibile contrasto con parametri costituzionali, abilitandosi in
tal caso il giudice (salva la percorribilità di una

interpretazione
costituzionalmente orientata) a sollevare incidente di costituzionalità (art. 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n.
1; art. 23 l.
11 marzo 1953, n. 87).

Se si tratta di un provvedimento
amministrativo, esso può essere incidentalmente sindacato dal giudice penale,
in quanto illegittimo, come quando è la sua inosservanza a costituire reato,
come si è più volte affermato in giurisprudenza ad esempio con riferimento alla
fattispecie dell’art. 650 c.p., in tema di
inosservanza dei provvedimenti dell’autorità per ragione di giustizia o di
sicurezza pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene, o a quella dell’art. 14
comma 5-ter d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286, in tema di inosservanza dell’ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, esclusa ogni rivalutazione dei
presupposti di fatto assunti a base del provvedimento (v., in tal senso,
proprio a proposito dell’art. 650 c.p, Cass., Sez. I, 24 giugno 1992, Beltrami;
Id., 1° giugno 1990, Beltramo; Cass., sez. III, 2 febbraio 1967, Capra; nonché,
a proposito dell’art. 14 comma 5-ter d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286, fra le
tante, Cass., sez. I, 28
marzo 2006, Hado), i quali, beninteso, devono essere correttamente individuati
nel provvedimento amministrativo (v. Cass., sez. I, 22 giugno 2004, Conti).

Se elemento della fattispecie è
un atto negoziale privato (come nella ipotesi dell’art. 641 c.p.), il giudice
penale può escludere l’illiceità del fatto solo in presenza
di un negozio nullo, ad esempio perché avente causa illecita, dato che in tal
caso la relativa obbligazione non è idonea, in assoluto, a produrre effetti
giuridici, e quindi nemmeno una condotta incriminabile, non bastando che esso
sia solo annullabile, dovendo

il
negozio ritenersi produttivo di effetti giuridici fino a che esso non sia annullato
dal giudice civile (v., a proposito dell’art. 641 c.p., Cass., sez. I, 29 marzo
1972, Da Ponte; Cass., sez. III, 29 gennaio 1964, Sanzone).

Nel caso, poi, che, come nella
specie, si tratti di un provvedimento giudiziale, il giudice penale non ha alcun
potere di sindacato, dovendo limitarsi a verificare l’esistenza dell’atto e la
sua validità formale.

Così, a titolo di esempio,
certamente non può essere sindacata la "sentenza di condanna" o il
"provvedimento del giudice civile" evocati, con i contenuti ivi
precisati, rispettivamente, dai commi primo e secondo dell’art. 388 c.p., o la sentenza di separazione legale con addebito (art.
151 comma secondo c.c.) agli effetti di quanto previsto dall’art. 570 cpv., n.
2, c.p. (v. tra le altre Cass., sez. VI, 13 luglio
2005, Gabutti; Id., 7 gennaio 1999, Bianchini), o
quella che pronuncia la cessazione degli effetti civili del matrimonio di cui
agli artt. 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, richiamati dalla
fattispecie penale contemplata dall’art. 12-sexies della medesima legge.

Diversamente dagli altri casi
sopra indicati, in cui pure nel paradigma normativo entra a fare parte un atto
giuridico, quando elemento della fattispecie è una sentenza, il giudice penale
non è abilitato a compiere alcuna valutazione, neppure incidentale, sulla
legittimità di essa, perché le sentenze, a prescindere
dalla loro definitività, hanno un valore erga omnes che può essere messo in
discussione solo in via principale, con i rimedi previsti dall’ordinamento per
gli errori giudiziari (e cioè con i mezzi ordinari o straordinari di
impugnazione previsti dalla disciplina processuale).

6.6. Non può dunque essere
condiviso l’orientamento prevalso nella più recente giurisprudenza di
legittimità, a seguito della modifica apportata dagli artt. 2 e 3 c.p.p. alla
disciplina delle questioni pregiudiziali, secondo cui la sentenza dichiarativa
di fallimento non ha efficacia di giudicato nel processo penale e lo status di
"imprenditore" (fallibile), in quanto richiamato dalle fattispecie di
bancarotta, andrebbe accertato autonomamente dal giudice penale.

A ben leggere gli artt. 216 e 217 l. fall.,
appare chiaro che in essi il termine "imprenditore" non rileva di per
sé ma solo in quanto individua il soggetto "dichiarato fallito": esso
compone cioè un’endiadi che ha lo stesso valore connotativo del più breve
riferimento al "fallito" contenuto nell’art. 220 1. fall., del tutto analogo alla espressione "società
dichiarate fallite" usata negli artt. 223 e 224 1.
fall. per il caso dei "reati commessi da persone
diverse dal fallito"; e nessun indizio logico-giuridico può desumersi da
dette fattispecie acché possa a ragione ritenersi che al giudice penale sia
demandato il compito di accertare in

capo
all’imputato la veste di "imprenditore" ovvero, per la ipotesi di
bancarotta impropria, di sindacare la veste societaria assunta dalla fallita.

D’altro canto, anche se ciò
fosse, il giudice penale avrebbe, in tesi, solo il compito di accertare una
generica qualità di "imprenditore", ma non quella di verificare se,
in base alla legge fallimentare, un "imprenditore", quale che sia, "possa essere dichiarato fallito", posto che
le norme penali qui considerate non si esprimono in questi termini, ma ancorano
la operatività della fattispecie a una dichiarazione di fallimento e non a un
accertamento del giudice penale sulla esistenza delle condizioni per le quali
quell’imprenditore poteva essere dichiarato fallito.

L’"imprenditore"
evocato dalle fattispecie in questione altri non è, dunque, che il
"soggetto dichiarato fallito", giacché nel nostro ordinamento la
dichiarazione di fallimento è inscindibilmente legata all’esercizio di una impresa, e la norma penale, ponendo a dato strutturale
della fattispecie l’esistenza di una dichiarazione di fallimento, non può che
richiamarsi a quella condizione soggettiva ("imprenditore") che la
dichiarazione di fallimento implica necessariamente.

6.7. Le modifiche apportate dal
vigente codice alla materia delle questioni pregiudiziali al processo penale
non hanno, a ben vedere, una incidenza determinante
sulla questione qui esaminata.

Lo status di fallito non
rappresenta, infatti, una "questione pregiudiziale" da cui dipende la
decisione sui reati di bancarotta, perché questo status è diretto effetto della
sentenza dichiarativa di fallimento, che, come osservato, non è sindacabile dal
giudice penale.

Appare quindi non del tutto
proprio il richiamo alla tematica delle questioni
pregiudiziali fatto nella Relazione al Progetto preliminare del c.p.p.,
nel punto in cui si osservava (p. 9) che, in presenza delle due concorrenti
esigenze rappresentate, l’una, dalla "celerità del processo" e,
l’altra, dalla "genuinità dell’accertamento incidentale", fosse la
prima a dover prevalere, cosi da "evitare che il procedimento penale possa
venire sospeso [...] in caso di controversia sulla
qualità di fallito, in pendenza di opposizione alla sentenza dichiarativa di
fallimento".

Di ciò mostrava rendersi conto lo
stesso legislatore delegato, tanto che, nella Relazione al testo definitivo si
dava atto di una "consolidata tendenza giurisprudenziale, resistita in
dottrina, all’inclusione nell’ambito delle pregiudiziali di stato della
questione concernente lo status di fallito ai fini della ipotizzabilità dei
reati di bancarotta" (ivi, p. 165).

D’altro canto, la possibilità di
sospensione del procedimento penale in pendenza di opposizione alla sentenza
dichiarativa di fallimento, risponde a una esigenza
per la quale, a prescindere dalla disciplina codicistica sulle "questioni
pregiudiziali" e

tenuto
conto di quanto specificamente previsto dall’art. 238 l. fall. (secondo cui per i reati di bancarotta "l’azione penale
è esercitata dopo la comunicazione della sentenza dichiarativa di
fallimento"), rimane ancora valida l’affermazione secondo cui
"sorgendo controversia sullo stato di imprenditore fallito, il giudice
penale non può conoscere di essa, ma deve limitarsi, previa verifica delle
condizioni di legge, a sospendere il procedimento pendente davanti a lui, sino
al passaggio in giudicato della relativa pronunzia" (Corte cost., sent. n. 141 del 1970, che al riguardo mostra di prescindere dalla
concreta disciplina delle questioni pregiudiziali di cui agli allora vigenti
artt. 19-21 c.p.p. 1930).

Ed è proprio in considerazione di
tale esigenza che nel testo definitivo del codice, in accoglimento di un
rilievo della Commissione parlamentare, venne
reintrodotto l’art. 479 (previsto nel Progetto preliminare e soppresso nel
Progetto definitivo),

suscettibile
di applicazione proprio ai casi di "opposizione alla sentenza dichiarativa
di fallimento", che, si notava, "la giurisprudenza" riteneva
rientrare "nella disciplina dell’art. 19 [c.p.p. 19301" (Relazione al
testo definitivo, p. 165).

Ne discende che se anche è stata
soppressa la previsione della sospensione obbligatoria del procedimento penale
in pendenza di un’opposizione (ora "reclamo": ex art. 18 l. fall.,
come da ultimo modificato) avverso la sentenza dichiarativa di fallimento,
quando lo "status di fallito" sia sub judice resta tuttavia la
facoltà del giudice penale, pur non trattandosi propriamente di una questione
pregiudiziale, di disporre, ex art. 479 c.p.p., la sospensione del
dibattimento, alle condizioni ivi previste (v. Cass., sez. V, 5 aprile 2001,
Crudo; Id., 5 febbraio 1992, Carzedda); ferma restando, ove sia già intervenuto
irrevocabilmente il giudicato penale di condanna, la facoltà del condannato di
attivare la procedura di revisione, ex art. 630 comma 1, lett. b), c.p.p.
(Cass., sez. V, ric. Carzedda, cit.).

6.8. In conclusione, le Sezioni
unite sono dell’avviso che i nuovi contenuti dell’art. 1 l. fall. non
incidono su un dato strutturale del paradigma della bancarotta (semplice o
fraudolenta) ma sulle condizioni di fatto per la dichiarazione di fallimento,
sicché non possono dirsi norme extrapenali che interferiscono sulla fattispecie
penale. E il giudice penale, che non può sindacare la sentenza dichiarativa di
fallimento sulla base della normativa all’epoca vigente, allo stesso modo non
può escluderne gli effetti sulla base di una normativa sopravvenuta.

6.9. Resta quindi assorbito il
profilo della non retroattività, per gli aspetti che rilevano in questa sede,
della disciplina recata dai due provvedimenti legislativi sopra indicati, in
forza delle relative disposizioni transitorie, che pure avrebbe potuto
legittimare, nel caso specifico (ove anche si

fosse
potuta assumere una incidenza nelle fattispecie di bancarotta delle modifiche
recate all’art. 1 1. fall.), una conclusione di non
operatività di un fenomeno di abolitio criminis, dato che, come condivisibilmente
affermato dalla citata sentenza delle Sez. un., ric. Magera, sarebbe
ingiustificata l’applicazione dell’art. 2 c.p. rispetto a norme extrapenali
prive di effetti retroattivi.

7. Va pertanto affermato il
seguente principio di diritto:

Il giudice penale investito del
giudizio relativo a reati di bancarotta ex arti. 216 e seguenti della legge
fallimentare non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento non solo
quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza della impresa ma
anche quanto ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste
dall’art. 1 l.
fall. per la fallibilità dell’imprenditore, sicché le
modifiche apportate all’art. 1 l.
fall., ad opera del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 e poi del decreto
legislativo 12 settembre 2007, n. 169, non esercitano influenza ai sensi
dell’art 2 c.p. sui procedimenti penali in corso.

8. Per quanto sopra osservato circa la intervenuta prescrizione del reato, la sentenza impugnata
va annullata senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza
impugnata perché il reato è estinto per prescrizione.

Così deciso addì 28 febbraio
2008.